Nr. 500/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 14. október 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 500/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21080042
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 24. ágúst 2021 kærði einstaklingur sem kveðst heita […], vera fæddur […] og vera ríkisborgari Sómalíu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. ágúst 2021, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gild og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 22. desember 2018. Við upphaf málsmeðferðar kom í ljós að kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd í Svíþjóð. Var send beiðni þann 30. janúar 2019 til sænskra stjórnvalda um viðtöku á kæranda og samþykktu sænsk stjórnvöld viðtöku á honum á grundvelli d-liðar 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar samdægurs. Þar sem ekki tókst að vinna mál kæranda innan uppgefins tímafrests var mál hans tekið til efnismeðferðar. Með ákvörðun, dags. 23. janúar 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest með úrskurði kærunefndar nr. 359/2020, dags. 22. október 2020. Kom fram í niðurlagi úrskurðarins að kæranda væri frávísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106 gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. ákvæðisins, en honum veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa á úrskurði kærunefndar á meðan hann færi með mál sitt fyrir dómstóla, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, var synjað með úrskurði kærunefndar hinn 18. nóvember 2020. Beiðni kæranda um endurupptöku úrskurðar kærunefndar var synjað með úrskurði nefndarinnar hinn 15. júlí 2021.
Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara þann 17. desember 2020. Með ákvörðun dags. 9. ágúst 2021 synjaði Útlendingastofnun þeirri umsókn. Kærandi kærði þá umsókn til kærunefndar útlendingamála þann 24. ágúst 2021. Er það sú kæra sem hér er til meðferðar. Þann 21. september 2021 bárust heilsufarsgögn frá kæranda þar sem fram kemur að kærasta hans, […], sé barnshafandi. Dagana 27. september 2021 og 8. október 2021 bárust frekari heilsufarsgögn frá kæranda.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 9. september 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.
Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum stefndi kærandi íslenska ríkinu með stefnu, dags. 20. apríl 2021, fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þar sem hann krefst þess að ógiltur verði með dómi úrskurður kærunefndar nr. 359/2020, dags. 22. október 2020. Ekki liggur fyrir dómsniðurstaða í málinu við uppkvaðningu úrskurðar þessa.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hann lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hann því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til þess að kærandi sé […] ára sómalskur ríkisborgari sem hafi dvalið á Íslandi frá desember 2018, fyrst vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd. Hann eigi gott og náið samband við íslenska eiginkonu sína. Kærandi gerir athugasemd við þá málsástæðu Útlendingastofnunar að ekki hafi verið minnst á eiginkonu hans í umsóknarferli um alþjóðlega vernd, kæranda hafi ekki verið kunnugt um að fyrrum lögfræðingur hans hefði ekki komið sjónarmiðum um hjúskap hans á framfæri og telur að hann skuli ekki vera látinn líða fyrir yfirsjón annars aðila. Varðandi tilvísunar Útlendingastofnunar til úrskurðar kærunefndar í máli hans nr. 343/2021, varðandi trúverðugleika hjónavígsluvottorðs, þá sé kæranda nauðsynlegt að benda á að í skjalarannsóknarskýrslu lögreglunnar á Suðurnesjum komi fram að vottorðið sé að forminu til ótraust en því sé ekki slegið föstu að vottorðið sé falsað. Bendir kærandi í þessu samhengi á að Þjóðskrá Íslands hafi þegar tekið vottorðið gilt og skráð hjúskapinn. Telur hann að kærunefnd geti ekki og skuli ekki fara gegn því mati Þjóðskrár og verði því að byggja á að kærandi hafi þegar verið giftur í eitt ár og þekkt eiginkonu sína í rúmlega tvö ár.
Kærandi byggir á því að með úrskurði kærunefndar nr. 343/2021 hafi ranglega verið komist að því að hann sé frá Eþíópíu, en ekki Sómalíu líkt og hann hafi alla tíð byggt á vegna umsóknar sinnar. Til standi að endursenda hann til lands þar sem hann njóti einskis réttar til dvalar, engrar lagalegrar verndar og muni verða fyrir ofsóknum. Séu miklir hagsmunir í húfi fyrir kæranda til að fá frekar að dvelja á Íslandi með sómalísk-íslenskri eiginkonu sinni heldur en að vera endursendur til lands þar sem hann njóti ekki réttar til dvalar og líf hans og heilsa muni vera sett í hættu, í ósamræmi við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá byggir kærandi á því að ákveðinn ómöguleiki sé fyrir hendi svo hann geti yfirgefið landið. Að mati kæranda eigi meðalhófsmat á hagsmunum ríkisins í máli hans að leiða til þess að ekkert mæli gegn því að hann fái útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar í málinu og fái áfram að njóta fjölskyldulífs hér á landi. Hann hafi aldrei þegið bætur frá yfirvöldum á Íslandi eða komist í kast við lögin hérlendis, hann hafi lært ensku hjá Mími og hugi að frekara íslenskunámi. Árið 2019 hafi kærandi fundið ástina með […] og þau hafið ástarsamband og sambúð. Hjónaband þeirra sé ástríkt og verji þau nánast öllum stundum utan vinnu saman, við heimilisstörf, barnauppeldi og sameiginleg áhugamál. Hafi kærandi sinnt grundvallarstuðningi við barnauppeldi eiginkonu sinnar þar sem íslenskur barnsfaðir hennar hafi yfirgefið landið og skilið hana eftir eina fyrir tveimur árum með […] börn þeirra. Kærandi hafi komið börnunum í föðurstað en eiginkona hans og börn hennar geti ekki yfirgefið landið þar sem þau eigi engar eignir, þau búi í félagslegri íbúð og börnin þurfi að búa hér áfram til að halda áfram menntun sinni, hitta íslenska fjölskyldumeðlimi sína og njóta læknismeðferðar. Þá glími eiginkona hans við tilgreind heilsufarsvandamál. Með vísan til jafnræðisreglu stjórnsýslulaga byggir kærandi á því að önnur mál þar sem maki er alvarlega veikur og umsækjandi fær leyfi til að dveljast áfram hérlendis þrátt fyrir að hafa ekki lagt fram umsókn á réttum tíma, skuli hafa fordæmisgildi í þessu máli.
Vísar kærandi til þess að miklir hagsmunir í skilningi lögskýringargagna með ákvæði 51. gr. laga um útlendinga mæli með því að kærandi geti áfram sinnt burðarhlutverki sínu í lífi fjölskyldunnar hérlendis. Sé ljóst að áframhaldandi dvöl hans yrði stjúpbörnum hans fyrir bestu í skilningi 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2013 og 1. mgr. 3. gr. laga nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, en kærunefnd beri skylda til að taka tillit til hagsmuna barnanna við ákvörðunartöku sem þessa. Í sumar hafi kærandi sömuleiðis komist að því að eiginkona sín væri barnshafandi en hann telji ljóst að hann geti ekki sinnt föðurhlutverki frá heimaríki. Loks vísar kærandi til meðfylgjandi heilsufarsgagna auk meðmælabréfa frá vinum á Íslandi. Með vísan til alls framangreinds telur kærandi að réttast sé að hann og eiginkona hans fái að dveljast áfram hérlendis með vísan til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu sem eigi að vega þyngra í málinu en óskýrir hagsmunir íslenska ríkisins af því að honum verði vísað úr landi brott vegna formsatriðis um það í hvaða landi hann var þegar hann sótti upphaflega um dvalarleyfið og með vísan til meðalhófs. Í þessu sambandi vísar kærandi til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 50435/99. Séu skilyrði til beitingar undanþáguheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga því uppfyllt í málinu.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.
Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.
Kærandi byggir á því að hann sé maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. hjónavígsluvottorð, dags. 5. nóvember 2020. Umrætt hjónavígsluvottorð var lagt fram við meðferð endurupptökumáls kæranda hjá kærunefnd sem lauk með úrskurði kærunefndar hinn 15. júlí 2021 en nánar verður vikið að efni þess síðar í úrskurðinum. Líkt og greinir í II. kafla úrskurðarins lagði kærandi fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 22. desember 2018 og hefur dvalið á landinu frá þeim tíma. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja umsókn kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða var staðfest með úrskurði kærunefndar hinn 22. október 2020 sem birtur var fyrir kæranda hinn 26. október 2020. Kom fram í niðurlagi úrskurðarins að kæranda væri frávísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106 gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. ákvæðisins, en honum veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Þegar kærandi lagði fram umþrætta dvalarleyfisumsókn hafði hann dvalið langt umfram þá 90 daga sem 2. mgr. 51. gr. laga mælir fyrir um auk þess sem framkvæmdarhæf ákvörðun um frávísun hans frá landinu liggur fyrir. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og á undantekningarákvæði c-liðar 1. mgr. 51. gr. laganna því ekki við í máli hans.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að skýra ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.
Í framlögðu læknisvottorði, dags. 21. september 2021, kemur fram að kærasta kæranda hafi komið á Landspítala í mars 2021 þar sem staðfest hafi verið að hún væri barnshafandi.
Fyrirliggjandi hjónavígsluvottorð kæranda og kærustu hans var lagt fram við meðferð beiðni kæranda um endurupptöku hjá kærunefnd. Þá hafði kærandi jafnframt lagt fram sómalskt vegabréf en stjórnvöld hafa lagt til grundvallar við meðferð umsóknar hans um alþjóðlega vernd að hann sé eþíópískur ríkisborgari. Óskaði kærunefnd eftir því að lögreglan á Suðurnesjum tæki til skoðunar tilgreind skjöl sem kærandi hafði þá lagt fram, þ. á m. umrætt hjónavígsluvottorð auk fæðingarvottorðs, auðkennisvottorðs og sakarvottorðs en öll skjölin bera með sér að vera útgefin af sómölskum yfirvöldum. Í skjalarannsóknarskýrslu lögreglu, dags. 30. maí 2021, kemur fram að hjónavígsluvottorðið sé að forminu til ótraust en ekki verði fullyrt um innihaldið. Er vísað til þess að samkvæmt vottorðinu hafi hjónavígslan farið fram fyrir löggiltum dómara hinn 9. september 2020 í Mogadishu, höfuðborg Sómalíu. Einnig kemur fram í skýrslunni að það sé mat lögreglunnar að fæðingarvottorð og auðkennisvottorð séu ótraustvekjandi og réttmæti útgáfunnar dregin í efa. Teljist sakarvottorðið líklega vera falsað og tekið fram að hefði skjalið verið lagt fram sem frumrit bæri að líta á það sem fölsun. Yfirvöld í Sómalíu hafi unnið að því að efla öryggi í útgáfu vegabréfa. Öryggi við endurtekna útgáfu vegabréfs teljist nokkuð gott en vandinn liggi hins vegar í þeim gögnum sem lægju til grundvallar fyrstu útgáfu þeirra. Væri útgáfa og meðferð þeirra gagna sem leggja þyrfti fram, þ.e. fæðingarvottorð, auðkennisvottorð og sakarvottorð, ekki örugg í Sómalíu og þekkt væri að spilling og ólögmæt útgáfa slíkra skjala væri vandamál. Í niðurstöðu skýrslunnar kemur fram það mat lögreglunnar að í ljósi þess að fingrafar á auðkennisvottorði kæranda stemmi ekki við neinn fingur hans og í ljósi efasemda um verklag við útgáfu slíkra vottorða í Sómalíu yrði að draga gildi fæðingarvottorðsins og auðkennisvottorðsins í efa. Var það niðurstaða kærunefndar að kærandi hefði lagt fram gögn til grundvallar umsóknar um sómalskt vegabréfs sem annað hvort teldust fölsuð eða væru gefin út á grundvelli lífkennis annars einstaklings og að framlagt vegabréf sýndi ekki fram á að kærandi sé ríkisborgari Sómalíu.
Við meðferð endurupptökumáls kæranda hjá kærunefnd óskaði nefndin eftir upplýsingum frá kæranda hinn 27. maí 2021, sbr. tölvupóst til þáverandi lögmanns kæranda, hvort og þá hvenær kærandi hefði farið til Sómalíu. Í svari þáverandi lögmanns kæranda þann sama dag kemur fram að kærandi hafi aldrei komið til Sómalíu. Eins og áður greinir leikur verulegur vafi á réttmæti framlagðs hjónavígsluvottorðs með tilliti til áreiðanleika þess. Þá er enn fremur ljóst að kærandi sjálfur kveðst aldrei hafa komið til Sómalíu og því var hann ekki viðstaddur umrædda hjónavígslu, sé lagt til grundvallar að hún hafi sannanlega átt sér stað. Kærunefnd hefur í úrskurðarframkvæmd sinni, sjá t.d. úrskurði kærunefndar nr. 26/2018 og 172/2019, komist að þeirri niðurstöðu að svokallaðar fulltrúagiftingar þar sem annað eða bæði hjónaefni er ekki viðstatt hjónavígslu fari í bága við meginreglu íslensks hjúskaparréttar og allsherjarreglu og geti því ekki veitt rétt til dvalarleyfis á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga.
Að framangreindu óbreyttu getur dvalarleyfisumsókn kæranda ekki leitt til útgáfu dvalarleyfis á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga og yrði beiting 3. mgr. 51. gr. í málinu bersýnilega marklaus, enda getur efnisleg meðferð Útlendingastofnunar á umþrættri dvalarleyfisumsókn ekki leitt til annarrar niðurstöðu en synjunar m.t.t. þess sem að framan er rakið. Með vísan til þess er það mat kærunefndar að ákvæði 3. mgr. 51. gr. eigi ekki við í málinu.
Um aðrar málsástæður kæranda hefur kærunefnd þegar tekið afstöðu til í úrskurðum sínum nr. 359/2020 og 343/2021 en ekki er þörf á því að reifa þá frekar hér.
Með vísan til alls framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares