10. ágúst 2017

Úrskurður nr. 424/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 10. ágúst 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 424/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17050049

Kæra [...] og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. maí 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 12. apríl 2017, um að synja henni og barni hennar, [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. og 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að henni og barni hennar verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og barni hennar verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og barni hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og barn sitt hér á landi þann 16. október 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 21. mars 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 12. apríl 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda og barni hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 26. maí 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 12. júní 2017.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún hafi orðið fyrir ofsóknum í heimaríki sínu af hendi fyrrverandi kærasta síns sem sé hátt settur lögreglumaður í heimabæ hennar.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda kom fram að í ljósi frásagnar foreldra þess væri ekki talið tilefni til að taka sjálfstætt viðtal við það, enda væri það ungt að árum. Fram kom að umsókn barns kæranda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra barnsins hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, barnaverndarlaga og útlendingalaga, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kæranda var vísað frá landinu.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi og eiginmaður hennar séu fædd og uppalin í borginni [...] í [...] og tilheyri minnihluta [...] þar í landi. Kærandi kveður að hún hafi sótt um vernd hér á landi vegna ofsókna, hótana og andlegs og líkamlegs ofbeldis sem hún og eiginmaður hennar hafi sætt af hendi lögreglumanns sem hún hafi átt í ástarsambandi við áður en hún hafi kynnst eiginmanni sínum. Þá hafi hvorki kærandi né eiginmaður hennar fengið lögregluvernd þrátt fyrir að hafa leitað aðstoðar yfirvalda margsinnis. Því hafi þau neyðst til að flýja heimaríki sitt, [...].

Kærandi hafi kynnst fyrrverandi kærasta sínum árið 2008 en hegðun hans hafi breyst og þróast yfir í andlegt og líkamlegt ofbeldi eftir því sem liðið hafi á sambandið. Kærandi hafi kært ofbeldið til lögreglu en enga aðstoð fengið. Í kjölfarið hafi hún slitið sambandinu við þáverandi kærasta sinn sem hafi haldið áfram að hóta henni og fjölskyldu hennar. Eitt sinn eftir að kærandi hafi kynnst núverandi eiginmanni sínum hafi fyrrverandi kærasti hennar komið á vinnustað eiginmannsins og hótað honum. Þá hafi hann veitt kæranda og eiginmanni hennar eftirför í brúðkaupsferð þeirra og ráðist á þau með ofbeldi, ásamt tveimur öðrum mönnum. Kærandi hafi verið þunguð á þeim tíma en misst fóstur við líkamsárásina og þurft að fara í aðgerð vegna fósturlátsins. Hún hafi orðið þunglynd í kjölfarið og ákveðið að fara í kvennaathvarf (e. safe house) í borginni [...] í [...]. Fyrrverandi kærasti hennar hafi fengið veður af því, komist inn í athvarfið og ráðist á hana. Hafi kærandi hlotið sjáanlega áverka [...] í kjölfar árásarinnar, sem hún hafi sýnt í viðtali hjá Útlendingastofnun. Í kjölfarið hafi kærandi og eiginmaður hennar lagt fram kæru hjá lögreglunni í [...] en þau hafi ekki getað kært árásina í [...]. Lögreglan í [...] hafi ekkert aðhafst í kjölfar kærunnar. Skömmu síðar hafi fyrrverandi kærasta kæranda verið vikið frá störfum tímabundið en lögreglan hafi hvorki tilkynnt kæranda né eiginmanni hennar um brottvikninguna, heldur hafi þau haft fregnir af henni með öðrum leiðum. Þá viti þau ekki hvers vegna honum hafi verið vikið frá störfum eða hvort það hafi tengst þeirra máli á nokkurn hátt. Hann hafi snúið aftur til starfa nokkrum mánuðum síðar og þá hafi kærandi, sem var þunguð, og eiginmaður hennar ákveðið að flýja til borgarinnar [...] í [...]. Að ári liðnu hafi fyrrverandi kærastinn birst fyrir utan heimili þeirra og ráðist að þeim og dóttur þeirra með ofbeldi. Kærandi hafi gengist undir aðgerð vegna áverka sem hún hafi hlotið við líkamsárásina. Í kjölfarið hafi hún verið við slæma andlega og líkamlega heilsu og hætt tímabundið í háskólanámi. Hún hafi þó hafið aftur nám í þeim tilgangi að reyna að halda lífi sínu áfram. Dag einn þegar kærandi hafi verið á leið í skólann hafi fyrrverandi kærasti hennar ráðist aftur á hana og hafi hún verið send í aðgerð á spítala í höfuðborginni, [...], vegna áverkanna. Í kjölfar síðastnefndu árásarinnar hafi kærandi og eiginmaður hennar séð sér þann kost vænstan að flýja heimaríki sitt og sækja um alþjóðlega vernd.

