Mál nr. 37/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. febrúar 2023
í máli nr. 37/2022:
ÓA vinnuvélar ehf.
gegn
Bláskógabyggð og
Sveitadurg ehf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Fjárhagslegt hæfi. Viðbótargögn.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að innkaupum varnaraðila, B, á þjónustu við snjómokstur á nánar tilgreindum þéttbýliskjörnum innan sveitarfélagsins. Í útboðsgögnum kom fram að B myndi ekki ganga til samninga við bjóðanda ef ársreikningur hans sýndi neikvætt eigið fé með þeim fyrirvara að B væri heimilt að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda sem staðfestu að eigið fé bjóðandans væri jákvætt. Bæði kærandi og S voru með neikvætt eigið fé samkvæmt ársreikningum sínum og gaf varnaraðili þeim báðum kost á að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda og veitti sama tveggja daga frest í þessu skyni. Kærandi lagði hvorki fram árshlutareikning né skriflega yfirlýsingu löggilts endurskoðanda í tilefni af beiðni varnaraðila en bar því meðal annars við að endurskoðandi hans hefði veitt varnaraðila munnlega staðfestingu og að veittur frestur hefði verið bæði ósanngjarn og óeðlilegur. S lagði fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda sem kærunefnd útboðsmála taldi ófullnægjandi í ákvörðun sinni í málinu. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var hvorki fallist á með kæranda að munnleg staðfesting endurskoðanda hefði verið nægjanleg að þessu leyti né að veittur frestur hefði farið í bága við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 eða meginreglur laganna. Þá var lagt til grundvallar að árshlutareikningur, sem kærandi hafði lagt fram við meðferð málsins hjá nefndinni, gæti ekki haft þýðingu við mat á gildi ákvörðunar B. Í því samhengi tók nefndin meðal annars fram að heimild 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 fæli ekki í sér heimild fyrir bjóðanda til að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar eftir að niðurstaða í útboði lægi fyrir hefði hann ekki sinnt beiðni kaupanda á fyrri stigum. Á hinn bóginn taldi nefndin að S hefði verið heimilt að koma að leiðréttri yfirlýsingu við meðferð málsins eftir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í því samhengi var meðal annars rakið að S hefði lagt fram gögn um fjárhagslegt hæfi sitt við meðferð útboðsins og lagt fram leiðrétta yfirlýsingu þegar tilefni til þess hefði skapast. Að þessu gættu og að virtu öðru því sem var rakið í úrskurði nefndarinnar var lagt til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð S og hafna tilboði kæranda hefði ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016, reglur settar samkvæmt þeim eða ákvæði útboðsgagna. Var því öllum kröfum kæranda hafnað.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 11. október 2022 kærði ÓA vinnuvélar ehf. útboð Bláskógabyggðar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Snjómokstur og hálkueyðing í Bláskógabyggð“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála kveði á um skyldu varnaraðila til þess að ganga til samninga við kæranda. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Loks krefst kærandi málskostnaðar.

Með greinargerð 25. október 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi kæranda. Með tölvupósti 26. sama mánaðar upplýsti Sveitardurgur ehf. að fyrirtækið myndi ekki leggja fram athugasemdir í málinu.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 15. nóvember 2022 og óskaði eftir afritum af tilteknum samskiptum varnaraðila og kæranda og, eftir atvikum, öðrum fyrirliggjandi samskiptum í tengslum við mat á tilboði kæranda. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni 17. sama mánaðar og afhenti umbeðin gögn. Kærunefnd útboðsmála beindi annarri fyrirspurn til varnaraðila 17. nóvember 2022 og óskaði eftir afriti af tilboðsgögnum Sveitadurgs ehf. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar og afhenti umbeðin gögn.

Með ákvörðun 29. nóvember 2022 hafnaði kærunefnd útboðsmála að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun sem hafði komist á með kæru málsins.

Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum í málinu 6. desember 2022.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 19. desember 2022 sem var svarað samdægurs.

Kærandi skilaði lokaathugasemdum sínum 28. desember 2022. Kærunefnd útboðsmála gaf varnaraðila og Sveitadurgi ehf. kost á að tjá sig um lokaathugasemdir kæranda. Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum og gögnum með tölvupósti 9. janúar 2023. Sama dag bárust athugasemdir frá Sveitadurgi ehf.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 20. febrúar 2023 sem hann svaraði sama dag.

