Mál nr. 7/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. mars 2021
í máli nr. 7/2021:
Opin kerfi hf.
gegn
embætti landlæknis og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Örútboð. Rammasamningur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun örútboðs sem fór fram á grundvelli rammasamnings var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. febrúar 2021 kærðu Opin kerfi hf. örútboð embættis landlæknis og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Hýsing og rekstur fyrir miðlæg kerfi Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna“ nr. 21279. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun varnaraðila um að vísa frá tilboði kæranda í hinu kærða örútboði verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að hið kærða örútboð verði fellt úr gildi og að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að auglýsa örútboðið á nýjan leik. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað.

Í greinargerð varnaraðila 26. febrúar 2021 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða varnaraðilum málskostnað.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir innkaupaferli varnaraðila þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

I

Hinn 18. desember 2020 sendi varnaraðili Ríkiskaup tilkynningu um hið kærða örútboð fyrir hönd varnaraðila embættis landlæknis til seljenda í flokki A-2 í rammasamningi varnaraðila Ríkiskaupa (RK 03.06 Hýsing og rekstrarþjónusta). Óskað var eftir tilboðum í hýsingu og rekstrarþjónustu fyrir miðlæg kerfi Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna (MRH) auk annarrar þjónustu sem nánar væri tilgreind í örútboðsgögnum. Örútboðið fór fram með rafrænum hætti gegnum útboðskerfið Tendsign.

Í grein 1.1 örútboðsgagna sagði að samið yrði við einn aðila samkvæmt valforsendum örútboðslýsingar til þriggja ára með framlengingarheimild í eitt ár tvisvar sinnum. Í grein 1.1.2 sagði að lokadagsetning fyrirspurna og athugasemda frá bjóðendum væri 7. janúar 2021 og tilboðsfrestur skyldi vera til 14. sama mánaðar. Svarfrestur fyrirspurna væri 4 dögum fyrir opnun tilboða.

Í grein 1.4 örútboðsgagna kom fram að hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli verðs og gæða. Verð skyldi gilda 80% og gæði 20% samkvæmt heimild í rammasamningi. Í grein 1.4.1, er bar yfirskriftina „Verð“, sagði meðal annars að heildartilboðsfjárhæð bjóðanda skyldi byggja á uppgefnum kostnaði við auðlindanotkun, þjónustuþætti og stofnkostnað. Verkkaupa væri heimilt að óska eftir breytingum á umfangi þjónustu og skyldu þá einingarverð gilda. Umfang mánaðarlegrar auðlindanotkunar vegna reksturs umhverfis verkkaupa væri skilgreint í viðauka II við örútboðsgögnin. Uppgefnar magntölur væru aðeins til viðmiðunar en endurspegluðu ekki raunkaup verkkaupa á samningstíma. Umfang kynni að breytast frá mánuði til mánaðar. Öll verð skyldu innihalda virðisaukaskatt. Stofnkostnaður vegna flutnings kerfa, gagna og þjónustu ásamt uppsetningu umhverfis hjá verksala skyldi vera innifalinn í heildartilboði bjóðanda. Jafnframt skyldi allur kostnaður vegna þjónustu starfsmanna verksala vera innifalinn í mánaðarlegum rekstrarkostnaði sem og annar kostnaður sem til félli til að reka og þjónusta kerfi verkkaupa og umhverfi í samræmi við kröfur örútboðsins.

Í grein 1.4.2, er bar yfirskriftina „Gæði“, sagði að gefin væru stig fyrir eftirfarandi gæðaþætti: 1. ISO 9001 – allt að 3 stig; 2. Sértæk annars stigs þjónusta – allt að 6 stig; 3. Reynsla starfsmanna – allt að 6 stig; og 4. ITIL Ferlar þjónustu – allt að 5 stig. Nánari grein var gerð fyrir einstökum matsliðum í greinum 1.4.2.1 til 1.4.2.4 örútboðsgagna.

Tilboð voru opnuð 14. janúar 2021 og bárust sex tilboð frá fimm bjóðendum, þ. á m. frá kæranda. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 375.320 krónur. Hinn 21. janúar 2021 barst kæranda tölvubréf frá varnaraðila Ríkiskaupum þar sem fram kom að við yfirferð tilboðs kæranda hefðu komið upp nokkur álitamál sem varnaraðilar teldu þarfnast nánari útskýringa. Hjálagt með tölvubréfinu var innskannað skjal með spurningum og athugasemdum sem óskað var eftir að kærandi svaraði eigi síðar en hinn 25. janúar 2021, með vísan til 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þar sagði jafnframt að svör kæranda yrðu rædd frekar á sérstökum skýringarfundi 26. janúar 2021. Skýringarfundur var haldinn 27. janúar 2021 og liggur fundargerð hans fyrir í málinu.

Hinn 5. febrúar 2021 tilkynnti varnaraðili Ríkiskaup að tilboði kæranda hefði verið hafnað. Óskaði kærandi í framhaldinu eftir frekari rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun og veitti varnaraðili Ríkiskaup frekari rökstuðning með bréfi 11. febrúar 2021.

II

Kærandi byggir einkum á því að tilboðstími hins kærða örútboðs hafi verið of knappur og í andstöðu við grein 3.2 í rammasamningi nr. 03.06 þar sem fram komi að verkkaupi skuli leita tilboða með hæfilegum fyrirvara, en í lið b ákvæðisins segi að við mat á lengd frests skuli taka tillit til hversu flókið efni samnings sé svo og sendingartíma. Um hafi verið að ræða umfangsmikil og flókin innkaup en fyrirvari þess hafi einungis verið 27 almanaksdagar, en einungis hafi 12 virkir dagar liðið frá því örútboðið var auglýst og þar til fyrirspurnarfresti hafi lokið og 15 virkir dagar frá auglýsingu og þar til skila skyldi tilboðum. Jafnframt hafi svör fyrirspurna á tilboðstíma verið veitt of seint eða einvörðungu rétt fyrir lok fyrirspurnarfrests. Fyrstu spurningum bjóðenda hafi ekki verið svarað fyrr en 6. janúar 2021, degi áður en fyrirspurnarfresti lauk. Háttsemi þessi fari í bága við meginreglur og markmið laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Hið kærða örútboð hafi að mestu verið unnið af B, starfsmanni Framnes ehf., sem og vinnsla og mat á tilboðum, en sú staðreynd hafi ekki orðið ljós fyrr en kærandi fékk senda fundarboðun frá varnaraðilum 22. janúar 2021. Umrædd framkvæmd brjóti gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 og 30. lið 3. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku. Nauðsynlegt sé að upplýsingar af þessum toga liggi fyrir í örútboðsgögnum svo bjóðendur geti lagt sjálfstætt mat á það hvort hagsmunatengsl ráðgjafa geti leitt til hagsmunaárekstra í innkaupaferlinu.

Í grein 3.2 rammasamnings nr. 03.06 komi fram að gæta skuli að því að ekki verði aukið við hæfiskröfur til bjóðenda og ekki megi breyta valforsendum í örútboði frá því sem ákveðið hafi verið í rammasamningi. Í grein 1.9.4. rammasamningsins sé tiltekið að starfsfólk bjóðenda sem starfi við sérhvern flokk skuli hafa að lágmarki eins árs starfsreynslu vegna tilgreindra þjónustuflokka. Umræddur matsþáttur sé skilgreindur sem hæfiskrafa. Því sé varnaraðilum óheimilt að auka við hæfiskröfur rammasamningsins jafnvel þótt slíkt sé útfært í örútboði í formi valforsendna, sbr. g. lið 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Tæknikröfur í grein 1.3 örútboðsgagna hafi verið settar fram sem hæfiskröfur en ekki samningskröfur sem birtist í því að tilboði kæranda hafi verið vísað frá. Jafnframt hafi valforsendur hins kærða örútboðs verið óljósar þar sem ekki hafi verið að finna nákvæma útskýringu á vægi mismunandi tilboðsliða í andstöðu við 7. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Að auki sé sú aðferðafræði sem hið kærða útboð styðjist við með þeim hætti að hún komi í veg fyrir að nýr þjónustuaðili verði valinn, enda geti samningstími í kjölfar örútboðsins orðið allt að 5 ár. Það skoðist í ljósi þess að kostnaður vegna uppsetningar og flutnings umhverfis sé einskiptiskostnaður. Valforsendur taki einvörðungu mið af eins mánaðar tímabili, þ.e. annars vegar mánaðargjaldi í einn mánuð og svo einskiptiskostnaðinum. Umrædd tilhögun sé ljóslega í trássi við markmið laga nr. 120/2016.

Staða bjóðenda í hinu kærða örútboði sé ójöfn þar sem núverandi þjónustuaðili sé aðili rammasamnings nr. 03.06 og því meðal bjóðenda, en hann þurfi ekki að gera ráð fyrir kostnaði vegna uppsetningar og flutnings umhverfis. Núverandi þjónustuaðili sé sá eini sem hafi gæðavottunina ISO 9001, sbr. grein 1.4.2.1 örútboðsgagna, sem auki forskot hans. Jafnframt sé lýsing á umfangi þjónustunnar óljós og fátækleg í örútboðsgögnum, sem leiði til þess að núverandi þjónustuaðili standi framar öðrum bjóðendum, í andstöðu við 6. mgr. 79. gr. og 15. gr. laga nr. 120/2016.

Hvað varði frávísun varnaraðila á tilboði kæranda þá hafi framsetning tilboðsblaðs samkvæmt grein 1.7.a örútboðsgagna verið langt frá því að ná yfir þær kröfur sem varnaraðilar telji sig hafa með réttu skilgreint að fullu samkvæmt ákvæðum örútboðsgagna. Ekki hafi verið tilgreint í örútboðsgögnum hvaða stýrikerfi bjóðandi hygðist reka. Alla tæknilega lýsingu hefði vantað á umhverfinu. Uppitímakröfur hafi verið verulega óljósar. Upplýsingar um þörf á hugbúnaði og útgáfunúmerum hefðu verið vanreifaðar. Skort hafi á að veita upplýsingar um uppfærslutíðni, netskilgreiningar, hver bæri ábyrgð á rekstri hugbúnaðar umfram svokallaðan grunnrekstur og hvernig samspil grunnrekstraraðila skyldi vera við rekstraraðila hugbúnaðar. Nethögun kerfis sé og verulega vanreifuð í útboðsgögnum.

Frávísun tilboðs kæranda hafi meðal annars verið rökstudd með vísan til þess að boðið SQL leyfi hefði ekki uppfyllt kröfur örútboðsins. Aðrir bjóðendur hefðu byggt tilboð sitt á öðrum útgáfum en kærandi og hefði kæranda mátt vera ljóst að umrædd útgáfa uppfyllti ekki kröfur kaupanda. Þá hafi kærandi vitað eða mátt vita að sú lausn sem hann lagði til, væri fullkomlega óásættanleg miðað við umhverfi verkkaupa. Kærandi telur umræddan rökstuðning haldlausan þar sem hvergi í örútboðsgögnum séu gerðar kröfur um ákveðna tegund eða útgáfu af MS SQL leyfum. Þar sem tilboðsverð bjóðenda hafi haft hvað mest áhrif á val tilboða hefðu bjóðendur keppst við að uppfylla kröfur kaupanda með eins hagkvæmum hætti og mögulegt hefði verið. Hefði það verið krafa varnaraðila að notast við aðra útgáfu en tilboð kæranda grundvallaðist á hefðu þeir átt að tilgreina það sérstaklega í örútboðsgögnum.

Frávísun á tilboði kæranda hafi jafnframt verið rökstudd með vísan til þess að mynd af nethögun kæranda hefði verið of almenns eðlis og þar af leiðandi ófullnægjandi. Kærandi telur að varnaraðilum hefði verið í lófa lagið að óska eftir ítarlegri lýsingu á nethögun sem hefði ekki átt að leiða til frávísunar tilboðsins. Jafnframt hafi frávísun tilboðs verið rökstudd með vísan til þess að kærandi hefði ekki uppfyllt kröfur örútboðsins um grunnvöktun. Telur kærandi að varnaraðilar hafi rangtúlkað svör kæranda varðandi grunnvöktun. Öll kerfi og allt sem sett sé í vöktun hjá kæranda sé vaktað 24 tíma sólarhringsins alla daga vikunnar í vöktunarmiðstöð hans. Grunnvöktunin sé alltaf innifalin en vissulega þurfi að útbúa viðbragðslista og frávikalista til að tryggja að umhverfi bjóðanda sé sinnt eins og útboðskröfur segi til um þegar komi að meðal annars uppitíma. Örútboðsgögn hafi að þessu leytinu til verið verulega vanreifuð.

Auk framangreinds hafi frávísun varnaraðila á tilboði kæranda verið reist á því að ekki hafi verið útlistað hver afköst boðinna diskastæða væri. Kærandi telur að allar kröfur hafi að þessu leyti til verið uppfylltar og ekkert liggi fyrir sem gefi hið gagnstæða til kynna. Afköst taki mið af samsetningu á diskum og RAID-i hvernig IOPS sé reiknað út. Auðvelt sé að sýna yfir 100.000 IOPS með því að hafa litla diska saman í hóp. Höfnun tilboðs kæranda sé jafnframt reist á því að vélasalir hans hafi ekki uppfyllt kröfur örútboðsins. Sá rökstuðningur byggi á misskilningi þar sem aðal umhverfi kæranda sé rekið í Verne Global í tveimur gagnasölum. Það sé gert til að tryggja að ekki sé allur búnaður í einum sal. Jafnframt sé varaumhverfi kæranda í Höfðabakka. Tvær leiðir séu milli staðanna til þess að tryggja rekstraröryggi, aðalleið liggi frá Verne Global eftir Keflavíkurvegi eftir Hraðbraut Mílu (10 GE gagnatengingu) að Höfðabakka 9 í gegnum símstöðina í Múla. Varaleiðin liggi frá Verne Global til Grindavíkur, áfram til Þorlákshafnar, Selfoss og inn í Árbæjarsímstöð og þaðan í Höfðabakka 9. Báðar leiðirnar séu að fullu aðgreindar til að tryggja háuppitímaumhverfi. Í örútboðsgögnum sé rætt um 100 km fjarlægð milli tveggja staða en hvergi skilgreint hvernig hún skuli mæld. Réttasti mælikvarðinn sé fiberlengd sem sé á milli staða og ef varaleið sé farin sé fiberlengd langt yfir 100 km. Ef bein loftlína hefði verið skilyrði hefði það þurft að koma skýrlega fram en það skoðist í ljósi þess að aðeins einn bjóðandi, núverandi þjónustuaðili, uppfylli umrædda kröfu með þeim hætti.

Auk framangreinds sé hvergi í útboðsgögnum að finna afdráttarlausa skilgreiningu og lýsingu á kröfum varnaraðila til stýrikerfa, en varnaraðilar hafi metið það svo að upplýsingar kæranda um stýrikerfi væru ekki í samræmi við kröfur hins kærða örútboðs. Jafnframt hafi varnaraðilum verið fullkomlega kleift að útlista hve tímafrekt væri að sjá um rekstur á umræddu kerfi en ekki sé eðlilegt að slíkt mat skuli lagt í hendur bjóðenda.

III

Varnaraðilar byggja einkum á því að lagaskilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup séu ekki uppfyllt. Öll skilyrði, kröfur og forsendur sem varnaraðili embætti landlæknis hafi sett fram í örútboðsgögnum séu almenn, hlutlæg og gagnsæ. Til fyllingar og frekari skýringar komi ákvæði rammasamnings nr. 20114 um hýsingar- og rekstrarþjónustu.

Tilboðstími hins kærða örútboðs hafi að fullu verið í samræmi við lög nr. 120/2016, sbr. b. lið 40. gr. og 52. gr. laganna, auk þess sem kæranda hefði verið í lófa lagið að gera athugasemdir við hann á fyrri stigum. Öllum fyrirspurnum hafi verið svarað eins fljótt og auðið var og ekki seinna en degi eftir að þær bárust. Eðli örútboða sé að þau skuli taka skamman tíma þótt vissulega þurfi ávallt að meta umfang og eðli innkaupa hverju sinni. Svör við fyrirspurnum hafi verið veitt í samræmi við grein 1.1.2 örútboðsgagna.

B, ráðgjafi Framnes ehf., hafi verið á skýringarfundi sem haldinn hafi verið vegna tilboðs kæranda samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, en kærandi hafi ekki gert neinar athugasemdir við þá tilhögun á fundinum. Rangt sé að B hafi að mestu samið örútboðsgögn og séð um vinnslu og mat á tilboðum hins kærða örútboðs. Ráðgjafinn hafi farið yfir þann hluta sem hann hafi verið ráðinn til sem varðaði einungis tæknilega þætti sem hann var sérfróður um. Endanlegt ákvörðunarvald um tæknikröfur örútboðsgagna hafi legið hjá varnaraðilum en ekki ráðgjafanum. Telja verði langsótt að krefjast ógildingar örútboðs með vísan í 15. gr. laga nr. 120/2016 og 30. lið 3. gr. reglugerðar nr. 955/2016 um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku, vegna aðkomu B að örútboðinu. B hafi ekki verið vanhæfur vegna örútboðsins og hafi skrifað undir trúnaðaryfirlýsingu vegna þess til handa varnaraðila embætti landlæknis. Heimild sé til þess að óska eftir utanaðkomandi aðstoð fyrir kaupendur í 45. gr. laga nr. 120/2016. Ekkert liggi fyrir um hvaða brot ráðgjafi varnaraðila hafi gerst sekur um vegna hins kærða örútboðs.

Í grein 3.2 rammasamnings nr. 20114 komi fram að verð geti gilt á bilinu 80-100% og gæði 0-20%. Sömu kröfur hafi verið gerðar í hinu kærða örútboði, sbr. grein 1.4.2 örútboðsgagna. Í rammasamningnum sé hæfiskrafa um 1 árs starfsreynslu, en af þeim sökum séu allir aðilar rammasamningsins hæfir og geti tekið þátt í örútboðum á grundvelli hans. Ekkert standi því hins vegar í vegi að örútboð hafi einnig valforsendu er varði reynslu starfsmanna þar sem gefin séu auka stig fyrir sérstaklega reynda starfsmenn, sbr. b. lið 3. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Valforsenda um hæfni og reynslu starfsmanna sé ekki hæfiskrafa og ekki nauðsynlegt að uppfylla hana til þess að geta tekið þátt. Grundvallarþáttur opinbers útboðsréttar sé svigrúm kaupanda svo fremi sem kröfur séu almennar, hlutlægar, gagnsæjar og án mismununar. Ekki hafi verið aukið við hæfiskröfur umfram þær kröfur sem komi fram í fyrirliggjandi rammasamningi. Með örútboði sé óskað eftir tilboðum í ákveðin kaup. Með tæknilýsingu í hinu kærða örútboði hafi varnaraðilar ekki aukið við hæfiskröfur heldur lýst þar með nánar tilgreindum hætti þeim tæknilegu eiginleikum sem tilboð örútboðsins þyrftu að uppfylla, sbr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Höfnun varnaraðila á tilboði kæranda hafi verið í samræmi við 6. og 7. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 og rökstuðningur verið veittur, sbr. 4. mgr. 85. gr. sömu laga. Heildarmat á kröfum og forsendum með hliðsjón af eiginleikum og eðli þeirrar þjónustu sem boðin sé út ráði því hvort tæknikröfur teljist hlutlægt séð vera eðlilegar og viðeigandi.

Frávísun tilboðs kæranda hafi verið byggð á því að tilboðið uppfyllti ekki tæknilýsingu örútboðsgagna. Í grein 1 örútboðsgagna hafi verið gerð krafa um að tilboð bjóðenda væri heildstætt og tæki til allra þátta sem þyrfti til að reka boðinn búnað og umhverfi. Sér í lagi hefði þess verið krafist að mánaðarlegur kostnaður tæki til stýrikerfaleyfa fyrir alla sýndarþjóna og uppfærslu á þeim leyfum eftir því sem þær kynnu að liggja fyrir hjá framleiðanda, sbr. greinar 1.4 og 1.7 örútboðsgagna sem og grein 1 viðauka II örútboðsgagna. Svör kæranda vegna þessa hafi verið á þá leið að ekki væri innifalinn kostnaður vegna ýmissa þátta.

Skýrt hafi komið fram í grein 1.4.1 örútboðsgagna hvernig stig yrðu gefin, bæði hvað varði verð og gæði. Jafnframt hafi komið skýrt fram að samningstími væri 3 ár með heimild til framlengingar tvisvar sinnum um eitt ár. Umrædd tilhögun sé í samræmi við samningslengd sem lög nr. 123/2015 um opinber fjármál heimili. Með öllu sé rangt að örútboðsgögn hygli einum bjóðanda umfram aðra.

Hvað varði tilboðsfjárhæð þá skyldu bjóðendur setja fram kostnað fyrir hvern rekstrarmánuð og vegna stofnkostnaðar. Mánaðarlegur kostnaður hafi verið margfaldaður með 36 og stofnkostnaði bætt við til að fá heildarkostnað, sbr. grein 1.4 örútboðsgagna.

Þá hafi varnaraðilar engin áhrif á það að núverandi þjónustuveitandi sé aðili gildandi rammasamnings og sé jafnræði bjóðenda ekki raskað af þeim sökum. Hvað varði kröfur um ISO 9001 gæðavottun þá hafi enginn bjóðandi uppfyllt þá kröfu örútboðsgagna. Meintur óskýrleiki örútboðsgagna sé á engan hátt rökstuddur í kæru auk þess sem kærandi hafi ekki lagt fram neinar fyrirspurnir á fyrirspurnatíma hins kærða örútboðs.

Hvað varði gagnrýni kæranda vegna frávísunar tilboðs hans þá hafi í örútboðsgögnum sérstaklega verið áskilið að allur kostnaður af hugbúnaðarleyfi, uppsetningu og rekstri skyldi vera innifalinn. Kærandi hafi ekki boðið nein stýrikerfaleyfi og tilgreint að þau væru ekki innifalin í verðkörfutöflunni, í andstöðu við fyrirmæli örútboðsgagna. Þá hafi kærandi gert athugasemdir við uppitímakröfur í viðauka I örútboðsgagna. Í viðaukanum komi skýrt fram að uppitími skyldi vera 99,954%. Jafnframt komi skýrt fram í örútboðsgögnum að tilboð bjóðanda skyldi miðast við 20 sýndarþjóna. Hvað umfjöllun kæranda um rekstrarhandbók áhræri verði að horfa til þess að varnaraðili embætti landlæknis falli undir lög nr. 78/2019 um öryggi net- og upplýsingakerfa mikilvægra innviða. Ekki megi í útboðsgögnum tilgreina upplýsingar sem geti ógnað rekstraröryggi net- og upplýsingakerfa. Í grein 1.3.7 örútboðsgagna hafi verið gert ráð fyrir því að gögn væru spegluð og aðalvélasalur væri speglaður á staðnum. Kærandi hafi boðið fram Web útgáfu sem væri mjög takmörkuð og biði ekki upp á speglun auk þess sem stærð gagnasafna væri settar skorður. Í tengslum við nethögun hafi varnaraðilar óskað eftir frekari upplýsingum um hana en útskýringar kæranda hafi ekki verið metnar fullnægjandi. Upplýsingar um grunnvöktun frá kæranda voru álitnar óskýrar og ekki taldar uppfylla kröfur örútboðsgagna. Afköst boðinna diskastæða í tilboði kæranda hafi ekki verið útlistuð þótt óskað hafi verið eftir upplýsingum þar að lútandi. Kröfur til vélasala komi skýrlega fram í grein 1.3.7 örútboðsgagna og lúti að fjarlægð milli tveggja punkta, þ.e. bein lína á korti milli tveggja punkta. Hvergi sé vísað til lengdar á ljósleiðaraþræði líkt og kærandi gefi sér. Umrædd krafa sé tilkomin vegna hættu á náttúruhamförum þannig að tryggð sé virkni í öðrum hvorum vélasal. Hvað kostnað vegna vinnu umfram 10 klukkustundir áhræri þá hafi varnaraðilar skilgreint sitt umhverfi mjög ítarlega í örútboðsgögnum. Bjóðendur hefðu sjálfir átt að meta vinnumagn sem þeir teldu nauðsynlegt á grundvelli lýsingar örútboðsgagna.

IV

Það er meginregla opinberra innkaupa að forsendum útboðs, þar með talið kröfum til bjóðenda, verður ekki breytt eftir að tilboð hafa verið opnuð enda mikilvægt að bjóðendur geti treyst því að farið verði eftir þeim reglum sem lagt var upp með. Þá taka fyrirtæki ákvörðun um þátttöku í útboði með hliðsjón af þeim kröfum til bjóðenda sem gerðar eru í útboðsgögnum. Framangreind meginregla birtist með ýmsum hætti í ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þannig hafa til að mynda reglur um kærufrest verið túlkaðar með þeim hætti að frestur til þess að kæra skilyrði útboðsgagna byrji að líða um leið og fyrirtæki veit eða má vita um þá útboðsskilmála sem það telur ólögmæta. Í athugasemdum með eldri lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup kom meðal annars fram að í opinberum innkaupum væri oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar og leiddu til bótaskyldu. Í opinberum innkaupum stæðu því sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Þætti þetta ekki óeðlilega íþyngjandi þegar litið væri til þess að þau fyrirtæki sem tækju þátt í innkaupaferlum byggju yfirleitt yfir reynslu og þekkingu á því sviði sem um væri að ræða. Kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að telji bjóðandi í opinberum innkaupum tiltekinn skilmála útboðsgagna ólögmætan verði hann að beina kæru til nefndarinnar innan kærufrests og geti ekki borið því við eftir opnun tilboða að víkja beri skilmálunum til hliðar.

Kærandi máls þessa byggir á fjölda málsástæðna til stuðnings kröfum sínum, er lúta að kröfum örútboðsgagna, framgangi örútboðsins og ákvörðun varnaraðila um að vísa tilboði hans frá. Í skilmálum hins kærða örútboðs, sem var auglýst 18. desember 2020, voru gerðar ýmsar tæknikröfur, sbr. grein 1.3 örútboðsgagna og viðauka III. Jafnframt leiðir af greinum 1.4 og 1.7 örútboðsgagna að tilboð bjóðanda skyldi vera heildstætt og ná til þeirra þátta sem þyrfti til þess að reka boðinn búnað. Kærandi gerði ekki athugasemdir við umrædda skilmála fyrr en með kæru í máli þessu, hinn 18. febrúar 2021, en honum bar að beina kæru til nefndarinnar innan 20 daga kærufrests teldi hann tiltekna skilmála hins kærða örútboðs ólögmæta, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Sömu sjónarmið gilda að breyttu breytanda um framkvæmd örútboðsins, svo sem hvað varðar svör við fyrirspurnum og aðkomu ráðgjafa að hinu kærða örútboði. Verður því að miða við að röksemdir sem þetta varða komi ekki til efnislegrar úrlausnar.

Eins og málið liggur nú fyrir nefndinni virðist það mat varnaraðila að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt þeim lágmarkskröfum sem gerðar voru fá fullnægjandi stoð í örútboðsgögnum, en örútboðsgögnin sæta ekki sem slík endurskoðun í máli þessu, sem fyrr greinir. Í því sambandi virðist til dæmis sem tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur um að ná til þeirra þátta sem þyrfti til að reka boðinn búnað og umhverfi, sbr. greinar 1.4 og 1.7 örútboðsgagna. Jafnframt verður ekki ráðið að tilboð kæranda hafi uppfyllt kröfur greinar 1.3.7 um fjarlægð milli vélasala.

Með vísan til þess sem að framan greinir eru að mati nefndarinnar ekki fram komnar verulegar líkur á að varnaraðilar hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvarðana eða annarra athafna varnaraðila. Verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun hins kærða örútboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Opinna kerfa hf., um að stöðva um stundarsakir örútboð varnaraðila, embættis landlæknis og Ríkiskaupa, auðkennt „Hýsing og rekstur fyrir miðlæg kerfi Miðstöðvar rafrænna heilbrigðislausna“ nr. 21279.

Reykjavík, 8. mars 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir