Mál nr. 26/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. október 2010
í máli nr. 26/2010:
Vinnuvélar Reynis B. Ingvasonar ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi, dags. 16. október 2010, kæra Vinnuvélar Reynis B. Ingvasonar ehf. útboð Vegagerðarinnar „Vetrarþjónusta 2010 – 2014, Kross – Lón“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir innkaupaferli á grundvelli framangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við Alverk ehf. á grundvelli framangreinds útboðs.
3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Þá er krafist kærumálskostnaðar úr hendi Vegagerðarinnar að skaðlausu.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 20. október 2010. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að álit verði gefið um að skaðabótaskylda sé ekki fyrir hendi.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði efndi í júní 2010 til útboðs vegna vetrarþjónustu, þ.e. snjómoksturs, hálkuvarna og færðargreiningar, á ákveðnum vegaköflum í Þingeyjarsýslu. Útboðið bar yfirskriftina „Vetrarþjónusta 2010 – 2014, Kross – Lón“. Tilboðum bar að skila hinn 20. júní 2010. Alls bárust þrjú tilboð í verkið, m.a. frá kæranda. Nöfn og fjárhæð tilboða voru sem hér segir:
Alverk ehf. kr. 23.071.536,-
Vinnuvélar Reynis B. Ingvasonar ehf. (kærandi) kr. 26.608.446,-
Höfðavélar ehf. kr. 28.023.210,-
Hinn 1. október 2010 tilkynnti kærði bjóðendum í verkið að ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við Alverk ehf. vegna verksins og að áformað væri að bindandi samningur yrði gerður við félagið að liðnum 10 dögum frá dagsetningu bréfsins. Bréfið var endursent 6. október 2010 vegna villu í fyrra bréfi, þar sem tilkynnt var um að kærði myndi hefja þessar samningaviðræður og að bindandi samningur yrði gerður við félagið að 10 dögum liðnum.
Ágreiningur aðila snýr að því hvort kærða hafi verið heimilt að ganga til samningaviðræðna við Alverk ehf. á grundvelli skilmála útboðsins.
II.
Kærandi byggir í fyrsta lagi á því að ákvæði greinar 2.2.2. í útboðslýsingu leiði til þess að hafna hefði átt tilboði Alverks ehf. Ákvæðið hefur að geyma tiltekna sérskilmála við ákvæði almennra skilmála ÍST30:2003 sem almennt gilda um útboðið, sbr. gr. 2.1. og 2.2. í útboðslýsingu. Ákvæðið hefur að geyma skilmála um fjárhagsstöðu bjóðenda, m.a. um skyldu til þess að leggja fram fjárhagslegar upplýsingar, um heimild til þess að taka mið af fjárhagsstöðu við val á tilboðum, um að bjóðendur megi ekki vera í vanskilum með opinber gjöld eða lífeyrissjóðsiðgjöld og að þeir megi ekki hafa orðið gjaldþrota á síðastliðnum fimm árum. Vísar kærandi jafnframt til ákvæða 2. mgr. 47. gr. og 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um heimild til að útiloka bjóðendur af þessum sökum. Kærandi byggir á því að fjárhagsstaða Alverks ehf. sé það ótrygg að ljóst sé að félagið geti alls ekki staðið við skuldbindingar sínar.
Þá byggir kærandi á því að hafna hefði átt tilboði Alverks ehf. sökum þess að félagið hafi ekki almennt rekstrarleyfi samkvæmt ákvæðum laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi. Samkvæmt 4. gr. þeirra laga þurfi hver sá sem stundar farmflutninga í atvinnuskyni almennt rekstrarleyfi Vegagerðarinnar. Þrátt fyrir að skilyrði um slíkt hafi ekki verið í útboðsgögnum telur kærandi eðlilegt að bjóðendur uppfylli skilyrði þessara laga.
Ennfremur byggir kærandi á því að verulegur vafi sé á því að Alverk ehf. uppfylli kröfur útboðsins varðandi þau tæki og búnað sem bjóðandi þarf að leggja til verksins, þar sem Alverk ehf. eigi t.d. ekki þrjár þriggja öxla vörubifreiðar með drifi á tveimur öxlum, svo sem áskilnaður er gerður um í útboðsgögnum.
Kærandi byggir kröfu um stöðvun á 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Byggir kærandi á því að verulegar líkur standi til þess að Alverk ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsins varðandi fjárhagsstöðu bjóðenda.
III.
Kærði byggir á því að Alverk ehf. hafi átt hagstæðasta tilboð í útboðinu, sem hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna. Var kærða af þeim sökum skylt að taka tilboði fyrirtækisins.
Kærði byggir á því að Alverk ehf. hafi uppfyllt skilyrði útboðslýsingar um fjárhagslega stöðu. Alverk ehf. sé ekki í vanskilum með opinber gjöld eða lífeyrissjóðsiðgjöld. Hvað varðar fjárhagslega stöðu að öðru leyti hafi kærandi ekki lagt fram nein gögn til stuðnings fullyrðingu sinni. Kærði byggir á því að Alverk ehf. hafi verið starfandi um árabil og eigi eignir umfram skuldir, vörubifreiðar og önnur tæki.
Þá byggir kærði á því að engin tiltekin skilyrði hafi verið í útboðslýsingu um fjárhagslega stöðu að öðru leyti, s.s. um tiltekna veltu eða kröfu um jákvætt eigið fé. Kærða sé óheimilt að byggja mat á fjárhagsstöðu á öðrum gögnum en þeim sem tilgreind eru í útboðslýsingu eða gera meiri kröfur til fjárhagsstöðu en þar koma fram. Vísar kærði í þessu samhengi til 1. mgr. 39. gr. og 4. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, auk þeirrar almennu meginreglu um gagnsæi sem birtist í 1. mgr. 14. gr. laganna.
Hvað varðar málsástæður kæranda um rekstrarleyfi til fólks- og farmflutninga byggir kærði á því að ekki hafi verið gerðar kröfur til þessa í útboðslýsingu, svo sem kærandi hefur sjálfur bent á. Sú skylda hvílir á bjóðendum að tryggja að þeir sem framkvæma verkið hafi tilskilin réttindi. Þá byggir kærði á því að ekki sé þörf á rekstrarleyfi í þeim tilfellum er verktaki sinnir farmflutningum sem eru liður í framkvæmd verks, svo sem hér er ástatt, sbr. j-liður 3. gr. laga nr. 73/2001.
Ennfremur byggir kærði á því að eignarhald á þremur vörubifreiðum sé ekki krafa til bjóðenda samkvæmt útboðslýsingu, en með tilboði sínu skuldbindur bjóðandi sig til þess að útvega slíkar bifreiðar til verksins, sbr. grein 6.4. í útboðslýsingu. Alverk ehf. hafi lýst því yfir að það verði gert. Kærði bendir ennfremur á að Alverk ehf. sé eigandi tveggja vörubifreiða sem uppfylla skilyrði útboðsskilmála.
Af framangreindum sökum telur kærði að honum hafi verið skylt að taka tilboði Alverks ehf. í tengslum við umþrætt útboð. Telur kærði þannig að ekki séu verulegar líkur í skilningi 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. er kominn á verður hann þó ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.
Kærunefnd útboðsmála telur að kærandi hafi ekki sýnt fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Að mati nefndarinnar bera önnur málsgögn, á þessu stigi málsins, það heldur ekki með sér. Verður af þessum sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli vegna útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Ákvörðunarorð:
Kröfu Vinnuvéla Reynis B. Ingvasonar ehf. um stöðvun samningsgerðar kærða, Vegagerðarinnar, vegna útboðsins „Vetrarþjónusta 2010 – 2014, Kross – Lón“ er hafnað.
Reykjavík, 27. október 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,