I

Í ágúst 2022 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í snjómokstur og hálkueyðingu í þéttbýliskjörnum sveitarfélagsins (Laugarási, Laugarvatni og Reykholti). Samkvæmt 1. grein útboðsgagna var óskað eftir tilboðum í hvern þéttbýliskjarna fyrir sig. Nánar kom fram að bjóðendur ættu að tilgreina þann þéttbýliskjarna sem þeir væru að gera tilboð í og skila sérstöku tilboðsblaði fyrir hvern og einn þéttbýliskjarna kysu þeir að skila inn fleiri en einu tilboði. Í 11. grein var útlistað hvaða kröfur væru gerðar til hæfi bjóðenda. Þar voru talin upp ýmis atriði og tiltekið að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eitt eða fleiri af þessum atriðum ættu við um hann samkvæmt innsendum gögnum. Kom meðal annars fram að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef ársreikningur hans sýndi neikvætt eigið fé en varnaraðila væri þó heimilt að ganga til samninga við bjóðanda í þessum aðstæðum ef staðfesting lægi fyrir um jákvætt eigið fé í árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda. Þá kom einnig fram að þeir bjóðendur sem kæmu til álita sem viðsemjendur, eftir opnun og yfirferð tilboða, skyldu að ósk varnaraðila láta innan viku í té tilteknar upplýsingar, þar með talið ársreikninga síðustu tveggja ára sem fullnægðu skilyrðum laga um ársreikninga nr. 3/2006. Jafnframt sagði í greininni að væru gögn frá bjóðanda ekki fullnægjandi að mati varnaraðila þá skyldi varnaraðili benda bjóðanda á það og gefa honum tvo virka daga til þess að bæta úr. Ef fullnægjandi gögn hefðu ekki borist varnaraðila að tveimur dögum liðnum væri litið svo á að bjóðandi hefði fallið frá tilboðinu. Í 13. grein sagði að samið yrði við lægstbjóðanda sem uppfyllti kröfur útboðsins og að val varnaraðila myndi eingöngu miðast við einingaverð viðkomandi bjóðanda, umreiknuð í viðmiðunarverð samkvæmt tilboðstöflu.

Tilboð voru opnuð 12. september 2022. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá sex aðilum en þrjú þeirra voru vegna snjómoksturs og hálkueyðingar á Laugarvatni. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 24.845 krónur og þar á eftir kom tilboðs Sveitadurgs ehf. að fjárhæð 25.200 krónur. Með bréfi 20. september 2022 óskaði varnaraðili eftir gögnum frá kæranda, þar með talið ársreikningum síðustu tveggja ára. Í bréfi 3. október 2022, sem varnaraðili sendi kæranda með tölvupósti sama dag, var vísað til þess að ársreikningar kæranda sýndu neikvætt eigið fé og honum því gefinn kostur á að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um jákvætt eigið fé fyrirtækisins. Þá var tiltekið að gögnin skyldu berast í síðasta lagi klukkan 12 þann 5. október 2022. Á þeim degi sendi kærandi tölvupóst til varnaraðila og tók fram að þegar komið hefði í ljós að ekki væri jákvæð eiginfjárstaða hjá fyrirtækinu, vegna mistaka í bókhaldi, hefðu verið lagðar 2.000.000 krónur inn á reikning þess. Þá var rakið í tölvupóstinum að vegna þess hve óeðlilega stuttur tími hefði verið gefinn til að afla frekari upplýsinga þá hefði verið haft samband við löggiltan endurskoðanda, sem hefði staðfest við nafngreindan starfsmann varnaraðila að búið væri að leggja inn fjármunina. Varnaraðili svaraði tölvupóstinum samdægurs og spurði hvort að kvittun yrði send fyrir umræddri innborgun en ekki verður ráðið af gögnum málsins hvort að kærandi hafi svarað þessum tölvupósti.

Sveitastjórn varnaraðila ákvað á fundi sínum 9. október 2022 að taka tilboði Sveitadurgs ehf. í snjómokstur og hálkueyðingu á Laugarvatni. Varnaraðili sendi bréf á kæranda degi síðar og tilkynnti honum um framangreinda ákvörðun. Þá var upplýst í bréfinu um nákvæman biðtíma samningsgerðar, rétt til rökstuðnings og kæruleiðir. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni sem varnaraðili veitti með bréfi 12. október 2022.

Varnaraðili mun hafa haft samband símleiðis við fyrirsvarsmann Sveitadurgs ehf. 1. desember 2022 og upplýst hann um ákvörðun kærunefndar útboðsmála í málinu. Í framhaldinu hafi Sveitadurgur ehf. afhent varnaraðila nýja yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda sínum, dagsetta 2. desember 2022.

II

Kærandi byggir á að varnaraðila hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Sveitadurg ehf. þar sem félagið hafi ekki átt lægsta tilboðið í verkið. Kærandi bendir á að í útboðsgögnum hafi ekki verið gerð krafa um jákvæða eiginfjárstöðu samkvæmt ársreikningi og hafi hann skilað inn öllum þeim gögnum sem varnaraðili hafi óskað eftir. Þá hafi varnaraðili einungis veitt fyrirtækinu tæpa tvo sólahringa til að skila inn umsögn endurskoðanda um jákvæða eiginfjárstöðu sem sé óeðlilegur og ósanngjarn frestur. Löggiltur endurskoðandi kæranda hafi haft samband við starfsmann varnaraðila og tilkynnt honum að eiginfjárstaða fyrirtækisins væri jákvæð en að hann gæti ekki útbúið skriflega skýrslu innan umrædds frests. Í þessu samhengi sé á það bent að í útboðsgögnum sé ekki gerð krafa um skriflega staðfestingu endurskoðanda á jákvæðri eiginfjárstöðu heldur einungis krafa um staðfestingu endurskoðanda. Endurskoðandi kæranda hafi staðfest símleiðis við starfsmenn varnaraðila að eiginfjárstaða félagsins sé jákvæð. Kærandi vísar til 47. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram komi að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Í því felist að ekki sé hægt að krefja bjóðendur um eitthvað sem ekki standi í útboðsgögnum og verði varnaraðili að bera hallann af óskýrleika í þessum efnum. Ekki sé tilgangur laga um opinber innkaup að reyna að finna einhverjar ástæður til að útiloka aðila frá þátttöku í útboði. Markmið laganna sé að stuðla að hagkvæmum rekstri en slíkt sé gert með virkri samkeppni þar sem fyrirtæki keppist um að bjóða góða vöru og þjónustu á sem lægsta verði.

Í viðbótarathugasemdum sínum 28. desember 2022 segir kærandi að nú liggi fyrir staðfesting endurskoðanda á því að eiginfjárstaða kæranda hafi verið jákvæð á útboðsdegi. Sé því óþarfi að hafa frekari málalengingar um þann þátt, eiginfjárstaðan hafi verið og sé jákvæð og hafi það verið staðfest fyrst símleiðis og nú skriflega einnig. Þar sem endurskoðandi kæranda hafi staðfest símleiðis innan frests að eiginfjárstaðan hafi verið jákvæð geti varnaraðili ekki haldið því fram nú að þær upplýsingar séu of seint fram komnar, auk þess sem þær hafi engin áhrif á gerð tilboðs kæranda eða annarra. Kærandi bendir einnig á að eiginkona fyrirsvarsmanns Sveitadurgs ehf., sem varnaraðili vilji ólmur semja við, sitji í meirihluta sveitarstjórnar og sé varaoddviti. Séu tengsl þeirra slík að um verulegt vanhæfi sé að ræða en samkvæmt fundargerðum verði ekki séð að hún hafi vikið af fundum þegar snjómokstursmál hafi verið til umræðu. Þá hafi eiginfjárstaða Sveitadurgs ehf. verið neikvæð við opnun tilboða þar sem það félag hafi augljóslega fengið tækifæri til þess að reyna að bæta úr með yfirlýsingu endurskoðanda, líkt og komi fram í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í málinu. Þessu til viðbótar hafi Sveitardurgur einungis boðið fram eitt tæki til verkefnisins, Caterpillar 444E en síðar hafi verið bætt við tækjunum Bobcat, Dodge Ram og western sanddreifara. Þetta megi glöggt ráða af fylgiskjalinu að þau tæki hafi verið handskrifuð inn síðar en tækið sem upphaflega hafi verið boðið hafi verið ritað með tölvu.

Loks sé einnig á það bent að þrátt fyrir ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi Sveitardurgur ehf. ítrekað verið látinn sjá um mokstur í þéttbýlinu að Laugarvatni frá því að mál þetta hafi hafist. Þannig hafi Sveitadurgur ehf. verið látinn sjá um snjómokstur nánast daglega í hálfan mánuð frá miðjum desember þegar snjó hafi farið að kyngja niður af miklum móð. Brotavilji varnaraðila sé því greinilegur og til þess eins fallinn að valda kæranda tjóni. Kærandi hafi nú þegar orðið fyrir þó nokkru tjóni með því að hafa ekki fengið að sjá um snjómokstur undanfarnar vikur og beri varnaraðila að bæta kæranda það tjón en ljóst sé, miðað við það gríðarlega snjómagn sem fallið hafi á svæðinu, að um háar fjárhæðir sé að ræða.

III

Varnaraðili byggir á því að kærandi hafi ekki uppfyllt þær fjárhagslegu kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda og hafi sveitarfélaginu því verið óheimilt að semja við hann. Ársreikningar kæranda vegna áranna 2020 og 2021 hafi sýnt neikvætt eigið fé og hafi kæranda því verið gefinn kostur á að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda til þess að sýna fram á jákvætt eigið fé. Varnaraðili mótmælir því að fresturinn hafi verið óeðlilegur eða ósanngjarn enda séu útboðsgögn skýr varðandi fjárhagsleg skilyrði og hafi legið fyrir frá upphafi hvaða gögnum bjóðendur hafi þurft að skila í þeim efnum. Þá sé skýrlega tiltekið í útboðsgögnum hvaða frestur skuli gilda þegar tilboðsgögn bjóðanda séu ófullnægjandi. Kærandi hafi hvorki lagt fram árshlutareikning né yfirlýsingu löggilts endurskoðanda innan veitts frests. Varnaraðila hafi á hinn bóginn borist yfirlýsing frá fyrirsvarsmanni fyrirtækisins um að lagðar hafi verið 2.000.000 króna inn á bankareikning fyrirtækisins en engin staðfesting hafi legið yfirlýsingunni til grundvallar. Endurskoðandi kæranda hafi haft samband við varnaraðila og staðfest að framangreind fjárhæð hafi verið lögð inn á reikning bjóðandans eftir opnun tilboða en hafi ekki getað staðfest að eiginfjárstaða kæranda hafi verið jákvæð eða lagt fram gögn því til staðfestingar. Varnaraðili bendir á að það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá rekur varnaraðili ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og tekur fram að í framkvæmd hafi verið lagt til grundvallar að bjóðendur hafi ákveðið svigrúm til að útskýra tilboð sín og bæta við gögnum eftir opnun tilboða en þá aðeins varðandi staðreyndir sem ekki verði breytt eftir opnun tilboða. Það sé óumdeilt að eiginfjárstaða kæranda hafi verið neikvæð við opnun tilboða og hafi fyrirtækið því ekki uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi samkvæmt útboðsgögnum. Kærandi hafi þar af leiðandi þurft að leggja fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um jákvæða eiginfjárstöðu við opnun tilboða til þess að uppfylla skilyrðin en að öðrum kosti sé hætta fólgin í því að bjóðendur grípi til aðgerða til að uppfylla útboðsskilyrði eftir að þeir sjá tilboð annarra bjóðenda, sem hafi í för með sér töluverða röskun á samkeppni.

Í athugasemdum sínum 6. desember 2022 vísar varnaraðili til þess að ákvörðun kærunefndar útboðsmála virðist byggja á sjálfstæðri skoðun nefndarinnar á yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um jákvæða eiginfjárstöðu Sveitadurgs ehf. og að yfirlýsingin sé miðuð við 4. október 2022 en ekki við þann dag þegar opnun tilboða hafi farið fram. Samkvæmt ákvörðuninni telji nefndin því ekki liggja fyrir hvort eigið fé fyrirtækisins hafi verið jákvætt fyrir eða við opnun tilboða og að breytingar að þessu leyti eftir opnun tilboða myndu fara í bága við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og meginregluna um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Í tilefni af ákvörðuninni leggi varnaraðili fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda Sveitadurgs ehf., dagsetta 2. desember 2022, sem beri með sér að eftir yfirferð og skoðun á bókhaldi Sveitadurgs ehf. hafi eiginfjárstaða fyrirtækisins verið jákvæð miðað við dagsetninguna 12. september 2022 þegar opnun tilboða fór fram. Varnaraðili telji því engan vafa liggja á því að honum hafi borið að ganga til samninga við Sveitadurg ehf. enda hafi fyrirtækið uppfyllt hæfiskröfur.

Með tölvupósti 9. janúar 2023 mótmælti varnaraðili með almennum hætti órökstuddum fullyrðingum kæranda sem hvorki væru studdar gögnum né gæfu réttar mynd af málavöxtum. Þá mótmælti varnaraðili því sérstaklega að litið yrði til þess árshlutareiknings sem kærandi hafi lagt fram með lokaathugasemdum sínum, enda hafi varnaraðili ekki fengið hann sendan eða staðfestingu frá löggiltum endurskoðanda um jákvætt eigið fé fyrr en með tölvupósti frá kærunefnd útboðsmála með lokaathugasemdum kæranda. Það sé löngu eftir þann frest sem kæranda hafi verið gefinn til að leggja fram viðbótargögn vegna hæfiskrafna til bjóðenda og eftir að tilkynnt hafi verið um töku tilboðs af hálfu varnaraðila. Þá sé fullyrðingum um ætlað vanhæfi sveitarstjórnarmanna mótmælt og á það bent að eiginkona fyrirsvarsmanns Sveitadurgs ehf. hafi ekki komið að ákvarðanatökunni eins og fullyrt sé af hálfu kæranda.

IV

Sveitardurgur ehf. bendir á að allar fundargerðir varnaraðila séu opinberar og þar sé skýrt tekið fram að eiginkona fyrirsvarsmanns fyrirtækisins hafi vikið af fundi í þeim tilvikum sem útboðið hafi verið rætt. Jafnframt hafi hún ekki verið viðstödd þá fundi þar sem ákvarðanir í tengslum við útboðið hafi verið teknar og hafi því ekki komið nálægt ákvörðun sveitarstjórnar um að taka tilboði Sveitadurgs ehf. Á það sé bent að Sveitadurgur ehf. hafi ekki skilað upplýsingum um eiginfjárstöðu við skil tilboða enda hafi ekki verið gerð krafa um það. Í kjölfar beiðni varnaraðila hafi fyrirtækið skilað inn umbeðnum upplýsingum en þar sem það hafi láðst af hálfu varnaraðila að biðja um eiginfjárstöðu miðað við tiltekna dagsetningu hafi yfirlýsing endurskoðanda miðað við þá dagsetningu sem henni hafi verið skilað inn. Þetta hafi síðan verið leiðrétt með því að senda inn upplýsingar um eiginfjárstöðu fyrirtækisins miðað við opnun tilboða eins og kærunefnd útboðsmála hafi farið fram á. Í báðum tilvikum hafi eiginfjárstaða fyrirtækisins verið jákvæð líkt og umrædd skjöl sýni fram á. Að því er varðar athugasemdir kæranda varðandi tækjabúnað fyrirtækisins þá bendi Sveitadurgur ehf. á að það hafi sannanlega bara verið búið að setja eitt tæki inn í tilboðið þegar það hafi verið prentað út en skjalið hafi verið prentað út hálfklárað og fleiri upplýsingar en bara um tæki hafi verið handskrifaðar inn á tilboðið. Þetta komi skýrt fram á frumriti tilboðsins sem sveitarfélagið hafi undir höndum og fengið í hendurnar í lokuðu umslagi. Það tilboð hafi verið opnað ásamt öðrum og því sé engin möguleiki á að upplýsingum hafi verið bætt við eftir á.

V

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðs, sbr. meðal annars a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Í 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 kemur þó fram að þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggi fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar geti kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar megi þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

Í framkvæmd hefur 5. mgr. 66. gr. verið skýrð með þeim hætti að töluvert svigrúm sé til þess að útskýra og bæta við gögnum um staðreyndir sem ekki verður breytt eftir opnun tilboða. Sem dæmi um þetta hefur verið fallist á að bjóðendum sé heimilt að leggja fram gögn um fjárhagslegt hæfi enda fela þau oftast einungis í sér formlega staðfestingu á staðreyndum sem voru til staðar fyrir opnun. Á hinn bóginn hefur heimildin ekki verið talin ná til þess að kalla eftir gögnum um hæfi bjóðanda eftir að tilboð hans hefur verið valið, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 2. september 2022 í máli nr. 17/2022 þar sem vitnað er til úrskurðar nefndarinnar 26. júlí 2022 í máli nr. 5/2022. Í síðarnefnda málinu voru atvik með þeim hætti að kaupandi hafði ekki kallað eftir neinum gögnum í tengslum við mat á hæfi fyrirtækis áður en tekin var ákvörðun um val tilboðs.

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í útboðsgögnum að varnaraðili myndi ekki ganga til samninga við bjóðanda ef ársreikningur hans sýndi neikvætt eigið fé með þeim fyrirvara að varnaraðila væri heimilt að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda sem staðfestu að eigið fé bjóðanda væri jákvætt. Bæði kærandi og Sveitadurgur ehf. voru með neikvætt eigið fé samkvæmt ársreikningum sínum og gaf varnaraðili þeim báðum kost á að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda og veitti sama tveggja daga frest í þessu skyni.

Kærandi lagði hvorki fram árshlutareikning né skriflega yfirlýsingu löggilts endurskoðanda í kjölfar beiðni varnaraðila þar að lútandi en hann ber því við að endurskoðandi hans hafi gefið varnaraðila munnlega staðfestingu á jákvæðri eiginfjárstöðu sinni. Með hliðsjón af fyrirmælum útboðsgagna og meginreglu laga nr. 120/2016 um gagnsæi, sbr. einnig 4. mgr. 22. gr. laganna, þykir mega miða við að munnleg staðfesting löggilts endurskoðanda hafi ekki verið nægjanleg að þessu leyti en til þess ber einnig að líta að varnaraðili mótmælir því að löggiltur endurskoðandi kæranda hafi gefið slíka staðfestingu.

Svo sem fyrr segir ber kærandi því við að sá tveggja daga frestur sem hann fékk til að skila árshlutareikningi eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda hafi verið óeðlilegur og ósanngjarn. Að virtu orðalagi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 þykir mega miða við að kaupandi hafi svigrúm til að meta hverju sinni hvaða frestur telst hæfilegur, þó að gættum meginreglum laga nr. 120/2016 um meðalhóf og jafnræði, sbr. fyrrnefnda 15. gr. laganna. Í málinu liggur fyrir að sá frestur sem varnaraðili veitti kæranda var í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna. Þá verður ekki framhjá því litið að ársreikningar kæranda sýndu neikvætt eigið fé og hefði honum því mátt vera ljóst að hann þyrfti að leggja fram árshlutareikning eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda við meðferð útboðsins. Loks liggur ekki fyrir í málinu hvort kærandi hefði getað skilað inn umbeðnum viðbótargögnum ef fresturinn hefði verið lengri. Að framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að umræddur frestur hafi verið hæfilegur í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi hefur lagt fram í málinu árshlutareikning, sem er áritaður 21. desember 2022, og byggir á að skjalið staðfesti að hann hafi fullnægt kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Að mati kærunefndar útboðsmála ber til þess að líta að árshlutareikningurinn lá hvorki fyrir þegar varnaraðili lagði mat á hæfi kæranda né við ákvörðun hans um að velja tilboð Sveitadurgs ehf. Þá liggur fyrir að kæranda var gefinn kostur á að leggja fram árshlutareikning við meðferð útboðsins en sinnti ekki þeirri beiðni eins og fyrr greinir. Kærandi bar ábyrgð á að skila árshlutareikningum ef hann vildi að tekið yrði tillit til hans við mat á hæfi fyrirtækisins, sbr. fyrrnefnd meginregla útboðsréttar, og verður að telja að 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 feli ekki í sér heimild fyrir bjóðanda til að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar eftir að niðurstaða í útboði liggur fyrir hafi hann ekki sinnt beiðni kaupanda á fyrri stigum. Að þessu gættu getur árshlutareikningurinn ekki haft þýðingu við mat á gildi ákvörðunar varnaraðila, sbr. til hliðsjónar fyrrnefndan úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2022.

Að öllu framangreindu virtu og miðað við fyrirliggjandi gögn verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda hafi hvorki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 né fyrirmæli útboðsgagna.

Eins og áður hefur verið rakið gaf varnaraðili Sveitadurgi ehf. einnig kost á að leggja fram árshlutareikning eða staðfestingu endurskoðanda um að eigið fé fyrirtækisins væri í raun jákvætt. Sveitadurgur ehf. lagði fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda þar sem var staðfest að „samkvæmt upplýsingum stjórnenda byggðum á efnahag Sveitardurgur ehf. [sic], kt. (…) að félagið sé með jákvæða eiginfjárstöðu miðað við dagsetninguna 04.10.2022.”

Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2022 var lagt til grundvallar að sá annmarki hefði verið á framangreindri yfirlýsingu að hún væri miðuð við stöðu fyrirtækisins 4. október 2022 eða rúmlega þremur vikum eftir opnun tilboða. Lægi því ekki fyrir hvort að eigið fé fyrirtækisins hefði verið jákvætt fyrir eða við opnun tilboða en telja yrði að breytingar að þessu leyti eftir opnun tilboða færu í bága við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og meginregluna um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Þá yrði að telja að yfirlýsingin, sem samkvæmt orðalagi sínu byggðist aðeins á upplýsingum stjórnenda fyrirtækisins, fæli vart í sér fullnægjandi staðfestingu um jákvætt eigið fé. Að gættum þessum atriðum var miðað við í ákvörðuninni að verulegur vafi hefði leikið á hæfi Sveitadurgs ehf. til þátttöku í útboðinu samkvæmt skilmálum þess.

Varnaraðili mun hafa haft samband við fyrirsvarsmann Sveitadurgs ehf. 1. desember 2022 og upplýst hann um ákvörðun nefndarinnar. Í kjölfarið mun varnaraðila hafa borist ný yfirlýsing frá endurskoðanda fyrirtækisins en í yfirlýsingunni, sem er dagsett 2. desember 2022, kemur fram að hálfu endurskoðandans sé staðfest að eftir „yfirferð og skoðun á bókhaldi félagsins að félagið sé með jákvæða eiginfjárstöðu miðað við dagsetninguna 12.09.2022“.

Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega miða við að Sveitadurgi ehf. hafi verið heimilt eftir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 að leggja fram leiðrétta yfirlýsingu enda felur hún einungis í sér formlega staðfestingu á að fyrirtækið hafi haft jákvætt eigið fé við opnun tilboða. Þá liggur fyrir að Sveitadurgur ehf. lagði fram gögn um fjárhagslegt hæfi sitt við meðferð útboðsins og var hin leiðrétta yfirlýsing lögð fram þegar tilefni til þess skapaðist. Loks verður að telja að atvik þessa máls séu ósambærileg þeim sem á reyndi í fyrrnefndu máli nr. 5/2022 þar sem varnaraðili kallaði eftir og fékk afhent gögn til að leggja mat á hæfi Sveitadurgs ehf. áður en tekin var ákvörðun um val á tilboði fyrirtækisins. Að framangreindu gættu og að virtu efni umræddrar yfirlýsingar verður lagt til grundvallar að Sveitadurgur ehf. hafi fullnægt kröfum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér önnur tilboðsgögn Sveitadurgs ehf. Líkt og kærandi hefur bent á er í tilboðsgögnum fyrirtækisins að finna bæði hand- og tölvuritaðar upplýsingar um tækjabúnað þess. Á hinn bóginn verður ekki fallist á með kæranda að það eitt leiði líkur að því að upplýsingum hafi verið bætt við tilboðið eftir að því var skilað og er ekkert annað í málinu sem bendir til þess að sú hafi verið raunin. Að endingu verður ekki ráðið af fyrirliggjandi gögnum að eiginkona fyrirsvarsmanns Sveitadurgs ehf. hafi komið að undirbúningi, meðferð eða ákvarðanatöku í útboðinu og lýsti varnaraðili því yfir í tölvupósti 9. janúar 2023 til nefndarinnar að umræddur einstaklingur hefði ekki komið að ákvarðanatökunni.

Samkvæmt framansögðu og að virtum öllum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Sveitadurgs ehf. í hinu kærða útboði og þar með hafna tilboði kæranda, sbr. 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016, hafi ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016, reglur settar samkvæmt þeim eða ákvæði útboðsgagna. Er því öllum kröfum kæranda hafnað og felst í þeirri niðurstöðu að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar er aflétt í útboðinu.

Varnaraðili hefur uppi kröfu um að kæranda verði gert að greiða honum málskostnað. Í lögum nr. 120/2016 er ekki mælt fyrir um heimild til handa kærunefnd útboðsmála til þess að úrskurða varnaraðila málskostnað úr hendi kæranda. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er þó mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Skilyrði ákvæðisins eru ekki fyrir hendi og rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, ÓA vinnuvéla ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. febrúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir