Mál nr. 29/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. janúar 2014

í máli nr. 29/2013

Túlkaþjónustan slf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með kæru 20. nóvember 2013 sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærði Túlkaþjónustan slf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 13086 ,,Rammasamningur um túlka- og þýðingarþjónustu“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað vegna kærumeðferðarinnar.

            Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 10. desember 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Með bréfi 10. janúar 2014 bárust athugasemdir frá kæranda við greinargerð varnaraðila þar sem öllum málsástæðum varnaraðila var hafnað og fyrri kröfur kæranda ítrekaðar.

I

Í júlí 2013 auglýsti varnaraðili útboð nr. 13086 „Rammasamningur um túlka- og þýðingaþjónustu“. Grein 1.2.2 í útboðsgögnum nefndist „Lágmarkskröfur um hæfi bjóðenda“ og í því sagði:

„Bjóðandi skal hafa að lágmarki þriggja ára reynslu af túlka- og þýðingarþjónustu. Miða skal við opnunardag tilboða við mat á reynslu bjóðenda.“ 

Opnun tilboða var 20. september 2013 og alls bárust níu tilboð í útboðinu. Hinn 1. nóvember 2013 ákvað varnaraðili að semja við fjóra bjóðendur á sviði túlkaþjónustu og fimm bjóðendur um þýðingaþjónustu. Kæranda var tilkynnt um val tilboða 1. nóvember 2013 og óskaði kærandi samdægurs eftir rökstuðningi fyrir því að tilboði hans hefði ekki verið tekið. Varnaraðili sendi kæranda rökstuðning með tölvupósti 7. nóvember 2013 þar sem fram kom að kærandi hefði ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.2.2 í útboðsgögnum um lágmarksreynslu. Tilboð voru endanlega samþykkt 12. nóvember 2013 og rammasamningar um túlka- og þýðingaþjónustu undirritaðir 18. og 19. nóvember 2013.

II

Kærandi byggir kröfur sína á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafna tilboði hans. Hann tekur fram að við opnun tilboða hafi varnaraðili ekki gert athugasemd um skort á lágmarksreynslu en að mati kæranda hefðu slíkar athugasemdir átt að koma fram á opnunarfundi. Telur kærandi að varnaraðili hafi átt að miða við reynslu þeirra túlka sem starfa á vegum kæranda en upplýsingar um þá hafi fylgt tilboði. Auk þess hafi tilboðinu fylgt yfirlýsing endurskoðanda þess efnis að starfsemi kæranda væri byggð á öðrum rekstri en að skipt hefði verið um rekstrarform á árinu 2012. Kærandi telur að skilyrði um reynslu verði ekki bundið við kennitölur bjóðenda enda geti fyrirtæki ekki öðlast reynslu heldur einungis þeir sem standi að og starfi við þjónustuna á vegum fyrirtækisins. Kærandi telur túlkun varnaraðila á hæfisskilyrðinu ranga enda feli hún ekki í sér raunverulega kröfu um reynslu heldur kröfu um aldur rekstrarforms. Hafi það verið ætlun varnaraðila hefði átt að orða greinina með þeim hætti að bjóðandi yrði að vera eldri en þriggja ára, enda telur kærandi óljóst hvort aðrir bjóðendur búi yfir þriggja ára reynslu þótt kennitölur þeirra kunni að vera eldri en þriggja ára. Kærandi telur enn fremur að tilboð hans hafi verið nægjanlega lágt til þess að líklega hefði verið samið við hann ef varnaraðili hefði ekki hafnað tilboðinu.

III

Varnaraðili byggir á því að með hugtakinu bjóðandi sé átt við fyrirtæki það sem stendur að tilboði í viðkomandi innkaupaferli enda komi það fram í 4. tölul. 2. gr. laga um opinber innkaup. Kærunefnd útboðsmála hafi jafnframt lagt til grundvallar í úrskurðum sínum að orðið bjóðandi vísi til fyrirtækja nema annað komi skýrlega fram. Við mat á hæfi bjóðenda hafi varnaraðili litið til þeirra gagna sem óskað var eftir í útboðsgögnum og beitt sama mælikvarða við mat á öllum bjóðendum. Í ljós hafi komið að nokkrir bjóðendur uppfylltu ekki reynslukröfur og hafi varnaraðila borið að hafna tilboðum þeirra skv. 71. gr. laga um opinber innkaup. Hefði varnaraðili lagt annan skilning í skýrt orðalag útboðslýsingar og metið reynslu starfsmanna bjóðenda í stað reynslu sjálfra bjóðenda hefði varnaraðili brotið gegn 14. gr. laga um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar um jafnræði bjóðenda og gagnsæi.

Varnaraðili bendir á að í lögum nr. 47/2000, um þjónustukaup, sé þjónusta skilgreind sem „heildarframlag seljanda sem honum ber greiðsla fyrir“. Sá skilningur sé í samræmi við  grein 1.1.1 í útboðsgögnum um að leitast væri eftir að „…aðilar geti boðið sem fjölbreyttasta þjónustu svo hægt sé að versla hana á einum stað.“ Varnaraðili vísar til þess að félagið Túlkaþjónustan slf. hafi verið stofnað í nóvember 2012 og því haft rétt rúma árs reynslu af túlka- og þýðingaþjónustu, óháð reynslu starfsmanna þess af túlkun og þýðingu.

Varnaraðili tekur fram að mat á faglegri og tæknilegri getu bjóðenda fari ekki fram fyrr en eftir opnun tilboða, sbr. 71. gr. laga um opinber innkaup. Við opnun tilboða hafi því verið ótímabært að svara athugasemdum eða leggja mat á tilboð og hæfi bjóðenda.

IV

Samkvæmt lögum um opinber innkaup á kaupandi um það mat hvaða efnislegu kröfur hann gerir til tæknilegrar getu bjóðenda, en verður þó sem endranær að gæta jafnræðis, gegnsæis og annarra almennra reglna opinberra innkaupa. Hins vegar leiðir af 50. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum verður að  tilgreina hvaða gögn fyrirtæki skuli leggja fram eða kunni síðar að verða krafið um í þessu skyni.

Af ákvæðum 1. mgr. áðurnefndar 50. gr. laga um opinber innkaup verður ráðið að kaupanda sé heimilt að gera ýmis konar kröfur til reynslu og frammistöðu fyrirtækis á þremur undangengnum árum, t.d. með vísan til gagna um þjónustu að ákveðnu virði eða gæðum, sem veitt hefur verið á slíku tímabili, eða upplýsinga um starfsmannahald. Á hinn bóginn geta kröfur kaupanda lotið að sjálfum starfsmönnum fyrirtækis, svo sem reynslu þeirra og faglegum burðum, sbr. e-lið málsgreinarinnar. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar getur fyrirtæki byggt á tæknilegri getu annars fyrirtækis, t.d. við þær aðstæður að rekstur annars fyrirtækis hafi verið yfirtekinn, fyrirtæki sameinuð eða stofnuð sem nýir aðilar að lögum. Er þannig ekki loku fyrir það skotið að lögaðili sem ekki hefur náð þriggja ára aldri geti fullnægt þeim kröfum sem hér um ræðir.

Svo sem áður greinir reisir kærandi kröfur sínar að meginstefnu á því að krafa greinar 1.2.2 í útboðsgögnum um reynslu eigi ekki að lúta að bjóðendunum sjálfum heldur þeim starfsmönnum sem komi til með að sinna þjónustunni. Ljóst er að samkvæmt 4. tölul. 2. gr. laga um opinber innkaup er hugtakið „bjóðandi“ skilgreint sem það „fyrirtæki sem lagt hefur fram tilboð í útboði, svo sem í almennu eða lokuðu útboði, samningskaupum eða samkeppnisviðræðum.“ Þá kemur heitið „bjóðandi„ víða fyrir í gögnum hins kærða útboðs og vísar þar ávallt til viðkomandi fyrirtækis en ekki starfsmanna þess. Umrætt ákvæði útboðsgagna verður því ekki skýrt samkvæmt orðum sínum á þá leið að það vísi til starfsmanna fyrirtækis.

Af því sem áður greinir verður sú ályktun ekki dregin af ákvæðum laga um opinber innkaup að kaupanda sé fortakslaust óheimilt að gera kröfu um almenna reynslu fyrirtækis, sem tekur þátt í opinberum innkaupum, um ákveðinn tíma. Með hliðsjón af þessu, svo og að teknu tilliti til þess sem áður segir um skilgreiningu hugtaksins „bjóðand“, telur nefndin að kæranda hafi ekki mátt dyljast að með téðu ákvæði útboðskilmála væru gerðar kröfur til bjóðandans sjálfs en ekki starfsmanna hans. Þegar við móttöku útboðsgagna var því tilefni fyrir kæranda til að fá úr því skorið hvort umrætt skilyrði teldist ómálefnalegt með hliðsjón af efni samningsins eða ólögmætt af öðrum ástæðum.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 11. gr. laga nr. 58/2013, skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála ítrekað skýrt ákvæðið samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta og jafnframt litið svo á að um væri að ræða sérákvæði sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um upphaf kærufrests. Svo sem áður greinir voru útboðsgögn auglýst í júlí 2013 og tilboð opnuð 20. september 2013. Kæra var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 20. nóvember 2013. Samkvæmt þessu var liðinn frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup þegar kæra málsins barst kærunefnd. Er því óhjákvæmilegt að vísa kröfum kæranda frá nefndinni.

Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Túlkaþjónustunnar slf., vegna útboðs varnaraðila, Reykjavíkurborgar nr. 13086 ,,Rammasamningur um túlka- og þýðingaþjónustu”, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

                                                             Reykjavík, 24. janúar 2014.

                                                             Skúli Magnússon

                                                             Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                             Stanley Pálsson