Kærandi og eiginmaður hennar kveða að fyrrverandi kærasti kæranda sé yfirmaður í lögreglunni í [...] og hafi jafnframt gegnt herþjónustu. Hann hafi fylgst með kæranda og eiginmanni hennar og ofsótt þau í skjóli stöðu sinnar innan [...] lögreglunnar. Þá óttist kærandi og eiginmaður hennar einnig [...] yfirvöld, sem hafi ekki veitt þeim vernd. Spilling og mútur viðgangist alls staðar í [...] en sem yfirmaður í lögreglunni hafi fyrrverandi kærasti kæranda mikil völd. Kærandi telji að snúi hún aftur til [...] muni ofsóknirnar halda áfram og líf hennar, eiginmanns hennar og dóttur þeirra muni verða í hættu.

Til stuðnings aðalkröfu sinni um alþjóðlega vernd vísar kærandi til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, 1. mgr. 40. gr. sömu laga og 2. mgr. 45. gr. sömu laga. Kærandi hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir sem feli í sér samsafn alvarlegra athafna þar sem brotið sé á grundvallarmannréttindum hennar og megi rekja það til aðildar kæranda, sem konu, að tilteknum þjóðfélagshópi. Þá vísar kærandi til handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um hugtakið ofsóknir í skilningi 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna, sbr. einnig 1. og 2. mgr. og d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi m.a. til lögskýringargagna að baki 38. gr. laganna og skýrslu Evrópuráðsins um kynbundnar umsóknir um vernd.

Þá fjallar kærandi um skort á vilja og getu [...] stjórnvalda til að veita henni og fjölskyldu hennar vernd. Lögregluofbeldi, refsileysi og spilling viðgangist í [...] og megi í því sambandi vísa til úttektar Transparency International um spillingu í ríkjum heims og umfjöllunar um spillingu í skýrslu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins um [...]. Þá hafi stofnanir og samtök á borð við [...] bent á að skortur sé á gagnsæi í [...] stjórnsýslu. Eftirlitsstofnuninni [...] hafi ekki tekist að sinna hlutverki sínu sem skyldi. Samkvæmt samantekt [...] beri [...]% [...] almennings ekki traust til lögregluyfirvalda og í skýrslu Evrópsku stuðningsskrifstofunnar í hælismálefnum komi fram að [...]% almennra borgara telji spillingu [...] stjórnvalda alvarlegt vandamál. Þá komi fram í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins að ofbeldi gegn konum og börnum sé meðal alvarlegri mannréttindabrota sem viðgangist í landinu. Í skýrslu umboðsmanns borgara komi jafnframt fram að í [...] skorti skjót og árangursrík úrræði við kynbundnu ofbeldi. Ljóst sé að líf kæranda og fjölskyldu hennar séu í hættu verði þau send aftur til [...]. Þá geti þau ekki leitað ásjár [...] yfirvalda þar sem spilling og refsileysi loði við yfirvöld. Enn fremur hafi kærandi og eiginmaður hennar ítrekað leitað til lögregluyfirvalda vegna hótana og ofbeldis, en án árangurs. Með því að senda kæranda og fjölskyldu hennar aftur til [...] sé því brotið gegn meginreglunni um non-refoulement, sbr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá myndi slík ákvörðun jafnframt brjóta gegn 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna.

Til stuðnings varakröfu sinni um viðbótarvernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga vísar kærandi m.a. til lögskýringargagna að baki lögum nr. 115/2010 um breytingu á þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002, tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2004/83/EB frá 29. apríl 2004, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 3. gr. alþjóðasamnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Umsókn einstaklings um alþjóðlega vernd eigi að fara fram á einstaklingsgrundvelli og meðal atriða sem beri að hafa í huga við matið séu öll viðeigandi gögn um landið sem um ræði, framlögð gögn umsækjanda og hvort hægt sé með sanngjörnum hætti að ætlast til þess að umsækjandi leiti verndar stjórnvalda í viðkomandi ríki. Kærandi telji augljóst að hún geti ekki leitað verndar yfirvalda í heimaríki sínu. Þá ítrekar kærandi að endursending til [...] myndi brjóta gegn meginreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Til stuðnings þrautavarakröfu sinni um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga vísar kærandi einkum til lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til laga um útlendinga komi m.a. fram að minni kröfur séu gerðar til þess að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laganna, eigi þau ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli.

Þá teljist barn kæranda til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitenda. Sé þess óskað að tekið verði tillit til þeirrar verndar sem það eigi rétt á skv. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum þjóðréttarreglum sem íslenska ríkið hefur skuldbundið sig að þjóðarétti til að virða. Barn kæranda hafi búið við ofsóknir og óöryggi allt frá fæðingu og [...] lögregluyfirvöld hafi aldrei veitt því eða foreldrum þess nokkra vernd.

Að endingu vísar kærandi til þess að í athugasemdum við 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, í greinargerð með frumvarpi til laganna, komi fram að hugtakið um raunverulega vernd í öðrum hluta heimalands (e. internal flight) sé ekki meginregla í alþjóðlegri flóttamannalöggjöf og umsókn um alþjóðlega vernd þurfi ekki að vera lokaúrræði. Með hliðsjón af atvikum í máli kæranda telji hún að krafa um flutning innanlands sé hvorki raunhæf né sanngjörn, en uppfylla þurfi bæði framangreind skilyrði til að slík ráðstöfun komi til greina.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] Choose an item. vegabréfi fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar séu [...] Choose an item. ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kæranda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] Choose an item. m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...].

Samkvæmt ofangreindum gögnum er [...]

Af fyrrgreindum gögnum má þó ráða að nokkuð skorti á að tjáningarfrelsi sé virt, svo og réttindi tiltekinna hópa, þ.á m. Róma-fólks, fatlaðs fólks og hinsegin fólks. Trúfrelsi ríkir í [...] og stjórnarskráin bannar jafnframt ríkistrú. Réttindi minnihlutahópa eru tryggð með lögum en eftirfylgni er um margt ábótavant.

Þá kemur fram í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins að refsileysi og spilling innan lögreglunnar hafi verið vandamál en félagasamtök hafi þó bent á að gæði innra eftirlits með lögreglu hafi batnað með tilkomu nýrra sakamálalaga. Frá upphafi árs 2016 og til loka október s.á. hafi 147 ákærur verið gefnar út á hendur lögreglumönnum. Þá reki [...] innanríkisráðuneytið tilkynningarsíma þar sem hægt sé að tilkynna spillingu innan lögreglunnar. Enn fremur hafi yfirvöld, í samstarfi við alþjóðleg samtök, veitt fjármunum í fjölda námskeiða til að takast á við spillingu innan refsivörslukerfisins. Þá kveði stjórnarskrá [...] á um sjálfstæði dómsvaldsins en [...] dómstólar séu þó enn viðkvæmir fyrir spillingu og pólitískum áhrifum.

Í [...] stjórnarskránni er jafnframt að finna ákvæði um jafnrétti og bann við mismunun á grundvelli kynferðis. Þá hefur [...] fullgilt alþjóðasamning um afnám allrar mismununar gagnvart konum og valkvæðan viðauka við samninginn. Þó kemur fram í skýrslum opinberra stofnana og frjálsra félagasamtaka að kynbundið ofbeldi sé vandamál í [...]. Samkvæmt skýrslu samtakanna Women against Violence Europe um [...] fyrir árið 2012 hafi [...]% [...] kvenna orðið fyrir líkamlegu ofbeldi einhvern tíma á lífsleiðinni en opinber tölfræði um lyktir slíkra mála í [...] refsivörslukerfinu liggi ekki fyrir. Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að [...] yfirvöld bjóði þolendum kynbundins ofbeldis ekki upp á gjaldfrjálsa lögfræðiaðstoð en frjáls félagasamtök bjóði upp á slíka aðstoð. Áætlun hafi verið þróuð til að koma á fót kerfi sem veiti efnalitlum einstaklingum, viðkvæmum hópum og þolendum kynbundins ofbeldis endurgjaldslausa lögfræðiaðstoð en upplýsingar um árangur verkefnisins liggi ekki fyrir. [...] yfirvöld hafi jafnframt markað sér stefnu um jafnrétti á grundvelli kynferðis, fyrir árin [...]. Þá bjóði [...] yfirvöld upp á hjálparsíma fyrir þolendur heimilisofbeldis og [...] kvennaathvörf sé að finna víðs vegar um [...].

Í [...] er fyrir hendi löggjöf sem tryggir réttindi barna og vernd þeim til handa en fagaðilar hafa bent á að eftirlit og eftirfylgni skorti. Börn sem tilheyri minnihlutahópum séu líklegri til að upplifa jaðarsetningu og fátækt, þ.á.m. Róma-börn, börn með fötlun og HIV-smituð börn.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Krafa kæranda um alþjóðlega vernd byggir á því að hún hafi orðið fyrir ofsóknum í heimaríki sínu af hendi fyrrverandi kærasta síns sem sé háttsettur lögreglumaður í heimabæ hennar.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir kröfu sína um alþjóðlega vernd einkum á því að hún hafi um árabil sætt kynbundnu ofbeldi af hendi fyrrverandi kærasta síns, sem sé lögreglumaður í heimaríki hennar. Kærandi byggir jafnframt á því að [...] yfirvöld geti ekki veitt henni og fjölskyldu hennar aðstoð vegna þessa. Því til stuðnings lagði kærandi m.a. fram þrjú skjöl sem hún kveður vera skýrslur frá lögreglunni í [...], dags. 14. maí 2010, 28. ágúst 2011 og 28. apríl 2012. Í skýrslunum lýsir kærandi m.a. árásum sem hún kveðst hafa orðið fyrir af hálfu manns sem hún hafi verið í sambandi við, svo og hótunum sem hún og fjölskylda hennar hafi orðið fyrir eftir að hún hafi slitið sambandi við téðan mann. Eiginmaður kæranda lagði jafnframt fram skjöl sem hann kveður vera skýrslur frá lögreglunni í [...], dags. 28. ágúst 2011 og 31. maí 2015. Í fyrri skýrslunni lýsir eiginmaður kæranda árás sem hann kveður sig og konu sína hafa orðið fyrir í brúðkaupsferð þeirra af hendi fyrrum kærasta eiginkonu hans og aðila honum tengdum. Í síðari skýrslunni lýsir eiginmaður kæranda árás sem hann kveður sig, eiginkonu sína og barn þeirra hafa orðið fyrir í [...], af hendi sama manns. Þá lagði kærandi fram annað skjal, dags. 29. apríl 2012, sem samkvæmt fyrirliggjandi þýðingu er niðurstaða frá athvarfi fyrir þolendur heimilisofbeldis í [...]. Þar kemur m.a. fram að fyrrum kærasti kæranda hafi, ásamt tveimur óþekktum aðilum, reynt að ræna kæranda úr athvarfinu þann 27. apríl 2012. Enn fremur lagði kærandi fram þrjú skjöl, dags. 3. júní 2015, 17. september s.á. og 5. september 2016, sem hún kveður vera áverkavottorð vegna aðgerða sem hún hafi þurft að gangast undir í kjölfar árása af hendi fyrrum kærasta síns, sbr. upplýsingar úr viðtali hjá Útlendingastofnun við eiginmann kæranda, dags. 21. mars 2017. Samkvæmt þýðingu á framangreindum vottorðum hefur kærandi [...] í kjölfar barnsfæðingar en í vottorðunum kemur ekki fram að um sé að ræða áverkavottorð vegna aðgerða í kjölfar líkamsárásar.

Samkvæmt skýrslum og gögnum um aðstæður í [...], sem kærunefnd hefur yfirfarið, eru úrræði fyrir hendi þar í landi til að tilkynna um spillingu og misferli lögreglu. Þá hafa [...] stjórnvöld gripið til aðgerða til þess að ákæra og refsa opinberum starfsmönnum, þ.á m. lögreglumönnum, vegna brota í starfi. Þrátt fyrir að enn sé þörf á úrbótum í þessu efni er það mat kærunefndar að almennt verði að telja að [...] stjórnvöld geti veitt kæranda vernd gegn ofbeldi því sem hún kveðst sæta af hendi fyrrverandi kærasta síns. Kærandi kveðst hafa kært framangreint ofbeldi til lögreglunnar í [...], þar sem fyrrverandi kærasti hennar starfi sem lögreglumaður. Samkvæmt gögnum málsins hefur hún ekki neytt annarra úrræða sem í boði eru í heimaríki hennar, s.s. að leita til æðri stjórnvalda og tilkynna um spillingu eða misferli innan lögreglunnar. Þá er það mat kærunefndar að framlögð gögn kæranda og eiginmanns hennar upplýsi ekki um það að lögregluyfirvöld í [...] hafi ekki unnið starf sitt sem skyldi. Í ljósi skýrslna um þá vernd sem stjórnvöld veita almenningi í [...] og þau úrræði sem eru kæranda tæk telur kærunefnd að kærandi hafi ekki lagt fram haldbær gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að hún og barn hennar geti ekki notið viðeigandi verndar [...] yfirvalda.

Að mati kærunefndar styðja heimildir ekki við þá staðhæfingu kæranda að [...] stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda og fjölskyldu hennar fullnægjandi vernd gegn þeim ofsóknum sem hún nefnir, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir. Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár stjórnvalda í heimaríki sínu. Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd því ljóst að hún uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu stöðu flóttamanns.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barns kæranda og telur að öryggi þess, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi það foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barns hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og barn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og barn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveður sig og fjölskyldu sína ekki geta ekki leitað aðstoðar [...] yfirvalda vegna ofsókna sem þau sæti af hendi fyrrverandi kærasta hennar. Svo sem fram hefur komið telur kærunefnd, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kæranda standi til boða úrræði í heimaríki hennar sem feli í sér fullnægjandi vernd. Það er því mat kærunefndar, með vísan til alls framangreinds og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum barnsins, að fjölskyldan geti fengið viðeigandi aðstoð stjórnvalda vegna þeirrar hættu sem kærandi kveður sig og barn sitt vera í og að að það sé barninu fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og barni. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefur kærandi gengist undir [...] í heimaríki sínu vegna [...]. Að öðru leyti gefa gögn málsins til kynna að kærandi og barn hennar séu við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barns hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að kærandi og barn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barnsins, að aðstæður þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og barni hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barns hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barns hennar þangað.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar með þeirri breytingu að kærandi og barn hennar skal hafa 15 daga til að yfirgefa landið, enda liggur ekki fyrir rökstuðningur fyrir því að beita skuli skemmri fresti í þessu máli.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barns hennar eru staðfestar með þeirri breytingu að kæranda og barni hennar skal veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her child are affirmed with the amendment that the appellant and her child shall have 15 days to leave Iceland.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson