Mál nr. 30/2013. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. janúar 2014
í máli nr. 30/2013:
Axis húsgögn ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi 25. nóvember 2013 kærði Axis húsgögn ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 15400 auðkennt „Húsgögn“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val tilboða í framangreindu útboði og „að lagt verði fyrir kærða að endurmeta stig kæranda samkvæmt valforsendum útboðslýsingar útboðsins og semja við kæranda sem alhliða sölu- og þjónustuaðila á grundvelli útboðsins, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Telji kærunefndin sig ekki hafa heimild til að leggja það fyrir kærða að endurmeta stig kæranda eða semja við kæranda sem alhliða sölu- og þjónustuaðila er þess krafist að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju.“ Þá er þess jafnframt krafist að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem krafist er málskostnaðar.
Varnaraðila var gefin kostur á að tjá sig um kæruna. Í greinargerð 16. desember 2013 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærandi greiði málskostnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila með bréfi 7. janúar 2014.
Á fundi kærunefndar útboðsmála 10. desember 2013 var bókað að ekki yrði tekin sérstök ákvörðun um kröfu kæranda um stöðvun ofangreinds innkaupaferlis um stundarsakir þar sem í málinu væri komið fram að gerður hefði verið samningur á grundvelli hinnar kærðu ákvörðunar.
I
Hinn 23. ágúst 2013 auglýsti varnaraðili á Evrópska efnahagssvæðinu rammasamningsútboð nr. 15400, auðkennt „Húsgögn“, vegna innkaupa áskrifenda að rammasamningum ríkisins á hverjum tíma á húsgögnum. Leitað var tilboða í þrjá vöruflokka húsgagna; almenn skrifstofuhúsgögn, skólahúsgögn og bið-, kaffistofu- og mötuneytishúsgögn. Fram kom í greinum 1.1 og 2.2 í útboðsgögnum að seljendum yrði skipt í tvo hópa, annars vegar þá sem myndu bjóða alhliða úrval vöru og þjónustu, þ.e. þá sem kæmu til með að bjóða í alla þrjá vöruflokkana í útboðinu, og hins vegar þá sem sérhæfðu sig í tilteknum vöru- og þjónustuflokkum. Þá kom fram að samið yrði við sex aðila í þeim hópi bjóðenda sem biðu í alla vöruflokka auk þess sem samið yrði við tvo aðila í hverjum stökum vöru- og þjónustuflokki fyrir sig. Tekið var fram að ef bjóðendur væru ekki með gild tilboð í alla vöruflokkana yrðu þeir metnir í hvern boðinn stakan vöruflokk, en þeir bjóðendur sem biðu einungis í einn eða tvo af tilgreindum vöruflokkum yrðu einungis metnir sem sérhæfðir bjóðendur í viðkomandi flokki eða flokkum. Í grein 2.2 kom jafnframt fram að varnaraðili myndi yfirfara, bera saman og meta tilboð bjóðenda út frá ákveðnu matslíkani, en samkvæmt því yrði bjóðendum gefin einkunn út frá ákveðnum forsendum. Meðal þeirra forsendna sem litið skildi til við mat tilboða var hvort bjóðandi hefði „fagaðila í amk. 50% starfi“, en uppfyllti bjóðandi þessa forsendu fengi hann 20 stig af 100 mögulegum við mat á tilboði sínu. Þá kom fram í þessari sömu grein að bjóðendur skyldu setja upplýsingar um valforsendur og umbeðin gögn á viðeigandi tilboðsblað í tilboðshefti. Undir lið 7.3 í tilboðshefti kom fram að bjóðandi skyldi setja inn útskriftarskírteini fagaðila sem störfuðu hjá honum ef við ætti.
Af gögnum málsins verður auk þess ráðið að á fyrirspurnarfresti, eða hinn 26. september 2013, hafi komið fram fyrirspurn á vefsvæði varnaraðila þar sem óskað var upplýsinga um hverju bjóðendur þyrftu að skila inn vegna kröfu útboðsgagna um skil á útskriftarskírteinum fagaðila. Var fyrirspurninni svarað á þann hátt að nóg væri að skila inn afriti af útskriftarskírteini.
Samkvæmt útboðsgögnum fór opnun tilboða fram 10. október 2013 og gerði kærandi tilboð í alla þrjá vöruflokka í tilboðinu sem alhliða sölu- og þjónustuaðili. Hinn 6. nóvember 2013 var kæranda hins vegar tilkynnt að hann hefði ekki verið meðal þeirra sex bjóðenda sem valdir höfðu verið sem samningsaðilar í flokki alhliða vöru- og þjónustuaðila. Kærandi var hins vegar annar tveggja sem valdir voru í flokki skólahúsgagna en hann var ekki valinn í öðrum flokkum. Í rökstuðningi kærða kom fram að kærandi hefði ekki skilað inn afriti af útskriftarskírteini fagaðila sem væri a.m.k. í 50% starfi hjá bjóðanda, og hefði hann því ekki fengið nein stig fyrir þann lið í matslíkani. Var kæranda tilkynnt að hann hefði fengið 60 stig samkvæmt matslíkandi en þeir sex aðilar sem valdir höfðu verið sem alhliða sölu- og þjónustuaðilar hefðu fengið á bilinu 80-100 stig. Hefur varnaraðili upplýst að samningar við þá bjóðendur í útboðinu sem urðu fyrir valinu voru undirritaðir 26. og 27. nóvember 2013.
II
Kærandi reisir málatilbúnað sinn á því að hann hafi skilað inn gildu tilboði sem varnaraðili hafi ranglega metið til einungis 60 stiga. Telur kærandi að hann hafi átt að fá 80 stig samkvæmt matslíkani þar sem óumdeilt sé að kærandi hafi fjölda fagaðila í þjónustu sinni, bæði húsgagnasmíðameistara og húsgagnasmiði, og uppfyllti þannig þá forsendu í matslíkani að hafa fagaðila í a.m.k. 50% starfi.
Byggir kærandi á því að hann hafi sett inn á tilboðsblað 7.3 nákvæmar upplýsingar um starfsmenn sína, starfssvið, menntun og starfsaldur hjá kæranda, auk þess sem hann hafi sérstaklega tekið fram að hjá honum störfuðu 15 smiðir og af þeim væru a.m.k. fjórir þeirra með meistararéttindi. Einnig hafi hann tekið fram að prófskírteini starfsmanna væru ekki vistuð sérstaklega hjá honum en óskað væri eftir því að prófskírteini væru lögð fram við ráðningu starfsmanna. Telur kærandi í ljósi þess hefði hann átt að fá 80 stig samkvæmt matslíkani. Vísar kærandi þessu til stuðnings til 4. gr. iðnaðarlaga nr. 42/1978 en samkvæmt ákvæðinu sé kæranda óheimilt að hafa með höndum iðnað nema hafa í þjónustu sinni starfsmenn sem uppfylla skilyrði laganna um löggildingu í viðkomandi iðngrein, í þessu tilviki húsgagnasmíði.
Kærandi byggir á því að varnaraðila hafi borið að ganga úr skugga um að þær upplýsingar sem fram komu af hálfu kæranda á tilboðsblaði 7.3 hefðu verið réttar og fullnægðu umræddri valforsendu matslíkans. Vísar kærandi þessu til stuðnings til grunnreglna útboðsréttar og stjórnsýsluréttar um jafnræði og meðalhóf. Kærandi hafi verið í góðri trú þar sem tilboð hans hafi fullnægt að öllu leyti kröfum útboðsgagna, og gert ráð fyrir því að varnaraðili kæmi til með að óska eftir viðbótargögnum og/eða upplýsingum ef eitthvað væri óljóst í innsendum gögnum vegna útboðsins. Vísar kærandi til 53. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og greinar 2.12 í útboðsgögnum í þessu samhengi þar sem fram komi að varnaraðili geti eftir að tilboð hafi verið opnuð óskað eftir frekari upplýsingum frá þeim aðilum sem skiluðu inn tilboði í útboðinu.
Kærandi byggir jafnframt á því að það hefði á engan hátt raskað jafnræði bjóðenda í útboðinu þó svo að varnaraðili hefði kallað eftir staðfestingu frá kæranda á þeim upplýsingum sem fram kæmu á tilboðsblaði 7.3 um þá fagaðila sem kærandi kvaðst hafa í þjónustu sinni. Tilboð kæranda hafi þegar verið metið gilt og það eitt að kalla eftir nánari upplýsingum til að sannreyna upplýsingar sem fram komu af hálfu kæranda hafði ekkert haft með gildi tilboðsins að gera heldur hafi einungis snúið að stigagjöfinni samkvæmt matslíkani. Þvert á móti renni meginregla útboðsréttar um jafnræði stoðum undir það að rétt hefði verið að kalla eftir staðfestingu kæranda á upplýsingum þessum. Telur kærandi að önnur túlkun stríði gegn grunnreglunni um meðalhóf þar sem telja verður að varnaraðila hafi borið að velja það úrræði sem vægast var og að gagni gat komið. Það eitt að útskriftarskírteini fylgdu ekki tilboði kæranda gæti ekki kallað á svo harkalega niðurstöðu að meta það svo að kærandi hefði enga fagaðila í þjónustu sinni.
Telur kærandi að þrátt fyrir ákvæði 103. gr. laga um opinber innkaup verði að fylgja grunnreglum útboðs- og stjórnsýsluréttar um jafnræði, meðalhóf, rannsóknarskyldu og málefnalegna grundvöll ákvarðana. Hafi varnaraðila m.a. borið að rannsaka að upplýsingar kæranda um fagaðila í hans þjónustu væru réttar með því að kalla eftir nánari upplýsingum frá honum. Vísar kærandi í þessu sambandi m.a. til þeirra sjónarmiða sem fram koma í áliti umboðsmanns Alþingis í máli nr. 6340/2011. Telur kærandi þessi sjónarmið leiða til þess að fallast beri á þær kröfur sem hann gerir í málinu.
Í seinni greinargerð kæranda mótmælir hann því að það að kalla eftir staðfestingu á þeim upplýsingum sem fram komu í tilboði kæranda hefði brotið gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup og 72., sbr. 45. gr. sömu laga. Tilboð kæranda hafi verið metið gilt og það eitt að sannreyna upplýsingar sem fram komu af hálfu kæranda á tilboðsblaði hafi ekki getað raskað jafnræði bjóðenda. Þvert á móti telur kærandi að meginregla um jafnræði hafi frekar kallað á það að leita hafi átt eftir staðfestingu á að upplýsingar kæranda væru réttar, en ekki verði séð að slíkt brjóti gegn 72., sbr. 45. gr. laga um opinber innkaup, enda ekki verið að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi útboðsgögnum. Þá verði ekki séð að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2013 eigi hér við enda hafi það mál snúið að gildi tilboðs. Þá telur kærandi að þrátt fyrir 103. gr. laga um opinber innkaup hafi varnaraðila borið að fylgja grunnreglum útboðs- og stjórnsýsluréttar um jafnræði, meðalhóf, rannsóknarskyldu og málefnalegan grundvöll ákvarðana við val og mat á tilboðum út frá gefnum valforsendum sem fram hafi komið í útboðsgögnum.
III
Varnaraðili byggir á því að það sé á ábyrgð bjóðenda að skila inn réttum fylgigögnum og hafi það verið ljóst af útboðsgögnum í þessu máli, þ.e. grein 2.2 og lið 7.3 í tilboðshefti, að skila hafi átt afriti af útskrifstarskírteini fagaðila í framangreindu útboði. Það hafi því ekki getað farið framhjá kæranda að prófskírteini hafi átt að fylgja tilboði svo hægt væri að gefa bjóðendum stig fyrir starfandi fagaðila. Þá hafi þessi krafa einnig komið fram í fyrirspurnum og svörum á vef varnaraðila 26. september 2013, þar sem fram hafi komið að nægjanlegt væri að skila inn afriti af útskriftarskírteinum. Samkvæmt úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 23/2013 hafi kæranda borið að fylgjast með svörum og fyrirspurnum og hefði kærandi gert það hefði honum verið fyllilega ljóst að skila þyrfti inn útskriftarskírteinum og ekki væri nóg að fjalla um menntun starfmanna sinna.
Þá eigi tilvísun kæranda til 53. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup ekki við þar sem sú grein eigi við um hæfiskröfur en ekki valforsendur. Samkvæmt greininni hafi kaupendur heimild til að afla gagna frá kaupanda um hæfiskröfur á hvaða stigi útboðs sem er en þeim sé það þó ekki skylt. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 13/2013 segi að kærunefnd telji að heimild 53. gr. eigi fyrst og fremst við þegar ljóst sé að ekki sé raskað meginreglum útboðsréttar um jafnræði bjóðenda og að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum. Sú heimild sem ákvæðið feli í sér réttlæti ekki að bjóðandi vanræki að leggja fram tilskilin gögn og geri þá kröfu að kaupendur óski eftir þeim. Kæranda hafi því átt að vera það fyllilega ljóst að honum bar að skila umbeðnum fylgigögnum með tilboði sínu og gat hann ekki verið í góðri trú um að hann fengi stig fyrir fagaðila í valforsendum þegar gögn um það skorti. Ef kæranda hefði verið leyft að skila inn þessum gögnum hefði kæranda í raun verið gefinn lengri frestur til að skila gögnum um tilboð sitt og jafnræði hefði þar með verið raskað, sem sé brot á 14. gr. laga um opinber innkaup. Það hefði einnig verið brot gegn 1. og 2. mgr. 72. gr., sbr. 45. gr. sömu laga, þar sem kærandi hafi ekki lagt fram umbeðin gögn sem nauðsynleg voru til að staðreyna með hlutlægum hætti gildi þeirra. Ef kærandi hefði samt sem áður verið valinn, hefði það bitnað á öðrum bjóðanda sem hefði skilað inn öllum tilskildum gögnum um sitt tilboð. Nýleg dómaframkvæmd Evrópudómstólsins styðji þessi sjónarmið en í máli C-599/10 hafi dómstóllinn mælt fyrir um að ekkert í tilskipuninni skyldi samningsyfirvöld til að hafa samband við bjóðendur og fá skýringar hjá þeim á ónákvæmu tilboði eða tilboði sem ekki uppfylli kröfur.
Þá mótmælir varnaraðili þeim rökum kæranda að varnaraðili hafi brotið gegn stjórnsýslulögum við framangreint útboð, en skv. 103. gr. laga um opinber innkaup gildi stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum um opinber innkaup og vísar kærandi til frumvarps með lögunum máli sínu til stuðnings. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2009 hafi komið fram að telja verði að ákvæði 103. gr. laganna sé skýrt um skilin milli stjórnsýslulaga og laga um opinber innkaup. Að undanskilinni málsmeðferð hjá kærunefnd útboðsmála fari eingöngu eftir stjórnsýslulögum þegar meta skuli hvort aðili sé vanhæfur til að starfa við viðkomandi innkaupaferli. Af þessu leiði að ekkert tilefni sé til að taka kröfur kæranda til greina.
V
Af grein 2.2 í útboðsgögnum verður ráðið að meta átti tilboð sem bærust í framangreindu útboði til einkunnar samkvæmt tilteknu matslíkani, en meðal þeirra forsendna sem litið skyldi til var hvort bjóðandi hefði fagaðila í a.m.k. 50% starfi. Af þessari grein, lið 7.3 í svonefndu tilboðshefti útboðsgagna, svo og svari við fyrirspurn umsjónarmanns útboðsins á tilboðstíma, verður ráðið að til þess að fá fullt hús stiga fyrir þennan þátt, þ.e. 20 stig, þurftu bjóðendur að láta útskriftarskírteini fagaðila fylgja tilboði. Það var á forræði kaupanda að ákveða að faglærður starfsmaður væri forsenda fyrir vali tilboðs í stað þess að um væri að ræða fortakslausa kröfu til hæfis bjóðanda.
Óumdeilt er í máli þessu að kærandi lét útskriftarskírteini ekki fylgja með tilboði sínu, en meginágreiningur aðila snýr að því hvort varnaraðila hafi borið skylda til að staðreyna þær upplýsingar sem fram komu í tilboði kæranda með því að kalla eftir útskriftarskírteinum frá honum. Svo sem áður greinir heldur kærandi því fram að af tilboði hans verði ráðið að hann hafi haft fagaðila í a.m.k. 50% starfi hjá sér og því hafi hann mátt treysta því að varnaraðili kallaði eftir gögnum því til staðfestu, teldi varnaraðili framlögðum gögnum áfátt.
Við þær aðstæður að bjóðandi er í góðri trú um að tilboð fullnægi kröfum útboðsgagna kann kaupanda að vera skylt að gefa bjóðanda kost á því að auka við gögn eða skýra þau eftir opnun tilboða með vísan til meginreglna útboðsréttar. Þetta á þó aðeins við ef afsakanlegt er að viðkomandi upplýsingar hafi ekki komið fram með upphaflegu tilboði. Umrædd regla getur því ekki réttlætt að bjóðandi vanræki að leggja fram tilskilin gögn og geri þess í stað kröfu um að kaupandi hafi frumkvæði að því að óska eftir þeim síðar. Væri slík niðurstaða til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda og því ósamrýmanleg grunnreglum við opinber innkaup. Eins og tilboði kæranda var háttað gat hann því hvorki vænst þess að varnaraðili myndi kalla eftir þeim gögnum sem hann hafði þá skýrlega óskað eftir, né að fá fullt hús stiga vegna þeirrar forsendu matslíkans sem byggði á því að kærandi hefði fagaðila í a.m.k. 50% starfi hjá sér.
Samkvæmt framangreindu verður kröfum kæranda hafnað. Ekki eru efni til þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Verður því hvor aðili látinn bera sinn kostnað af málinu.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Axis húsgagna ehf., vegna rammaútboðs varnaraðila, Ríkiskaupa, nr. 15400 auðkennt „Húsgögn“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 24. janúar 2014.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir