Mál nr. 5/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. apríl 2012

í máli nr. 5/2012:

Cetus ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 12. mars 2012 kærir Cetus ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 15068: Vökva- og sprautudælur, tengikvíar, skráningarkerfi og rekstrarvörur fyrir Landspítala. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli og/eða samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.        Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu.

3.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.        Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærandi skilaði greinargerð í málinu með bréfi 15. sama mánaðar. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda, þegar hún barst. Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfum 15. mars 2012 og 27. sama mánaðar, krefst kærði þess að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en til vara þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ. á m. kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, og að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi skilaði viðbótarathugasemdum í málinu með bréfi 30. mars 2012 og kærði gerði hið sama með bréfi 4. apríl sama ár.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði auglýsti í júlí 2011 útboð nr. 15068: Vökva- og sprautudælur, tengikvíar, skráningarkerfi og rekstrarvörur fyrir Landspítala háskólasjúkrahús, þ. á m. á Evrópska efnahagssvæðinu með auglýsingu 11. júlí það ár. Með auglýsingunni óskaði kærði, fyrir hönd Landspítala, eftir tilboðum í áðurgreindan búnað til sex ára, með möguleika á framlengingu til tveggja ára í tvígang, sbr. kafla 1.1 í útboðsgögnum hins kærða útboðs.

Samkvæmt köflum 1.5 og 2.15 í útboðsgögnum gilda íslensk lög um útboðið, þ. á m. lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og lög nr. 84/2007.

Í 6. kafla útboðsgagna er mælt fyrir um mat á tilboðum (e. evaluation of tender) og í undirkafla 6.1, um matslíkan útboðsins (e. criteria for evaluation of tender and award of framework contract), er kveðið á um hagstæðasta tilboði útboðsins verði tekið. Þar segir:

„The framework contract will be awarded to the Tenderer whose tender is the most economically advantageous.

The evaluation of tenders is based on how the tendered products meet the criteria for evaluation specified below. Only tenders fulfilling the SHALL requirements set by these tender specifications will be economically evaluated:

The evaluation will be done by the evaluation group on the basis of information delivered with the tender or other material requested by the State Trading Centre. The Clinical and technical SHALL requirements in Section 7 are requirements for the requested equipment. Tenders not fulfilling these requirements will be rejected.

The Clinical and technical SHOULD requirements in Section 7 are preferred requirements for the requested equipment. The SHOULD requirements in Section 7.3-7.8 will be evaluated and rated, based on how they meet each demand. The tenders that meet the demands in the most economical way will get the highest score. Others will get lower scores.

The criteria for evaluating tenders are classified into 4 (four) groups of quality parameters and presented in the following table. The criteria are further clarified in the text below with references to the relevant articles in the Invitation to Tender. The total score will be the sum of all weighted scores.

Table 6.1

The weight of the different system parts in the evaluation process for groups 1, 2 and in Table 6.1 is as follows:

Evaluation of „System general technical and clinical requirements“:

How well the tendered systems fulfil the clinical and technical requirements and the Hospital‘s needs for patient treatment stated in this Invitation to Tender in Section 7 (see SHALL and SHOULD demands listed in attachments 1, 2, 3, 4 and 5).

Quality and patient safety are included here as quality parameters.

Evaluation of „Hands-on testing in clinical environment“:

How ergonomically the tendered system is organised for intended clinical use, and how it functions in this respect (see Section 2.1.3 and attachment 6).

Grading of the SHOULD requirements in Section 7 is shown in Table 6.3:

Table 6.3

Zero will be the grade if no information is supplied or a function/item is not available for the individual SHOULD requirement.

The result of the above evaluation of valid tenders will be presented as number grades ranging from 0 to 5. The highest grade will be given to the tender presenting the best result in the evaluation, and lesser results will score lower.

G(CT)_n is the sum of the weighted grades of groups 1, 2 and 3 in Table 6.1.

Evaluation of Prices:

Prices are tendered on the basis of specifications in Section 3, with reference to §2.5.

The evaluation of total prices tendered will also be presented as number grades ranging from 0 to 10. The lowest price tendered in valid tender will score 10 and other tenders with higher prices are awarded grades according to the following formula:

Where P₁ is the lowest price, G(price)_n is the grade for tender n with the price P_n.

The final result of evaluation:

The final result of the total evaluation (G(Total)_n) will be the sum of the grades for the Clinical and technical requirements and vendor service and support (G(CT)_n) multiplied by two (2) and the grades for total prices (G(Price)_n) and weighted according to Table 6.1.

Final Grade: G(Total)_n= 2 x G(CT)_n+ G(Price)_n”

Útboðið var svo sem að áður greinir auglýst í júlí 2011. Samkvæmt kafla 1.1 í útboðsögnum rann fyrirspurnarfrestur út 2. september 2011 og var svarfrestur kærða til 9. sama mánaðar. Tilboð voru opnuð 15. þess mánaðar kl. 11 og samkvæmt útboðsgögnum skyldu þau gilda í sex vikur eftir þann tíma, en stefnt var að samningsundirritun í nóvembermánuði sama ár. Samkvæmt gögnum málsins bárust tíu tilboð í hinu kærða útboð frá sex framleiðendum, þ. á m. tilboð frá kæranda, sem bauð vöru framleidda af Arcomed í Sviss, og bjóðandanum Medor ehf., sem bauð vöru framleidda af Fresenius Kabi í Þýskalandi

Í kjölfar opnunar tilboða annaðist vinnuhópur á vegum kærða, sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum, athugun og samanburð á tilboðum þeim sem bárust í hinu kærða útboði og skilaði í febrúar 2012 skýrslu þar um. Í skýrslunni kynnti vinnuhópurinn niðurstöður einkunnagjafar samkvæmt matsforsendum og stigamatskerfi útboðsgagna þar sem tilboð bjóðandans Medor ehf. var hagstæðast með einkunnina 8,8. Tilboð kæranda hlaut einkunnina 8,3. Tilboð bjóðandans Actavis, sem bauð vöru framleidda af B. Braun Melsungen í Þýskalandi, hlaut einkunnina 7,7. Niðurstaða vinnuhópsins var því sú að tilboð bjóðandans Medor ehf. væri hagstæðast og mælti með því að gengið yrði til samninga við bjóðendurnar á grundvelli tilboðs þeirra jafnfram því sem gerður yrði rammasamningur til sex ára um kaup á rekstrarvörum með möguleika á framlengingu á þann veg sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum.

Með bréfi 2. mars 2012 tilkynnti kærði um val á tilboði bjóðandans Medor ehf. í hinu kærða útboði með vísan til þess að það tilboð hefði verið metið hagstæðast fyrir kaupanda samkvæmt matslíkani útboðsgagna. Sama dag óskaði kærandi eftir rökstuðningi kærða fyrir ákvörðun hans um val á samningsaðila og með bréfi 9. sama mánaðar veitti kærði frekari rökstuðning. Kærandi óskaði eftir viðbótarrökstuðningi kærða, sem kærði svaraði með bréfi 12. sama mánaðar. Þann dag kærði kærandi útboðið til kærunefndar útboðsmála svo sem á undan er rakið. Samkvæmt upplýsingum frá kærða í tölvubréfi 15. mars 2012 mun hann bíða með gerð bindandi samnings þar til niðurstaða kærunefndar útboðsmála, um stöðvunarkröfu kæranda, liggur fyrir.

II.

Kærandi gerir athugasemd við þann hátt sem kærði hefur haft á við rökstuðning ákvörðunar sinnar um val á tilboði í hinu kærða útboði. Kærandi heldur því fram að rökstuðningur kærða 9. mars 2012 hafi verið ófullnægjandi þar sem útilokað hafi verið fyrir kæranda að gera sér grein fyrir þeim grundvelli sem stigagjöf vegna klínískra og tæknilegra eiginleika væri byggð á og gera nauðsynlegan samanburð á tilboði sínu og tilboði bjóðandans Medor ehf. Hafi rökstuðningur kærða ekki uppfyllt kröfur 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007 um gagnsæi. Hið sama eigi við um viðbótarrökstuðning kærða 12. sama mánaðar, enda hafi kærði við það tilefni synjað kæranda um hvort tveggja aðgang að upplýsingum um einstök viðmið sem lýsi því á hvaða grundvelli stig voru veitt við mat á tilboðum og upplýsingum um þau tæki sem ákveðið var að kaupa á grundvelli útboðsins. Kærandi hafnar því að þessar upplýsingar falli undir trúnaðarskyldu 17. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til alls þessa telur kærandi að kærði hafi brotið gegn skyldu sinni til rökstuðnings samkvæmt 75. gr. laga nr. 84/2007 og meginreglu laganna um gagnsæi.

Á grundvelli þeirra upplýsinga sem kærandi hefur fengið afhentar frá kærða telur hann að útreikningar á tilboði sínu og tilboði bjóðandans Medor ehf. hafi ekki verið réttur úr garði gerður. Heldur kærandi því fram að kærði hafi við útreikningana „víxlað tæknilegum og klínískum „should“ kröfum“ og að ef þetta sé leiðrétt leiði það til breytinga á stigagjöf kæranda í hag, en miðað við þetta hefði kærandi hlotið 84,12 stig í stað 8,3 stiga áður, en tilboð bjóðandans Medor ehf. 87,55 stig í stað 8,8 stiga áður.

Kærandi bendir á að útboðsgögn í hinu kærða útboði hafi gert tilteknar lágmarkskröfur („shall“ kröfur) til þeirra tækja sem útboðið tekur til, þ. á m. kröfu um að vökva- og sprautudælur (e. infusion pumps) búi yfir svonefndri „TCI Function“, sbr. kafla 6 í útboðsgögnum. Í kafla 7.2 í útboðsgögnum sé þannig mælt fyrir um klínískar kröfur til slíkra dæla, en þar segir: „The Infusion Pump system is intended for daily clinical use for intravenous infusion of general fluids, drugs, and blood components, including target-controlled infusion (TCI), in general and specialised departments, such as ICU departments and operating theatres, with results of high clinical standard as standalone pumps and on IV pole and in Docking Station.

The Infusion Pumps SHALL serve patients of all ages.

The SHALL and SHOULD demands are listed in attachements 1, 2, 3, 4 and 5.“

Þá sé í fylgskjali 1a með útboðsgögnum mælt fyrir um klínískar og tæknilegar lágmarkskröfur („shall“ kröfur) til vökvadæla, en þar segir meðal annars: „The pumps SHALL be ready to perform the clinical activities described in Art. 7.2”.

Kærandi heldur því fram að tilboð bjóðandans Medor ehf.uppfylli ekki áðurgreind skilyrði, það er að sprautu- og vökvadælur þær sem bjóðendurnir hafi yfir að ráða og boðið í tilboði sínu geti ekki framkvæmt „target controlled infusion (TCI)“, svo sem áskilið er í kafla 7.2 í útboðsgögnum. Því til stuðnings vísar kærandi til upplýsinga á vefsíðu Fresenius Kabi og upplýsinga af hálfu samstarfsaðila síns, framleiðandans Arcomed, sem jafnframt sé samkeppnisaðili framleiðandans Fresenius Kabi, en bjóðandinn Medor ehf. bauð vörur hans í hinu kærða útboði. Því sé tilboð bjóðendanna ógilt.

Kærandi gerir enn fremur athugasemdir við stigagjöf í hinu kærða útboði sem hann telur til þess fallnar að hafa áhrif á niðurstöðu hennar.

Kærandi vísar til þess að samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 84/2007 skuli við útreikning á áætluðum virði samnings miða við þá heildarfjárhæð sem kaupandi komi til með að greiða fyrir innkaup að frátöldum virðisaukaskatti og að við útreikninginn skuli meðal annars tekið tillit til hugsanlegrar endurnýjunar samnings. Tilboðsblað í hinu kærða útboði sé þvert á þennan áskilnað laganna þar sem gert hafi verið ráð fyrir að magn vöru væri tilgreint til sex ára, þrátt fyrir að gildistími samningsins samkvæmt útboðsgögnum geti verið allt að tíu ár.

Því næst gerir kærandi athugasemdir við einkunnagjöf kærða á sprautu- og vökvadælum þeim sem kærandi bauð fram í hinu kærða útboði. Laut einkunnagjöfin að klínískum og tæknilegum kröfum dælanna, bæði að því er varðar þyngd þeirra og stillingarsnið. Telur kærandi óljóst á hvaða grunni samanburður milli tilboða hafi farið fram og að hvorki útboðsgögn né rökstuðningur kærða hafi bætt úr skorti á gagnsæi þar á. Heldur kærandi því fram að misræmi sé á annars vegar eiginleikum þeirra dæla sem hann hafi boðið fram í hinu kærða útboði, samkvæmt upplýsingum í tilboði hans, og hins vegar mati á tilboði hans. Samkvæmt öllu framangreindu telur kærandi að mat á tilboðum í hinu kærða útboði hafi ekki verið framkvæmt á nægilega vandaðan hátt og að kærði kunni að hafa brotið í bága við þá meginreglu stjórnsýsluréttar að mál skuli vera nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í þeim.

Þá gerir kærandi athugasemdir við framkvæmd notendaprófa. Bendir kærandi í því samhengi á að kærði hafi veitt takmarkaðan rökstuðning fyrir einkunnagjöf sinni þar að lútandi og að þrátt fyrir að bjóðendur hafi verið látnir svara sömu spurningum sé óljóst hvort prófanir allra tilboða hafi farið fram með stöðluðum hætti.

Að síðustu mótmælir kærandi sérstaklega frávísunarkröfu kærða sem hann telur ekki eiga við rök að styðjast

III.

Kærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála á grundvelli vanreifunar og skorts á efnislegum forsendum af hálfu kæranda, sbr. 3. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007.

Til vara krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, enda hafi hagkvæmasta tilboði verið tekið í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 71. gr. laga nr. 84/2007. Heldur kærði því fram að málatilbúnaður kæranda sé reistur á röngum staðhæfingum og staðreyndarvillum og að jafnvel þótt tekið yrði tillit til allra athugasemda kæranda varðandi stigagjöf í útboðinu myndi það engin áhrif hafa á niðurstöðu þess.

Kærði heldur því fram, þvert á fullyrðingar kæranda, að veittur hafi verið fullnægjandi rökstuðningur í kjölfar ákvörðunar kærða um val á tilboði í hinu kærða útboði. Því til stuðnings vísar kærði til krafna bjóðandans Medor ehf. til trúnaðar, sbr. 17. gr. laga nr. 84/2007 og 3. mgr. 41. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB og þess að kærða hefði verið ómögulegt að veita frekari rökstuðning en gert var og að þau atriði sem kærandi hafi tiltekið í þessu samhengi hafi verið smávægileg. Kærði heldur því fram að hann hafi haft jafnræðisreglu laga nr. 84/2007 að leiðarljósi og farið eins með öll tilboð í útboðinu til að gæta samræmis við meðferð tilboða og tryggja að öll hlytu þau sambærilega meðferð.

Kærði vísar á bug þeirri staðhæfingu kæranda að ekki hafi verið upplýst með nákvæmum hætti í hinu kærða útboði hvaða tæki hefði verið ákveðið að kaupa, það er hvaða tegund og hvort um væri að ræða notuð eða ný tæki. Kærði telur að við opnun tilboða 15. september 2011 hafi meðal annars þegar verið ljóst að bjóðandinn Medor ehf. hefði boðið svonefnda „Agilia product line with related accessories“ sem framleidd væri af Fresenius Kabi. Kærði heldur því fram að hann hafi ekki haft upplýsingar um að til væru tvær tegundir svonefndra „Agilia“-tækja og að hann hefði verið í góðri trú um að veittar hefðu verið fullnægjandi upplýsingar um boðna vöru. Þá telur kærði útboðsgögn hins kærða útboðs hafi engum vafa valdið varðandi það að gerð væri krafa um ný tæki, sbr. kafla 7.1 útboðsgagna.

Kærði fellst ekki á athugasemdir kæranda er lúta að einkunnagjöf í hinu kærða útboði og telur að þær haggi í engu fyrri niðurstöðu um einkunnir bjóðenda í hinu kærða útboði, utan þess að kæranda hafi óvart verið veitt þrjú stig varðandi tiltekinn matsþátt varðandi vökvadælur þar sem hann átti í raun að fá eitt stig. Þetta hafi komið í ljós við yfirferð kærða á forsendum og samanburði á tilboðum bjóðandans Medor ehf. annars vegar og kæranda hins vegar, í tilefni af kæru hins síðarnefnda.

Kærði hafnar athugasemdum kæranda í tilefni af tilgreiningu heildarfjárhæðar á áætluðu virði samnings á grundvelli hins kærða útboðs, er laut að því að kærða hefði verið rétt að taka tillit til hugsanlegrar endurnýjunar á fyrirhuguðum sex ára samningi. Í því samhengi bendir kærði á að vökvadælur séu flókinn tækjabúnaðar, framþróun á því sviði hafi verið ör undanfarin ár og að því séu hverfandi líkur á því samningur á grundvelli útboðsins verði framlengdur að sex árum liðnum. Tilgreining heildarfjárhæðar geti því ekki haft áhrif á niðurstöðu útboðsins.

Þá hafnar kærði athugasemdum kæranda eru lúta að ætlaðri ónákvæmri í einkunnagjöf á klínískum og tæknilegum kröfum sprautu- og vökvadæla í hinu kærða útboði. Kærði vísar til þeirra staðhæfinga kæranda að munur hafi verið á upplýsingum um eiginleika boðinnar vöru í tilboði hans annars vegar og einkunnagjöf kærða þar á hins vegar, kæranda í óhag, og telur að kærandi verði að bera hallan af ónákvæmum vinnubrögðum sínum við tilboðsgerð. Til stuðnings þeirri afstöðu sinni vísar kærði til forúrskurðar Evrópudómstólsins frá 26. mars 2012 í máli nr. C-599/10 varðandi túlkun 53. gr. laga nr. 84/2007. Hvað athugasemdir kæranda um framkvæmd notendaprófa sérstaklega bendir kærði á að fyrir bjóðendur alla hafi verið lagðar staðlaðar spurningar varðandi þennan þátt hins kærða útboðs.

Því næst vísar kærði til staðhæfingar kæranda þess efnis að þær vökvadælur sem bjóðandinn Medor ehf. hafi boðið í tilboði sínu hafi ekki yfir að ráða svonefndu „Target Controlled Infusion (TCI)“-kerfi. Kærði hafnar þessari staðhæfingu kæranda sem rangri og heldur því enn fremur fram að kærandi hafi mistúlkað kröfur hins kærða útboðs varðandi klínískar kröfur til vökvadæla.

Að síðustu áréttar kærði að niðurstaða hins kærða útboðs hafi með hliðsjón af atvikum öllum verið reist á málefnalegum sjónarmiðum sem staðreyni að hagkvæmasta tilboði hafi verið tekið, sbr. 1. og 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007, og að við framkvæmd útboðsins hafi verið gætt meginreglna laganna um jafnræði, trúnað og gagnsæi.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings við tiltekin innkaup, að kröfu kæranda, ef nefndin telur að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum, þ. á m. þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum eða reglum settur samkvæmt þeim. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli hins kærða útboðs og tiltekur í því samhengi nokkur atriði sem hann telur benda til þess að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007.

Í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði og að hagkvæmasta tilboð sé það boð sem er lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. sömu laga um forsendur kaupanda fyrir vali tilboðs. Í útboði kærða var í útboðsgögnum gerður áskilnaður um að hagstæðasta tilboði yrði tekið. Í því skyni að komast að niðurstöðu um hvert þeirra tilboða, sem bárust í hinu kærða útboði, væri hagstæðast, var í útboðsgögnum mælt fyrir um stigamatskerfi sem sérstökum vinnuhóp var falið að leggja mat á tilboðin samkvæmt. Niðurstaða vinnuhópsins var sú að tilboð bjóðandans Medor ehf. hefði verið hagstæðast. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að vefengja það mat kærða að svo búnu máli. Samkvæmt framansögðu telur nefndin að kærandi hafi ekki sýnt fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Að mati nefndarinnar bera önnur málsgögn, á þessu stigi málsins, það heldur ekki með sér. Verður af þessum sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli vegna útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Cetus ehf., um að stöðva samningsgerð á grundvelli útboðs kærða, Ríkiskaupa, nr. 15068: Vökva- og sprautudælur, tengikvíar, skráningarkerfi og rekstrarvörur fyrir Landspítala.

Reykjavík, 18. apríl 2012.

Hálfdan Þórir Markússon,

                                         Auður Finnbogadóttir,

                                         Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,