Nr. 355/2022 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 12. október 2022 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 355/2022
í stjórnsýslumáli nr. KNU22080022
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 19. ágúst 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. mars 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins var kæranda fyrst birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 1. maí 2019 þar sem hann væri í ólögmætri dvöl hér á landi. Hinn 7. maí 2019 bárust Útlendingastofnun gögn frá kæranda þess efnis að kærandi hafi nýtt sér réttinn til sjálfviljugrar heimfarar og yfirgefið landið 4. maí 2019. Hinn 5. ágúst 2019 var kæranda tilkynnt um að hætt hafi verið við hugsanlega brottvísun hans og endurkomubann til landsins.
Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 24. nóvember 2021, sem birt var fyrir kæranda sama dag, var kæranda aftur tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Kærandi lagði ekki fram andmæli í kjölfar tilkynningarinnar þrátt fyrir að hafa gefið til kynna að hann hygðist skila inn slíkum gögnum með því að haka í þar til gerðan reit á tilkynningunni. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. mars 2022, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 4. ágúst 2022 á Keflavíkurflugvelli við komu hans hingað til lands. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 19. ágúst 2022. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 5. september 2022, ásamt fylgigögnum.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að í kjölfar tilkynningar um mögulega brottvísun og endurkomubann, dags. 24. nóvember 2021, hafi kærandi valið að yfirgefa landið 26. nóvember 2021. Kærandi hafi flogið til Grikklands þar sem hann hafi dvalarleyfi. Með því að yfirgefa landið jafn skjótt og raun bar vitni, löngu innan gefins sjö daga frests, hafi kærandi talið sig hafa fylgt leiðbeiningum íslenskra yfirvalda. Þegar kæranda hafi verið birt ákvörðunin 4. ágúst 2022 hafi það komið honum í opna skjöldu enda hafi hann talið sig hafa farið að fyrirmælum lögreglu og Útlendingastofnunar. Kærandi hafi óskað eftir öllum fyrirliggjandi gögnum hinnar kærðu ákvörðunar en einu gögnin hafi verið fyrrnefnd tilkynning Útlendingastofnunar um mögulega brottvísun og endurkomubann. Megi því ljóst telja að engin gögn liggi fyrir sem gefi til kynna að kærandi hafi sannarlega dvalið hér á landi ólöglega þegar honum hafi borist tilkynningin. Þrátt fyrir að kærandi hafi ekki sent gögn til staðfestingar sjálfviljugri brottför sé ekki þar með sagt að ákvörðunin hafi verið forsvaranleg enda um mjög íþyngjandi úrræði að ræða og engin gögn í málinu sem staðfesti ólöglega dvöl kæranda.
Kærandi bendir á að stöðluð tilkynning Útlendingastofnunar sé haldin ákveðnum göllum sem geri það að verkum að hún eigi illa við aðstæður kæranda. Kærandi sé handhafi dvalarleyfis í Grikklandi sem sé eitt aðildarríkja Schengen-svæðisins. Í tilkynningunni hafi staðið að til þess að sýna fram á heimför hafi kærandi m.a. þurft að sýna stimpil í vegabréfi út af Schengen-svæðinu. Kæranda hafi bersýnilega verið ómögulegt að leggja fram gögn sem sýndu þess háttar stimpil enda hafi hann löglegt dvalarleyfi í Grikklandi. Kæranda hafi ekki verið leiðbeint um það hvað hann hafi átt að gera í þessu tilfelli enda liggi engin fyrirmæli fyrir í tilkynningu stofnunarinnar hvað varðar aðstæður þeirra sem dvelji löglega innan Schengen-svæðisins. Kærandi byggir á því að stofnunin hafi ekki sinnt leiðbeiningarskyldu sinni, sbr. 1. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 7. gr. sömu laga. Þá hafi stofnunin ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga og 10. gr. stjórnsýslulaga, en stofnunin hafi komist að þeirri niðurstöðu að kærandi hafi dvalið ólöglega hér á landi án þess að nokkur gögn þar að lútandi hafi legið fyrir auk þess sem stofnunin hafi gengið út frá því að kærandi hefði ekki gilt dvalarleyfi innan Schengen-svæðisins.
Kærandi bendir á að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun sé verulega íþyngjandi og að frumkvæði stofnunarinnar. Ákvörðunin sé brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga. Tilkynning og ákvörðun Útlendingastofnunar byggi á vanþekkingu og takmarkaðri rannsókn stofnunarinnar á aðstæðum kæranda en óháð sjónarmiðum um réttmæti tilkynningarinnar og ákvörðunarinnar megi telja að markmiði umræddra aðgerða hafi verið fullnægt þegar kærandi hafi yfirgefið Ísland 26. nóvember 2021. Kærandi telur að ákvörðunin byggi á því að sönnunarbyrði um lögmæti dvalar kæranda hér á landi hafi alfarið verið á hans herðum. Meðalhófsreglan geri þá kröfu til stjórnvalda að velja beri það úrræði sem vægast sé.
Með vísan til framangreinds byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi gerst brotleg gegn leiðbeiningarskyldu sinni, rannsóknarreglunni og meðalhófsreglunni og hafi þannig á ólögmætan hátt komist að verulega íþyngjandi ávörðun sem bersýnilega hafi verið óþörf.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Í a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Hinn 24. nóvember 2021 var kæranda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, á grundvelli ólögmætrar dvalar hans hér á landi. Kæranda var veittur sjö daga frestur til að andmæla þeirri afstöðu lögreglunnar að hann væri hér í ólögmætri dvöl og að leggja fram gögn því til sönnunar. Í tilkynningunni kom einnig fram að málið yrði fellt niður yfirgæfi kærandi landið innan sjö daga og tilkynnti það samkvæmt þeim leiðbeiningum sem þar komu fram. Kærandi hakaði við reit í tilkynningunni þess efnis að hann hygðist leggja fram greinargerð, vegabréf og önnur gögn sem sýni fram á lögmæta dvöl hans hér á landi. Útlendingastofnun bárust engin gögn frá kæranda og tók stofnunin því ákvörðun í máli hans 16. mars 2022, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, þar sem kveðið er á um brottvísun hans og endurkomubann til landsins.
Kærandi er ríkisborgari Albaníu og með dvalarleyfi í Grikklandi og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Þá hefur hann heimild til dvalar hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili. Við komuna til landsins 4. ágúst 2022 var kæranda birt framangreind ákvörðun Útlendingastofnunar. Með kæru sinni til kærunefndar lagði kærandi fram gögn þess efnis að hann hafi yfirgefið landið sjálfviljugur 26. nóvember 2021 eða innan þess frests sem gefinn var upp í fyrrnefndri tilkynningu Útlendingastofnunar. Þá benda gögnin til þess að kærandi hafi farið yfir innri landamæri Schengen-svæðisins, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga en hann hefur löglega heimild til dvalar í Grikklandi fram til 21. febrúar 2027.
Með vísan til þess sem að framan er rakið verður ekki annað lagt til grundvallar en að þau nýju gögn sem kærandi lagði fram með kæru sinni til kærunefndar bendi til þess að hann hafi sjálfviljugur yfirgefið landið 26. nóvember 2021, innan þess frests sem honum var gefinn, til ríkis þar sem hann hefur heimild til dvalar. Af því er ljóst að kærandi fylgdi leiðbeiningum þeim er fram komu í fyrrgreindri tilkynningu Útlendingastofnunar, dags. 24. nóvember 2021, um að yfirgefa landið. Þó svo að kærandi hefði átt að koma upplýsingum um brottför sína úr landi á framfæri við Útlendingastofnun, eins og honum var leiðbeint um, er ljóst að framlögð gögn bera með sér að kærandi hafi farið frá Íslandi til Grikklands þann 26. nóvember 2021. Ekki verður ráðið af fyrirliggjandi gögnum að kærandi hafi komið hingað til lands eða dvalið annars staðar á Schengen svæðinu en á Grikklandi frá þeim tíma. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína 16. mars 2022 dvaldi kærandi því ekki hér á landi og var skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því ekki fullnægt. Verður hin kærða ákvörðun þegar af þessari ástæðu felld úr gildi.
Athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar
Kærandi byggir einnig á því að við meðferð málsins hafi Útlendingastofnun brotið gegn leiðbeiningarskyldu, sbr. 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga, en kærandi hafi ekki fengið fullnægjandi leiðbeiningar varðandi framlagningu gagna er hann hafi yfirgefið landið sjálfviljugur. Í tilkynningu Útlendingastofnunar til kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann var kæranda leiðbeint um að kysi hann að yfirgefa landið af sjálfsdáðum yrði málið fellt niður ef lögð væru fram tiltekin gögn. Þar á meðal var lagt fyrir kæranda að leggja fram mynd úr vegabréfi sem sýndi stimpil út af Schengen-svæðinu. Eins og að framan er rakið mátti Útlendingastofnun vera ljóst að kærandi hefði dvalarleyfi í Grikklandi og gátu umræddar leiðbeiningar því ekki átt við um einstakling í hans stöðu, enda leiðir af 2. mg. 8. gr. reglugerðar um útlendinga að dvalartími skuli í slíkum tilvikum miðast við för yfir innri landamæri Schengen svæðisins. Voru framangreindar leiðbeiningar Útlendingastofnunar því rangar og ekki í samræmi við skyldur stofnunarinnar samkvæmt 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares