Nr. 46/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 26. janúar 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 46/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU21110028

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.       Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 5. nóvember 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Nígeríu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. október 2021, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.        Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótt um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga, hin 23. apríl 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. október 2021, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar hinn 5. nóvember 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 19. nóvember 2021.

III.      Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að stofnunin hafi tekið saman tölfræði yfir ríkisborgara Nígeríu sem sótt hafi um dvalarleyfi hér á landi vegna vistráðningar. Alls hafi níu aðilar frá Nígeríu fengið dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar og þar af hafi tveir sótt um dvalarleyfi í kjölfarið á grundvelli hjúskapar. Hafi tveir einstaklingar sótt um alþjóðlega vernd og einn einstaklingur sótt um alþjóðlega vernd og í kjölfar synjunar stjórnvalda sótt um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Ekki liggi fyrir upplýsingar um hvort þrír af þessum níu hafi yfirgefið landið en tveir af áðurnefndum þremur hafi óskað eftir áframhaldandi dvalarleyfi. Þá hafi einn einstaklingur fengið útgefið dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar en ekki komið til landsins þrátt fyrir að hafa fengið útgefna vegabréfsáritun. Að mati Útlendingastofnunar styrki framangreint líkurnar á því að kærandi muni ekki yfirgefa landið eftir að dvalarleyfi hans á grundvelli vistráðningar renni út.

Með hliðsjón af framangreindu væri það mat Útlendingastofnunar að líklegt væri að kærandi muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans renni út og að mat stofnunarinnar væri byggt á almennri reynslu af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu og kærandi. Var umsókn kæranda því synjað.

IV.    Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að ákvæði 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga geri ráð fyrir einstaklingsbundnu mati og veki það furðu að Útlendingastofnun telji það heimilt að líta eingöngu til fyrri reynslu af vistráðningum frá heimaríki kæranda við ákvörðunartöku í máli hans. Kærandi byggir á því að hin kærða ákvörðun mismuni honum á grundvelli þjóðernis og búsetu sem brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga. Hafi Útlendingastofnun lagt ómálefnalegt og ólöglegt mat til grundvallar ákvörðunar sinnar og hafi það jafnframt verið gert án þess að kærandi fengi tækifæri til þess að tjá sig eða afla frekari upplýsinga um mat Útlendingastofnunar fyrir töku hinnar kærðu ákvörðunar, sem fari í bága við andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga. Eigi andmælareglan sérstaklega við þegar stjórnvöld afli að eigin frumkvæði upplýsinga, líkt og í fyrirliggjandi máli. Kærandi byggir einnig á því að mat Útlendingastofnunar á því hvort hann uppfylli skilyrði til þess að fá dvalarleyfi á grundvelli 68. gr. laga um útlendinga hafi ekki verið í samræmi við mat stjórnvalda í sambærilegum málum. Þannig sé matið óforsvaranlegt og verði ekki annað séð af rökstuðningi hinnar kærðu ákvörðunar en að ómálefnaleg rök hafi legið niðurstöðunni til grundvallar.

Vísar kærandi til þess að á stjórnvöldum hvíli leiðbeiningarskylda, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga, og hefði Útlendingastofnun með réttu borið að leiðbeina kæranda um það hvernig hann gæti sýnt fram á að hann hygðist yfirgefa landið að liðnum gildistíma dvalarleyfisins. Kærandi hafi ekki notið aðstoðar lögmanns við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og skyldur hennar því verið ríkari en ella. Þá hafi stofnunin einnig brotið gegn rannsóknarskyldu sinni með framangreindri málsmeðferð. Loks byggir kærandi á því að hin kærða ákvörðun fari í bága við réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins. Útlendingastofnun dragi víðtækar ályktanir út frá níu einstaklingum sem hafi fengið dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar hérlendis, en eingöngu átta þeirra hafi komið til landsins eftir veitingu leyfis. Sé um að ræða smávægilegt þýði og enn smærra úrtak einstaklinga sem hafi að mati Útendingastofnunar verið til vandræða. Sé tölfræðin í besta falli misvísandi og ómarktæk enda taki hún eingöngu til níu einstaklinga. Að mati kæranda virðist ályktanir Útlendingastofnunar helst mótast af kynþáttafordómum og sé mat stofnunarinnar því bersýnilega ósanngjarnt og stríði jafnframt gegn réttarvitund almennings.

V.      Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 68. gr. laga um útlendinga er fjallað um dvalarleyfi vegna vistráðninga. Þar koma fram ákveðin skilyrði sem umsókn þarf að uppfylla til að heimilt sé að veita dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins, svo sem um samning um vistráðningu og skilyrði sem vistfjölskylda þarf að uppfylla. Í 4. mgr. 68. gr. laganna segir jafnframt að umsókn um dvalarleyfi samkvæmt ákvæðinu skuli hafnað ef líklegt er talið að umsækjandi muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út. Við mat stjórnvalda er m.a. heimilt að byggja á upplýsingum um umsækjanda sjálfan og heimaríki hans, almennri reynslu af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu og umsækjandi, tilgangi umsóknar, reynslu af vistfjölskyldu og hvort umsækjandi hafi áður sótt um alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á öðrum forsendum hér á landi. Dvalarleyfi skuli jafnframt hafnað ef rökstuddur grunur er um að vistráðning sé notuð til að fá útlending til landsins í þeim tilgangi að misnota starfskrafta hans eða í öðrum ólögmætum tilgangi.

Ákvæði 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga, sem er nýmæli frá eldri lögum um útlendinga nr. 96/2002, felur í sér að stjórnvöldum er skylt að meta með einstaklingsbundnum hætti líkur á því að umsækjandi um dvalarleyfi vegna vistráðningar muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út. Af ákvæðinu leiðir jafnframt að stjórnvald skal hafna umsókn ef niðurstaða þess mats er að slíkt sé líklegt. Samkvæmt lagagrundvelli málsins er heimilt að líta til tiltekinna atriða við framkvæmd mats um hvort umsækjandi sé líklegur til að yfirgefa ekki landið þegar leyfið rennur út.

Líkt og rakið hefur verið áður byggir kærandi á því að niðurstaða Útlendingastofnunar feli í sér mismunun á grundvelli þjóðernis, kynþáttar og búsetu kæranda í andstöðu við ákvæði stjórnarskrár og stjórnsýslulaga. Í athugasemdum við 11. gr. í frumvarpi til stjórnsýslulaga er tekið fram að undantekningar frá meginreglu 2. mgr. 11. gr. geti verið til staðar, enda eigi þær sér stoð í settum lögum. Þá segir í athugasemdum við 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, sem færði jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár í núverandi horf, að það sé ekki markmið reglunnar að útiloka að lögákveðin skilyrði fyrir réttindum eða skyldum geti tekið mið af þeim atriðum sem greinin nær til ef þau byggjast á málefnalegum forsendum. Ekki er um að ræða ólögmæta mismunun nema ef ómálefnaleg sjónarmið sem lúta að persónulegum högum manns eru látin hafa þau áhrif að hann njóti lakari réttar en aðrir menn í sambærilegri stöðu. Mismunandi meðferð er því ekki óheimil ef hún er byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum, sjá t.a.m. dóm Hæstaréttar frá 13. júní 2013 í máli nr. 61/2013.

Eins og fram hefur komið skulu stjórnvöld hafna umsókn um dvalarleyfi vegna vistráðningar ef líklegt þykir að umsækjandi muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út, sbr. 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga. Við það mat er m.a. heimilt að byggja á upplýsingum um heimaríki umsækjanda og almennrar reynslu af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu og umsækjandi. Þá segir í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga að heimilt sé að líta til fyrri reynslu af vistráðningum frá heimalandi hins vistráðna.

Með 68. gr. laga um útlendinga og athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga hefur löggjafinn lagt ríka áherslu á að útlendingur, sem sækir um dvalarleyfi vegna vistráðningar, snúi aftur til heimaríkis að vistráðningartíma loknum. Í athugasemdum við ákvæðið kemur jafnframt fram að reglur 4. mgr. 68. gr. laganna séu settar til verndar hinum vistráðna og jafnframt til að koma í veg fyrir misnotkun á vistráðningarheimildinni. Þar er vísað til þess að þau tilvik komi reglulega upp að vistráðnir gangi í hjúskap hér á landi til málamynda og að svo virðist vera að í einhverjum tilvikum sé litið á vistráðningu sem auðvelda leið til að flytja inn annaðhvort ódýrt vinnuafl eða til að afla fjölskyldumeðlimum dvalarleyfis á Íslandi gegnum aðrar leiðir en fjölskyldusameiningu. Þá kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að stemma stigu við framangreindu.

Samkvæmt framansögðu eiga sjónarmið sem byggja á almennri reynslu stjórnvalda af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu að þessu leyti skýra lagastoð. Með vísan til markmiðs reglunnar og heimilda löggjafans til að skipa rétti útlendinga til að koma til landsins og dvelja hér, sbr. 66. gr. stjórnarskrárinnar, telur kærunefnd ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar að ákvæði 68. gr. laga um útlendinga sé í samræmi við 65. gr. stjórnarskrárinnar. Þá telur kærunefnd málefnalegt að nánari beiting þessa sjónarmiðs sé framkvæmd af stjórnvöldum á þann hátt að einstaklingar frá sama ríki teljist einstaklingar í sömu eða svipaðri stöðu.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að Útlendingastofnun hafi tekið saman tölfræði yfir ríkisborgara Nígeríu sem sótt hafi um dvalarleyfi hér á landi vegna vistráðningar. Hafi níu aðilar frá Nígeríu fengið dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar og þar af hafi tveir sótt um dvalarleyfi í kjölfarið á grundvelli hjúskapar, tveir einstaklingar sótt um alþjóðlega vernd og einn einstaklingur sótt um alþjóðlega vernd og í kjölfar synjunar stjórnvalda sótt um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Þá liggi ekki fyrir upplýsingar um hvort þrír af þessum níu hafi yfirgefið landið en ljóst sé að tveir af áðurnefndum þremur hafi óskað eftir áframhaldandi dvalarleyfi. Í tölfræðinni kemur ekki fram hvort þessir aðilar komi frá sama svæði eða borg í Nígeríu. Að mati kærunefndar getur framangreind tölfræði, sem tekur til tiltölulega fárra einstaklinga, ekki ein og sér verið grundvöllur synjunar um dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga. Hins vegar getur tölfræðin verið tilefni til frekari rannsóknar í sambærilegum málum eða verið þáttur í heildarmati á umsókn útlendings um vistráðningarleyfi.

Af hinni kærðu ákvörðun verður ekki séð að annað en framangreind tölfræði hafi legið til grundvallar synjunar. Var því ekki framkvæmt það persónubundna mat á aðstæðum kæranda og vistfjölskyldu sem kærunefnd telur nauðsynlegt að fara þurfi fram. Hefði Útlendingastofnun þurft að rannsaka betur hvort líkur væru á því að kæranda myndi ekki yfirgefa Ísland þegar heimild hans til dvalar hér á landi lyki. Telur kærunefnd að Útlendingastofnun hefði m.a. getað tekið viðtal við kæranda og fyrirhugaða vistfjölskyldu hans með hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem rakin eru í 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga og þannig fengið fram fyllri mynd af tilgangi umsóknar kæranda um dvalarleyfi hér á landi og hvort hún samræmdist tilgangi 68. gr., sbr. 2. mgr. 55. gr. laganna.

Þá áréttar kærunefnd að samkvæmt 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga skal dvalarleyfi hafnað ef rökstuddur grunur er um að vistráðning sé notuð til að fá útlending í þeim tilgangi að misnota starfskrafta hans eða í öðrum ólögmætum tilgangi. Við slíkt mat getur Útlendingastofnun til að mynda litið til fjárhagsstöðu umsækjanda og vistfjölskyldu, heimilisaðstæðna hjá vistfjölskyldu, þeirrar fjárhæðar sem umsækjanda er ætlað á viku auk annarra atriða.

Markmið rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga er að tryggja að ákvarðanir stjórnvalda verði bæði löglegar og réttar. Kærunefnd telur að með framangreindum annmörkum á málsmeðferð kæranda hjá Útlendingastofnun hafi stofnunin ekki fullnægt skyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd telur þá annmarka verulega og að þeir kunni að hafa haft áhrif á niðurstöðu máls hans. Kærunefnd telur jafnframt að ekki sé unnt að bæta úr þeim annmörkum á kærustigi og því rétt að mál kæranda hljóti nýja meðferð hjá Útlendingastofnun. Því til stuðnings er bent á að í hinni kærðu ákvörðun er ekki lagt mat á önnur skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfisins af hálfu Útlendingastofnunar.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellants’ case.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                  Sandra Hlíf Ocares