Mál nr. 290/2017

Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 290/2017

Mánudaginn 4. desember 2017

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 7. ágúst 2017, kærði B hdl., f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 30. júní 2017 um bætur úr sjúklingatryggingu.

I. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, dags. 6. maí 2016, vegna meintrar vangreiningar á brjósklosi. Í umsókninni er tjónsatvikinu lýst þannig að kærandi hafi lent í bílslysi á árinu X. Hann hafi leitað til læknis X og verið greindur með lumbago acuta sem sé almenn greining á bakverk. Kærandi hafi bent á í læknisviðtali X að hann fyndi öðru hvoru fyrir bakverk og tengdi það við áðurnefnt bílslys. Kærandi hafi leitað til læknis X vegna takverks í baki og bent á að verkurinn leiddi niður í rasskinn. Kærandi hafi leitað til læknis X og þá verið fjallað um þekkt bakvandamál. Næst hafi kærandi leitað til læknis X og síðan X þar sem honum hafi fundist að eitthvað smylli í baki með tilheyrandi verk. Í engum af þessum komum hafi bak kæranda verið myndað. Kærandi hafi því næst leitað til læknis X og þá verið pöntuð sneiðmynd sem hafi sýnt brjósklos. Samkvæmt áliti taugaskurðlæknis sé það óskurðtækt og því ljóst að kærandi búi við varanlegt líkamstjón. Kærandi telur að hann hafi orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi verið greindur of seint með brjósklos. Greiningu hafi seinkað um 3-7 ár þar sem bak hans hafi ekki verið myndað, þrátt fyrir endurteknar komur og kvartanir vegna bakverkja.

Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda um bætur með ákvörðun, dags. 30. júní 2017, á þeim grundvelli að skilyrði 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu væru ekki uppfyllt.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 9. ágúst 2017. Með bréfi, dags. 16. ágúst 2017, óskaði úrskurðarnefnd eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Með bréfi, dags. 19. september 2017, barst greinargerð stofnunarinnar og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Með bréfi, dags. 28. september 2017, bárust athugasemdir frá lögmanni kæranda og voru þær sendar Sjúkratryggingum Íslands með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 2. október 2017. Viðbótargreinargerð, dags. 16. október 2017, barst frá stofnuninni og var hún send lögmanni kæranda með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II. Sjónarmið kæranda

Kærandi gerir kröfu um að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands verði felld úr gildi og bótaskylda viðurkennd. Til vara gerir hann kröfu um að ákvörðunin verði felld úr gildi og málinu vísað aftur til stofnunarinnar til löglegrar meðferðar.

Í kæru segir að kærandi hafi lent í bílslysi á árinu X. Við komu til læknis eftir slysið hafi kærandi lýst bakverk og fengið greininguna tognun á baki (S33.5). Hann hafi aftur leitað til læknis vegna bakverkja X og fengið greininguna lumbago acuta (M54.5). Kærandi hafi ekki verið myndaður við þessa komu, þótt upplýsingar lægju fyrir í sjúkraskrá um höggáverka og meinta tognun í baki eftir umferðarslys. Kærandi hafi leitað til læknis X vegna takverks í baki og bent á að verkurinn leiddi nú niður fyrir mitti. Hann hafi ekki verið myndaður við þessa komu. Kærandi hafi bent á í læknisviðtali X að hann fyndi öðru hvoru fyrir bakverk sem hann tengdi við áðurnefnt bílslys. Hann hafi ekki verið myndaður við þessa komu. Kærandi hafi leitað til læknis á nýjan leik X 2. Læknirinn hafi tekið fram í sjúkraskrá að bakið hafi ekki verið myndað áður. Í þessari komu hafi kærandi bent á að bakverkir hans versni í lotum en væru orðnir viðvarandi (krónískir). Hann hafi ekki verið sendur í myndatöku eftir þessa komu, en sjúkdómsgreining á bakmeini hans verið breytt í lumbago chronica. Kærandi hafi leitað til læknis X þar sem honum hafi fundist eins og eitthvað smylli í baki og í kjölfar þess hafi hann fengið mikinn verk. Kærandi hafi ekki verið myndaður við þessa komu og greining aftur orðið lumbago acuta. Þá hafi kærandi leitað til læknis X og þá verið pöntuð sneiðmynd. Í niðurstöðu myndgreiningar hafi bakmeini kæranda verið lýst með eftirfarandi hætti:

„L3-4: Bungandi liðþófi sem hallast aðeins yfir til vinstri en klemmir ekki taugarætur eða durasekk.

L4-5: Þetta liðþófabil er töluvert lækkað og á það frekar við hægra megin í liðbilinu heldur en vinstra megin. Það er cystumyndun og nabbamyndun í efra afturhorni á corpus vertebra L5 sem skagar aðeins inn í canalis spinalis, í miðlínu og rétt vinstra megin við miðlínuna. Liðþófinn er bungandi og hallast yfir til vinstri. Bungandi liðþófi og nabbamyndanir þrengir aðeins canalis spinalis en veldur þó ekki spinal canal stenosis eða taugarótarklemmu.

L5-S1: Það er bungandi liðþófi á breiðum basis paramedian vinstra megin sem bungar jafnframt inn í vinstra neural foramenið en liðþófi þess ýtir S1-S2 taugarótinni aðeins afturávið. Þarna er því um lítinn vinstri paramedian diskus prolaps að ræða. Talsvert slit er í fasettuliðum en ekki að sjá spondylolysis eða spondylolisthesis.

Niðurstaða:

Lítill vinstri paramedian prolaps L5-S1. Slitbreytingar. Væg þrenging í canalis spinalis L4-L5.

Í kjölfar úrlesturs myndgreiningar, tilkynnti meðferðarlæknir kæranda um meinið símleiðis. Í símtalinu kom fram að slitbreytingar væru nokkrar og óvíst hvort meinið væri skurðtækt á þessu stigi, en rétt væri fyrir kæranda að fá tíma hjá sérfræðingi til að kanna möguleika á aðgerð.“

Álit C heila- og taugaskurðlæknis hafi verið á þá leið að bakmein kæranda væri talið óskurðtækt. Með tilkynningu, dags. 6. maí 2016, hafi Sjúkratryggingum Íslands verið tilkynnt um tjónið en kröfu kæranda verið hafnað með efnislegri ákvörðun.

Í hinni kærðu ákvörðun hafi höfnun á bótaskyldu verið byggð á tvennu. Annars vegar skorti á orsakatengslum á milli umferðarslysa og tjóns kæranda. Hins vegar að skilyrði 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu fyrir greiðslu bóta væru ekki uppfyllt þar sem meðferð hefði verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu umræddra heilbrigðisstarfsmanna á þeim tíma sem kærandi hafi leitað til þeirra.

Hvað fyrri synjunarástæðuna varði sé ekki til úrlausnar í máli þessu að sanna hver hafi verið frumorsök bakmeins kæranda, heldur hvort meðferð og rannsókn í kjölfar þess hafi verið forsvaranleg í skilningi 2. gr. laga um sjúklingatryggingu og skaðabótaréttar, þannig að tjón hafi ekki aukist vegna ófullnægjandi meðferðar.

Kærandi bendi á að innra líkamstjón sé þess eðlis að venjuhefðað sé að beita líkindasönnun til að ákvarða orsakir þess. Framangreint hafi komið til þar sem enginn sé til vitnis um frumorsök innra líkamstjóns. Líkindasönnun sé því beitt með þeim hætti að hefði innra líkamstjón ekki verið til staðar fyrir atvik en verið til staðar eftir það séu orsakatengsl á milli atviksins og tjónsins.

Í þessu máli hafi tvö atvik sterklega komið til greina sem frumorsök bakmeins kæranda, þ.e. umferðarslysin frá árinu X, vegna eðlis árekstrarhögganna.

Það kunni að vera að atvik við vinnu kæranda á árinu X hafi verið meðvirkandi orsök. Í ljósi sjúkrasögu kæranda geti það þó ekki verið frumorsök. Samkvæmt sjúkraskrá hafi bakvandamál verið að ágerast frá árinu X til ársins X. Af þeim sökum sé útilokað að atvik á árinu X sé frumorsök meinsins. Í þeim efnum skuli athugast að X hafi bakverkjum kæranda verið lýst í sjúkraskrá sem slæmum og viðvarandi.

Sjúkragögn beri með sér að kærandi hafi orðið fyrir höggáverka við umferðarslys sem læknar hafi tengt við bakmein hans. Í málinu sé því aðeins til úrlausnar hvort meðferð kæranda í skilningi sjúklingatryggingar- og skaðabótaréttar hafi verið forsvaranleg.

Hvað seinni synjunarástæðu Sjúkratrygginga Íslands varði sé bent á að ákvæði laganna verði að skýra og túlka í samræmi við lögskýringargögn með frumvarpi til laganna. Jafnframt meginreglur skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð og aðrar meginreglur heilbrigðis- og sjúklingatryggingarréttar.

Í framangreindu felist að sönnun á frekara tjóni kæranda vegna óforsvaranlegrar og/eða ófullnægjandi meðferðar verði færð fram á grundvelli sönnunarreglna laga um sjúklingatryggingu og þeirra sönnunarreglna sem gildi í almennum skaðabótarétti um ábyrgð sérfræðinga.

Í 1. mgr. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segi að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtalinna atriða. Kærandi telji að í ákvæðinu felist að vikið sé frá hinni almennu sakarreglu og önnur nánar tilgreind skilyrði sett fyrir bótaskyldu. Ásamt því sem sönnunarbyrði sé hagað í samræmi við framangreinda líkindareglu og aðrar sönnunarreglur á sviði sérfræðiábyrgðar. Umrædd líkindaregla sé skýrð með eftirfarandi hætti í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu:

„Tjón skal hafa hlotist af meðferð eins og greinir í 1. gr. frumvarpsins. Því skal ekki greiða bætur fyrir tjón af eðlilegum afleiðingum sjúkdómsins eða fylgikvillum sem má rekja til sjúkdómsins. Hafi hins vegar sjúkdómur dregist á langinn vegna þess að sjúklingur fékk ekki viðeigandi meðferð, t.d. af því að sjúkdómsgreining var röng, getur sjúklingur átt rétt á bótum, skv. 1. eða 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. […] Við mat á því hvort nauðsynlegt orsakasamband sé milli tjóns og rannsóknar eða meðferðar sjúklings er nægilegt að sýna fram á að tjón hafi að öllum líkindum hlotist af þessari rannsókn eða meðferð, sbr. upphafsákvæði 2. gr. “

Í framangreindri líkindasönnunarreglu felist að sjúklingi nægi að sýna fram á að meiri líkur en minni séu á því að tjón hafi hlotist af meðferð eða vangreiningu. Reglan sé í eðli sínu skyld sönnunarreglunni „res ipsa loquitor“ sem á íslensku megi nefna atvikatengingarsönnun. Hún feli í sér að sá sem ekki tengi tjón atviki snúi sönnunarbyrðinni við þannig að gagnaðili þurfi að sanna að tjón sé ekki tengt atvikinu. Atvikatengingarsönnun megi þannig beita þegar það liggi í hlutarins eðli að tveir hlutir tengist. Líkindasönnunaregla 2. gr. laga um sjúklingatryggingu tengist svo bótaskilyrðum 1. tölul. ákvæðisins sem sé skýrður með eftirfarandi hætti í lögskýringargögnum:

„Hér er átt við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar er röng sjúkdómsgreining sem rekja má til atriða sem falla undir 1. eða 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. eða annað sem verður til þess að annaðhvort er beitt meðferð sem ekki á læknisfræðilega rétt á sér eða látið er hjá líða að grípa til meðferðar sem á við.

Skv. 1. tölul. er það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut átti að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Það kemur til af því að skv. 1. tölul. á jafnan að meta hvort afstýra hefði mátt tjóni með því að haga meðferð eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Líta skal til aðstæðna eins og þær voru þegar sjúklingur var til meðferðar, þar á meðal þeirra tækja, búnaðar, lyfja og aðstoðarmanna sem voru tiltækir, svo og þess hvort læknisverk eða önnur meðferð þoldi ekki bið eða hvort nægur tími var til umráða. Matið skal með öðrum orðum byggt á raunverulegum aðstæðum.“

Kærandi bendi á að sjá megi á þróun bakmeinsins að vangreining hafi að öllum líkindum valdið því að meinið var óskurðtækt eða hið minnsta að meiri líkur en minni séu á því að seinkunin hafi valdið tjóni.

Í þessum efnum bendi kærandi á að X sé bakverk lýst þannig að hann sé án útbreiðslu. Í lækniskomu X sé bakverk lýst þannig að hann leiði niður fyrir rasskinn og við komu X sé honum lýst sem miklum og viðvarandi (krónískum).

Þegar lýsing á brjósklosi kæranda sé borin saman við sjúkraskrá verði ekki annað ályktað en að það hafi smám saman ágerst þannig að það hafi farið að valda bæði þrýstingi á taugar og slitbreytingum sem séu óafturkræfar. Með vísan til framangreinds telji kærandi að gögn málsins styðji að meiri líkur en minni séu á því að vangreining og seinkun á eðlilegri og nauðsynlegri myndatöku (rannsókn) hafi valdið honum tjóni.

Kærandi telji sjúkragögn og fræðiskrif benda til þess að brjósklosið hafi að öllum líkindum verið skurðtækt áður en umbreyting og slit á svæðinu hafi farið inn á taugasvæði. Þetta styðji að upphaflegur verkur kæranda hafi ekki leitt niður í fætur eins og hann geri nú og telji hann að um verk í „sciatic“ taug sé að ræða vegna þrýstings á taugar í baki.

Fyrirliggjandi séu umfangsmiklar rannsóknir og fræðiskrif um efnið sem sýni að tími geti haft afgerandi áhrif á það hvort uppskurður við brjósklosi sé markhæfur.

Í gögnum málsins megi sjá samantektarrannsókn sem unnin hafi verið af bæklunar- og taugaskurðlæknunum Ashutosh B. Sabnis og Ashish D. Diwan en báðir hafi þeir sérhæft sig í uppskurði á hrygg. Í greininni komi fram að yfirgnæfandi fjöldi rannsókna bendi til þess að tími hafi afgerandi áhrif á það hvort uppskurður þjóni þeim tilgangi að bæta lífsgæði og líkamsástand sjúklings. Í þeim efnum bendi greinarhöfundar sérstaklega á að bætist taugaverkir við einkenni, eða hafi verið viðvarandi frá upphafi, séu möguleikar til að bæta lífsgæði og líkamsástand sjúklinga minni og í sumum tilfellum hverfandi. Af þeim sökum séu taugaverkir jafnan góð vísbending um alvarleika brjóskloss og mögulega markhæfni aðgerðar til betrunar.

Í ljósi framangreindrar rannsóknar og fyrirliggjandi sjúkragagna sé það grundvallaratriði í málinu hvað sönnun á tjóni varði að bakverkur kæranda hafi í upphafi verið án útbreiðslu, allt til ársins X.

Á þessum tíma hafi kærandi endurtekið leitað til læknis vegna bakverkja án þess að hlutast hafi verið til um eðlilegar og nauðsynlegar rannsóknir miðað við sjúkraskrá kæranda og þekkingu og reynslu á sviðinu.

Allar líkur séu á því að hefði tölvusneiðmynd verið tekin hefði hún sýnt meinið á árinu X, rétt eins og á árinu X. Ásamt því sem allar líkur séu til þess, miðað við framangreind fræðiskrif, að mein hans hafi þá verið skurðtækt enda þá án taugaverkja.

Í framangreindu felist að uppfyllt séu sönnunarskilyrði 1. mgr. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu fyrir því að ófullnægjandi læknismeðferð og vanhöld á eðlilegum og nauðsynlegum rannsóknum hafi, að öllum líkindum, valdið kæranda tjóni á líkama og lífsgæðum.

Á sama tíma felist í framangreindu að kærandi hafi í skilningi 2. og 3. gr. laga um sjúklingatryggingu verið ranglega greindur með Lumbago Acuta. Fyrirliggjandi sé nú úrlestur tölvusneiðmyndar og álit taugaskurðlæknis sem sýni að kærandi glími í dag við óskurðtækt brjósklos með slitbreytingum og taugaútbreiðslu í fótlimi.

Tjón kæranda sé að öllum líkindum tengt framangreindum göllum á læknismeðferð hans og verði því að leggja sönnunarbyrði á hinn sérfróða aðila, hafni hann bótaskyldu.

Um sakarmat í málinu sé bent á að samkvæmt lögskýringargögnum vegna 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu, sbr. einnig orðalag 1. mgr., þurfi ekki að afmarka hvaða starfsmaður eða læknir hafi valdið tjóni og haft saknæmt hugarfar heldur verði vinnuveitandi skaðabótaábyrgur valdi starfsmenn hans samanlagt sjúklingi tjóni. Í reglunni felist þannig afbrigði af vinnuveitandaábyrgð, en ábyrgð sjúkrastofnunar á verkum starfsmanna sé nú lögfest í 9. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Í ljósi atvika málsins telji kærandi að til hliðar við 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu til stuðnings kröfu hans í málinu standi ólögfest regla um uppsöfnuð mistök í sjúklingatryggingarrétti.

Í reglunni um uppsöfnuð mistök, sem sé afbrigði vinnuveitandaábyrgðar í sjúklingatryggingarrétti, felist að slakað sé á kröfum um nákvæmlega afmörkuð orsakatengsl og hlutlæg ábyrgð lögð á vinnuveitanda vegna allra starfsmanna sem komi að meðferð sjúklings þegar meðferð allra eða einhverra þeirra leiði til tjóns.

Í reglunni felist sú sérstaka undantekning frá almennri vinnuveitandaábyrgð (á saknæmi tiltekins starfsmanns) að þótt ekki sé unnt að staðreyna að neinn einn starfsmaður vinnuveitanda hafi viðhaft háttsemi og hugarfar, sem saknæmt teljist vegna þess að frávik frá réttri framkvæmd hafi verið smávægilegt, þá geti mörg slík frávik samanlagt leitt til skaðabótaábyrgðar vinnuveitanda.

Þetta eigi sérstaklega við um tilvik eins og í máli þessu þar sem vangreining hafi tafið meðferð um mörg ár sem hafi gert það að verkum að allar líkur séu á tjóni vegna aðgerðarleysis.

Eigi að byggja ákvörðun á öðrum sönnunarreglum en framangreindum þá verði við sakarmat horft til þess að um atvik í sjúklingatryggingarrétti sé að ræða þar sem um ríka sérfræðiábyrgð sé að ræða.

Kærandi bendi á að í sérfræðiábyrgð felist að strangara sakarmat fari fram gagnvart aðgerðum og hugarfari sérfræðings. Fleiri huglægir þættir eða skortur á þeim teljist því saknæmir hjá sérfræðingi, til dæmis varðandi rannsóknir, greiningar og meðferðir. Í því felist að sérfræðingur hafi ríkar skyldur til aðgerða þegar þær eigi við samkvæmt þekkingu á viðkomandi sviði. Aðgerðarleysi sérfræðings verði þannig óforsvaranlegt og saknæmt á mun lægra stigi en væri um að ræða aðgerðarkröfu gagnvart grandvörum meðalmanni (bonus pater).

Framangreint leiði jafnframt af 2. mgr. 9. gr. læknalaga nr. 53/1998 og 8. gr. siðareglna lækna, sbr. nú 13. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn, sem sé svohljóðandi:

„Heilbrigðisstarfsmanni ber að þekkja skyldur sínar og siðareglur, viðhalda þekkingu sinni og faglegri færni, tileinka sér nýjungar er varða starfið og kynna sér lög og reglugerðir sem gilda um heilbrigðisstarfsmenn og heilbrigðisþjónustu á hverjum tíma.

Heilbrigðisstarfsmaður ber, eftir því sem við á, ábyrgð á greiningu og meðferð sjúklinga sem til hans leita. Um upplýsingaskyldu heilbrigðisstarfsmanns gagnvart sjúklingi fer samkvæmt ákvæðum laga um réttindi sjúklinga.“

Með vísan til atvika og gagna málsins telji kærandi ljóst að við sakarmat í málinu þurfi að horfa til framangreindra atriða og starfsskyldna þeirra lækna sem hafi komið að meðferð kæranda án þess að kalla eftir fullnægjandi myndgreiningu af baki hans í 7-13 ár, eftir því við hvaða tímamark sé miðað.

Með vísan til framangreinds telji kærandi að um bótaskyld atvik hafi verið að ræða við komur hans til lækna dagana X, X, X, X, og X, í skilningi 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu, þar sem vangreining og vanhöld á því að panta eðlilegar rannsóknir hafi að öllum líkindum valdið honum tjóni.

Kærandi bendi á að með hliðsjón af sjúkraskrá og öðrum gögnum hafi bakmein hans þróast úr því að vera skurðtækt og án áhrifa á taugar í það að vera óskurðtækt, meðal annars vegna áhrifa á taugar. Kærandi telji því allar líkur á að vangreining og vanræksla meðferðarlækna við að panta eðlilegar og nauðsynlegar rannsóknir hafi valdið honum tjóni.

Verði ekki fallist á bótaskyldu á grundvelli framangreindra lagagreina verði í ljósi gagna málsins að snúa sönnunarbyrði við og gera hinum sérfróðu aðilum að sýna fram á að bakmein hans hafi frá upphafi verið eins og lýst sé læknabréfi vegna tölvusneiðmyndar, dags. X.

Bent sé á að hefðu á fyrri stigum farið fram einhverjar ótengdar myndgreiningar, kynni að vera hægt að skoða eldri myndir þar sem hryggur hefði verið á mynd.

Þá hafi meðferðarlæknar og aðrir heilbrigðisstarfsmenn viðkomandi málinu sérfræðiþekkingu sem í senn geri bæði eðlilegt og nauðsynlegt að sönnunarbyrði sé lögð á þá um að tjón hafi ekki hlotist af meðferð.

Með vísan til lögskýringargagna við 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu telji kærandi ekki þörf á að sýna fram á huglæga afstöðu hvers læknis í ferlinu hvað varði annað en þekkingu og reynslu hans við umræddar aðstæður.

Kærandi bendi á að ljóst sé af málsgögnum að hver meðferðarlæknir hafi haft aðgang að eldri skráningum um umferðarslys og lækniskomur hans vegna bakmeinsins. Gagnagrunnar hafi verið samtengdir og allir læknar unnið á sömu heilbrigðisstofnun.

Með vísan til framangreinds telji kærandi að eigi huglægt sakarmat að fara fram verði að gera aukna aðgæslukröfu til hvers þess læknis sem hafi tekið á móti honum, þ.e. þegar nýjar lækniskomur hafi bæst við vegna bakmeinsins.

Kærandi telji að þetta leiði beint af skýringum við lagagreinina hvað annað varði en huglægt mat á gáleysi en til grundvallar framangreindri beitingu standi einnig meginreglur um sérfræðiábyrgð og uppsöfnuð mistök í sjúklingatryggingarrétti.

Með vísan til framangreinds þurfi afar sterk rök fyrir höfnun á bótaskyldu og það verði ekki með réttu gert nema eftir að sönnunarbyrði hafi verið snúið við, í ljósi sjúkragagna, tilvísaðra fræðigreina og ofangreindra bótareglna.

Til stuðnings framangreindu og kröfum sínum vísi kærandi til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 404/1998, 78/1999, 256/2000, 23/2003, 348/2004, 317/2005 og 619/2006, ásamt dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. 3992/2006. Í forsendum framangreindra dóma megi sjá réttinn beita framangreindum réttarreglum. Þar á meðal reglu um „viðsnúna“ sönnunarbyrði eftir að tjónþoli hafi líkindatengt atvik og tjón (res ipsa loquitur). Framangreind réttarframkvæmd og tilvísaðar reglur sýni að í íslenskum sjúklingatryggingarrétti gildi sú undirstöðuregla og þau grundvallarsjónarmið að sönnunarbyrði í skaðabótamáli vegna atviks við veitingu heilbrigðisþjónustu megi aldrei haga með þeim hætti að ómöguleiki sé fyrir sjúkling að sanna tjón sitt.

Um bótaskilyrði í tilliti annarra töluliða 2. gr. laga um sjúklingatryggingu bendi kærandi á að í ljósi þess hvernig 3. tölul. 2. gr. hljóði verði að telja nauðsynlegt að leitað hefði verið til meðferðaraðila um greinargerðir. Með því að gera það ekki og leita ekki álits óháðs sérfræðings á gögnum eða myndum, verði að telja að stofnunin hafi ekki leitt fram nægilegar sönnur, gögn og rök fyrir efnislegu réttmæti hinnar kærðu ákvörðunar.

Eigi kærandi að bera það bótalaust að meðferð og rannsókn hefði mátt haga betur en gert hafi verið verði að telja það ósanngjarnt í skilningi 4. tölul. 2. gr. laganna.

Varðandi varakröfu kæranda og framangreind atriði um að rannsóknarskylda stofnunarinnar samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu, samhliða almennum reglum stjórnsýsluréttar, eigi að tryggja að mál sé nægilega upplýst til efnislegrar ákvörðunar stofnunarinnar um það hvort bótaskilyrði 2. gr. laganna séu uppfyllt.

Þar sem stofnunin hafi ekki aflað greinargerða meðferðaraðila verði að telja að málið hafi ekki verið nægilega upplýst þegar bótaskyldu hafi verið hafnað. Á sama tíma hafi stofnunin ekki gert tilraunir til að leiða í ljós með öðrum hætti að ástand kæranda í dag sé ekki tengt óforsvaranlegri læknismeðferð.

Kærandi bendi á að rannsóknarreglan sé öryggisregla. Sé hún brotin eigi það að leiða til ógildingar ákvörðunar þyki sýnt að brotið hafi leitt til þess að efast megi um réttmæti og efnislegan grundvöll ákvörðunar.

Kærandi bendi á að í broti á rannsóknarreglu felist jafnan á sama tíma brot á andmælarétti og upplýsingarétti liggi fyrir upplýsingar sem aðili stjórnsýslumáls fái vitneskju um eða tækifæri til að tjá sig um áður en ákvörðun sé tekin.

Á sama tíma leiði ófullnægjandi úrvinnsla stjórnsýslumáls til þess að brotnar séu meginreglur stjórnsýsluréttar um lögmæti, réttmæti/málefnaleika og vali á leið til úrlausnar máls.

Með vísan til framangreinds geri kærandi varakröfu um að hin kærða ákvörðun verði ógild og málinu vísað aftur til stofnunarinnar til löglegrar meðferðar, telji nefndin ekki fært að ákvarða um bótaskyldu stofnunarinnar að svo stöddu.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð stofnunarinnar segir að þar sé vísað til þursabits, sem sé sjúkdómsgreining á bakverk með þjótaki, með skráningarnúmerinu M54.4 í ICD10 sjúkdómsgreiningarkerfinu og að allar lýsingar kæranda í gegnum tíðina hafi samræmst þeirri sjúkdómsgreiningu. Einnig komi fram að fagteymi stofnunarinnar hafi ekki talið ástæðu til myndarannsókna fyrr en á árinu X. Þetta verði að telja í andstöðu við almenna fræðiþekkingu á sviðinu þar sem þjótak eða bakverkur með leiðni í útlimi sem vari lengur en í mánuð gefi ástæðu til myndrannsókna, sbr. meðfylgjandi fylgiskjal frá Félagi bandarískra heimilislækna. Samkvæmt skjalinu sé rétt framkvæmd að panta MRI myndarannsóknir vari slík einkenni í mánuð eða lengur. Rétt sé að benda á í framangreindum efnum að X hafi bakverk kæranda verið lýst með eftirfarandi hætti í sjúkraskrá:

„Takverkur í baki sem kom í gær þegar hann var að standa upp. Bílslys fyrir 10 árum og hefur haft strengi síðan [...] leiðir nú niður í rasskinn beggja vegna.“

Kærandi geti því ekki fallist á niðurstöður fagteymisins um tímamarkið X, enda verði að telja að framangreind einkenni á árinu X hefðu kallað á rannsóknir. Jafnframt verði að telja að endurteknar komur kæranda vegna bakverkja fyrir þann tíma hefðu átt að leiða til rannsókna.

Ekki sé talin ástæða til að víkja að umfjöllun stofnunarinnar um tíma frá bílslysum þar sem umræddir sjúklingatryggingaratburðir séu þeir sem tilgreindir séu í tilkynningu og kæru.

Í greinargerðinni komi fram að bæklunarlæknir hafi talið bakverki vandamálið en ekki brjósklos. Orð læknisins í tilvísaðri nótu séu eftirfarandi: „verkurinn í mjóbakinu og niður í rófubein.“

Kærandi bendi á að um sé að ræða brjósklos í baki sem valdi ertingu og klemmu á taug með tilheyrandi verkjum. Verði því að hafna framangreindri túlkun stofnunarinnar með vísan til orðanna hljóðan í tilvísaðri nótu.

Greinargerð meðferðaraðila liggi ekki fyrir. Vísi kærandi til varakröfu sinnar um heimvísun hvað það varði, telji nefndin að stofnunin hafi ekki uppfyllt skyldur sínar á grundvelli 15. gr. laga um sjúklingatryggingu, sbr. málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga.

Þá sé vísað til fagteymisins og sérfræðings í greinargerðinni, en álit teymisins sé ekki meðal framlagðra gagna málsins.

Þær reglur sem vísað sé til í kæru um sönnun séu meginreglur sem liggi til grundvallar þeirri sérstöku sönnunarreglu sem lögfest hafi verið í 1. mgr. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Með vísan til kæru, greinargerðar stofnunarinnar og framangreindra atriða telji kærandi að meðferð hans hafi ekki verið hagað eins vel og hægt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu.

Kærandi telji að sá langi tími, sem hafi liðið þangað til hann hafi verið rannsakaður og endurteknar komur hans með tilvísun í bakverk og leiðni niður í fætur, leiði til þess að bótagrundvöllur sé til staðar á grundvelli 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

III. Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að með hinni kærðu ákvörðun hafi bótaskyldu verið synjað þar sem skilyrði 2. gr. laga um sjúklingatryggingu hafi ekki verið uppfyllt. Við ákvörðun um hvort einstaklingur eigi rétt til bóta samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu sé litið til þess hvort tjón megi rekja til þess að ekki hafi verið rétt staðið að meðferð sjúklings, mistaka heilbrigðisstarfsmanna, vangreiningar, tækjabúnaðar og/eða áhalda, hvort beita hefði mátt annarri meðferðaraðferð eða tækni eða hvort heilsutjón hafi orðið vegna sýkingar eða annars fylgikvilla sem ósanngjarnt þyki að sjúklingur þoli bótalaust. Fylgikvilli þurfi að vera alvarlegur í samanburði við veikindi sjúklings og tiltölulega sjaldgæfur svo að skilyrði séu fyrir greiðslu bóta. Sjúklingatrygging bæti ekki tjón sem sé afleiðing grunnsjúkdóms eða grunnáverka og sé það því skilyrði bóta úr sjúklingatryggingu að orsakatengsl séu á milli heilsutjóns sjúklings og þeirrar meðferðar sem viðkomandi hafi gengist undir.

Eftir vandlega yfirferð á sjúkraskrá kæranda hafi það verið niðurstaða stofnunarinnar að verki í mjóbaki væri ekki að rekja til umferðarslysa þeirra sem hann hefði lent í á árinu X. Í fyrra slysinu hafi þannig aðeins verið um að ræða sáráverka á höfði og í síðara slysinu hafi verið lýst verkjum á milli herðablaða en ekki í mjóbaki. Ekkert í fyrirliggjandi sjúkraskrá hafi því bent til þess að á milli mjóbaksverkja og umferðarslysanna væru læknisfræðileg orsakatengsl.

Þá hafi komið fram að allar lýsingar á mjóbaksverkjum hafi verið dæmigerðar fyrir þursabit og hafi því að mati fagteymis stofnunarinnar, sem sé meðal annars skipuð bæklunarskurðlækni, aldrei verið nein ástæða til myndrannsókna fyrr en í X, þ.e. þegar kærandi hafi verið sendur í tölvusneiðmyndarrannsókn. Hugsanlega hefðu einkenni í X getað gefið til kynna brjósklos en þá hafi einkenni lagt niður í hægri fót. Verði að telja það rétta ákvörðun á þeim tímapunkti að bíða og sjá til hver framvindan yrði, enda hafi ekki virst hafa orðið framhald á verkjakastinu. Í X sama ár hafi verki lagt niður í vinstri ganglim og einkennum verið lýst sem gætu bent til brjóskloss. Skyn hafi þó verið sagt eðlilegt. Þegar þarna hafi verið komið við sögu hafi kærandi verið sendur í myndrannsókn og þá komið í ljós lítið brjósklos sem lýst hafi verið á bilinu L5-S1. Rétt sé að leggja áherslu á að það skýri þó ekki öll einkenni kæranda undanfarin ár og hafi það að mati stofnunarinnar verið ljóst af lestri á nótu C að hann hafi ekki litið á brjósklosið sem vandamál heldur bakverkina. C hafi ekki talið þá skurðtæka.

Það hafi því verið niðurstaða fagteymisins að allri þeirri meðferð og þjónustu sem kærandi hafi fengið á Heilbrigðisstofnun D hafi verið eins vel hagað og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á sviðinu, sbr. 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Ekki hafi heldur verið séð að hægt væri að fella mál kæranda undir aðra töluliði 2. gr. laganna.

Umsókn kæranda hafi verið hafnað 11. október 2016 á grundvelli 2. mgr. 19. gr. laga um sjúklingatryggingu en þar komi fram að krafa fyrnist eigi síðar en þegar tíu ár séu liðin frá atvikinu sem hafi haft tjón í för með sér. Kærandi hafi kært þá ákvörðun til úrskurðarnefndar velferðarmála með erindi, dags. 24. október 2016. Við vinnslu málsins fyrir nefndinni hafi stofnunin talið að rétt væri að taka málið aftur til efnislegrar meðferðar og tilkynnt kæranda og nefndinni um það með erindi, dags. 10. nóvember 2016. Sú niðurstaða hafi verið byggð á því að í raun hafi verið þörf á læknisfræðilegri skoðun. Málið hafi því farið í efnislega meðferð hjá stofnuninni eftir frávísun frá nefndinni og hafi málið verið tekið fyrir á fundi fagteymisins. Eins og fram hafi komið sitji bæklunarskurðlæknir í fagteyminu og hafi öll gögn málsins verið skoðuð rækilega. Eftir efnislega skoðun hafi niðurstaða stofnunarinnar verið sú að ekki hafi verið sýnt fram á orsakatengsl á milli umræddra umferðarslysa og kvartana kæranda. Það hafi því verið niðurstaða stofnunarinnar að ekki hafi verið heimilt að verða við umsókninni, sbr. ofangreinda umfjöllun um 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Kærandi telji hina kærðu ákvörðun vera ranga og styðji þá niðurstöðu sína með vísan í ýmis rök og lagaákvæði.

Rétt þyki í upphafi að benda á að málsatvikum, þ.e. tímalínu lækniskoma kæranda, sé lýst með mun ítarlegri hætti í hinni kærðu ákvörðun en í kæru til úrskurðarnefndar. Kærandi hafi til dæmis lent í alvarlegri líkamsárás í X þar sem högg og spörk hafi lent á baki hans og fótleggjum. Skipti öll saga kæranda máli í ljósi þess að í máli þessu sé tekist á um hvort læknisfræðileg orsakatengsl séu á milli núverandi einkenna kæranda og umræddra umferðarslysa. Lýsingar á áverkum og einkennum í samtímagögnum styðji niðurstöðu stofnunarinnar.

Það hafi verið niðurstaða fagteymisins að allri þeirri meðferð og þjónustu, sem kærandi hafi fengið á Heilbrigðisstofnun D, hafi verið eins vel hagað og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á sviðinu, sbr. 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Óháður sérfræðingur á sviðinu hafi því sannarlega komið að ákvörðuninni.

Allar lýsingar á mjóbaksverkum kæranda séu dæmigerðar fyrir þursabit og hafi því aldrei verið ástæða til myndrannsókna fyrr en í X, þ.e. þegar kærandi hafi verið sendur í tölvusneiðmyndarrannsókn. Hugsanlega hefðu einkenni í X getað gefið til kynna brjósklos en þá hafi einkenni lagt niður í hægri fót. Verði að telja það rétta ákvörðun á þeim tímapunkti að bíða og sjá til hver framvindan yrði, enda ekki virst hafa orðið framhald á verkjakastinu. Í X sama ár hafi verki lagt niður í vinstri ganglim og hafi einkennum verið lýst sem gætu bent til brjóskloss. Skyn hafi þó verið sagt eðlilegt. Þegar þarna hafi verið komið sögu hafi kærandi verið sendur í myndrannsókn og þá komið í ljós lítið brjósklos sem lýst hafi verið á bilinu L5-S1.

Að sama skapi ítreki stofnunin að umrætt brjósklos skýri ekki öll einkenni kæranda undanfarin ár og sé það að mati stofnunarinnar ljóst af lestri á nótu C að hann hafi ekki litið á brjósklosið sem vandamál heldur bakverkina. C hafi þá ekki talið þá skurðtæka.

Grundvallaratriði þessa máls felist þannig í því að 2. gr. laga um sjúklingatryggingu sé ekki uppfyllt að mati stofnunarinnar og séu ályktanir kæranda um þróun einkenna hans ekki á rökum reistar. Að öllum líkindum megi því ekki rekja núverandi einkenni til skorts á meðferð eða rannsóknum.

Vísun kæranda til þess að sönnunarbyrði í skaðabótamálum vegna atviks við veitingu heilbrigðisþjónustu megi aldrei haga með þeim hætti að ómögulegt sé fyrir sjúkling að sanna tjón sitt veki nokkra athygli. Það liggi fyrir að tilgangur laga um sjúklingatryggingu hafi verið að bæta tjón sem ekki fengist bætt á grundvelli skaðabótaréttar. Þannig sé gert ráð fyrir að stofnist bótaskylda á grundvelli laganna séu meiri líkur en minni á að tjón megi rekja til atvika sem falli undir 2. gr. laganna. Þrátt fyrir slökun á sönnunarkröfum í lögunum sé það alls ekki svo að viðkomandi heilbrigðisstofnun eða starfsmaður verði að sanna að tjón sjúklings sé til dæmis ekki að rekja til skorts á meðferð eða rannsóknum.

Vísanir kæranda í líkindasönnun við líkamstjón, sérfræðiábyrgð, öfuga sönnunarbyrði, skaðabótaábyrgð vinnuveitanda og sakarmat eigi því ekki við í þessu máli með vísan til þess sem fram komi hér að ofan og grundvöll bóta í lögum um sjúklingatryggingu.

Stofnunin hafi aflað allra nauðsynlegra gagna, fjallað um málið á fundi fagteymisins og tekið efnislega ákvörðun á grundvelli ítarlegrar skoðunar á málinu. Stofnunin mótmæli því að rannsóknarregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin. Þá sé það ekki hlutverk stofnunarinnar að rannsaka mál kæranda með þeim hætti að niðurstaða fáist í hvað valdi núverandi einkennum kæranda. Að lokum sé rétt að nefna að stofnunin bjóði meðferðaraðilum að skila inn greinargerð vegna umsókna en tilvist hennar sé ekki forsenda þess að stofnunin taki málið til efnislegrar skoðunar. Það væri óeðlilegt ef meðferðaraðili gæti þannig tafið eða stöðvað málsmeðferð stofnunarinnar, bæri svo undir, með því að bregðast ekki við boðum stofnunarinnar.

Í viðbótargreinargerð stofnunarinnar segir að kærandi hafi gert athugasemdir við fyrri greinargerð í fimm liðum. Rétt þyki að svara efnislega eftirfarandi liðum en um leið ítreka það sem fram komi í fyrirliggjandi greinargerð.

Kærandi vísi í skjal sem hafi virst stafa frá Félagi bandarískra heimilislækna og telji að sannarlega hefði verið ástæða til að leggja í myndrannsóknir fyrr en ella. Niðurstaða fagteymis stofnunarinnar hafi verið sú að svo hafi ekki verið. Á umræddum fundi fagteymis hafi setið tveir læknar, þ.e. tryggingayfirlæknir og bæklunarskurðlæknir með langa reynslu í faginu. Stofnunin ítreki því fyrri afstöðu sína.

Athugasemdum um skort á greinargerð meðferðaraðila hafi þegar verið svarað en rétt þyki að benda á að fundur fagteymisins sé umræðufundur og komi allar niðurstöður hans fram í fyrirliggjandi ákvörðun.

Með vísan til ofangreinds beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV. Niðurstaða

Mál þetta varðar synjun Sjúkratrygginga Íslands um bætur á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Kærandi telur að seinkun hafi orðið á greiningu brjóskloss í kjölfar bílslysa sem hann lenti í á árinu X.

Kærandi gerir athugasemd við málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands og telur að ekki hafi verið gætt að rannsóknarskyldu stjórnsýslulaga þar sem greinargerðar meðferðaraðila hafi ekki verið aflað. Jafnframt telur kærandi að stofnunin hafi ekki gert tilraunir til þess að leiða í ljós með öðrum hætti að ástand hans í dag sé ekki tengt óásættanlegri læknismeðferð.

Samkvæmt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Mál telst nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að unnt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Samkvæmt 15. gr. laga um sjúklingatryggingu skulu Sjúkratryggingar Íslands afla gagna eftir því sem þurfa þykir. Úrskurðarnefnd horfir til þess að fyrir lágu læknisfræðilegar upplýsingar um sjúkrasögu kæranda er vörðuðu bakeymsli hans, þrátt fyrir að meðferðaraðili hafi ekki skilað greinargerð í málinu. Þá er slík greinargerð ekki forsenda þess að stofnunin geti tekið ákvörðun í málum sem þessum. Hvað síðari athugasemd kæranda varðar telur nefndin að þau gögn sem lágu fyrir hjá stofnuninni hafi sýnt með fullnægjandi hætti fram á sjúkrasögu kæranda hvað varðar bakeymsli hans. Þá telur nefndin að hlutverk stofnunarinnar hafi eingöngu verið að skoða hvort þau einkenni, sem kærandi lýsti í umsókn um bætur úr sjúklingatryggingu, væri að rekja til atvika er falla undir 2. gr. laga um sjúklingatryggingu eftir þeim reglum sem gilda um það mat. Með hliðsjón af framangreindu telur úrskurðarnefnd velferðarmála að gagnaöflun í málinu hafi verið nægileg og að fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir þegar hin kærða ákvörðun var tekin.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtal­inna atvika:

1. Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2. Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3. Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4. Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Að mati úrskurðarnefndar eiga sömu sjónarmið við þegar tjón verður rakið til afleiðinga slyss. Afleiðingar sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eða slyss eru þannig ekki bótaskyldar, en aftur á móti getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Kærandi telur að að meint sjúklingatryggingaratvik falli undir 1., 2. eða 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu, átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka skuli að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Samkvæmt gögnum málsins lenti kærandi í tveimur bílslysum á árinu X. Ekki var minnst á einkenni frá baki í kjölfar fyrra slyssins en eftir seinna slysið, sem átti sér stað X, fékk kærandi greininguna tognun á lendhrygg S33.5. Ekki er þess getið að kærandi hafi verið með einkenni um brjósklos. Samkvæmt sjúkraskrá Heilbrigðisstofnunar D leitaði kærandi þangað næst X vegna bakverks og fékk þá greininguna mjóbaksverkir M54.5 (lumbago acuta án útleiðslu). Samkvæmt sjúkraskrárfærslu X leitaði kærandi á heilsugæsluna vegna takverks í baki sem kom deginum áður þegar hann var að standa upp og leiddi niður í þjóhnappa beggja vegna. Tekið var fram að hann hefði lent í bílslysi fyrir 10 árum og verið með strengi í baki síðan þá. Kærandi fékk sömu sjúkdómsgreiningu í þessari komu. Í sjúkraskrárfærslu X, sem er vottorð vegna endurhæfingar, var tekið fram að kærandi fengi öðru hvoru bakverki eftir umrætt bílslys. Það var jafnframt tekið fram í sambærilegu vottorði, dags. X. Samkvæmt sjúkraskrárfærslu X fékk kærandi nýjan áverka á bak og var verulega verkjaður í baki vegna þess. Var hann þá sendur með sjúkrabíl frá Heilbrigðisstofnun D á Landspítala. Samkvæmt læknabréfi bráðadeildar Landspítala, sem stílað var á Heilsugæsluna í E voru sjúkdómsgreiningar þá meðal annars tognun á lendhrygg og mar á mjóbaki og mjaðmagrind. Teknar voru tölvusneiðmyndir (trauma CT) frá höfði niður í mjaðmagrind sem sýndu „ekki merki um brot, blæðinga eða annað slíkt.“ Ekki er þess getið að brjósklos hafi sést við þá rannsókn.

Í sjúkraskrárfærslu heilsugæslu X kom fram að kærandi hefði kvartað undan krónískum verk í mjóbaki sem hann hefði haft í mörg ár. Tekið var fram að kærandi hefði ekki farið í myndrannsóknir af lendhrygg og fyrirhugað væri að hann myndi hafa samband ef versnun yrði. Væntanlega er hér átt við að kærandi hafi ekki farið í myndrannsóknir sem beindust sérstaklega að lendhrygg því síðar í færslunni kemur fram að lækninum var kunnugt um að kærandi hefði farið í einhvers konar myndgreiningu á Landspítala eða í F og að grennslast þyrfti nánar fyrir um niðurstöður þeirra. Kærandi fékk sjúkdómsgreininguna langvinnir mjóbaksverkir (lumbago chronica) M54.5 við þetta tækifæri. Samkvæmt sjúkraskrárfærslu X var kærandi við vinnu að [...] þegar eitthvað small í bakinu með miklum verkjum og leiðni niður í hægri fót. Kærandi fékk að þessu sinni aftur sjúkdómsgreininguna mjóbaksverkir (lumbago acuta) M54.5. Samkvæmt sjúkraskrárfærslu X leitaði kærandi til læknis þar sem hann hafði verið mjög slæmur af bakverkjum í tvær vikur. Verkir voru í mjóbaki með leiðni út í mjaðmir og verkjapílum niður í fætur. Ákveðið var að fá tölvusneiðmynd af baki. Samkvæmt sjúkraskrárfærslu X leiddi tölvusneiðmynd í ljós lítið brjósklos á milli L5 og S1. Læknirinn bjóst ekki við að mikið yrði gert í þessu heldur fylgst með þróun einkenna en þó var kæranda vísað til C heila- og taugaskurðlæknis. Samkvæmt áliti hans í göngudeildarskrá X var um að ræða rótareinkenni (M54.1*) sem ekkert „chirurgiskt“ var við að gera.

Kærandi telur að tilvik hans falli undir 1., 3. og 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Hann byggir á því að sú staðreynd að hann búi við brjósklos sem sé óskurðtækt sé að rekja til þess að þeir læknar sem hann hafi leitað til í kjölfar bílslysa sem hann lenti í á árinu X hafi látið hjá líða að senda hann í myndrannsóknir af baki, þrátt fyrir ítrekaðar komur hans til þeirra vegna bakverkja. Greining á brjósklosi hafi því tafist um 3-7 ár.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, tekur sjálfstæða afstöðu til bótaskyldu í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna sem nefndin telur nægjanleg. Kemur fyrst til álita hvort tilvik kæranda verði fellt undir 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Í því sambandi lítur úrskurðarnefnd til þess hver sé sú meðferð sem almennt sé viðurkennd við vandamálum af því tagi sem kærandi hefur glímt við, þ.e. bakverkjum og síðar brjósklosi. Uppskurði við brjósklosi er ekki beitt nema að athuguðu máli. Alla jafna er fyrst látið reyna á meðferð án skurðaðgerðar (conservative treatment) sem getur eftir atvikum falist í ráðleggingum um hófstillta hreyfingu og rétta líkamsbeitingu, sjúkraþjálfun, notkun bólgustillandi lyfja og/eða verkjalyfja. Myndgreiningarrannsóknir eru viðeigandi ef þessi meðferð ber ekki árangur og gefur þá segulómun gleggstar niðurstöður en tölvusneiðmyndir koma til greina ef segulómun er ekki aðgengileg. Venjulegar röntgenmyndir koma sjaldan að gagni í þessu samhengi. Ákvörðun um skurðaðgerð er síðan byggð á mati á einkennum sjúklingsins og niðurstöðum myndrannsókna. Þess ber að geta að í stöku tilfellum koma upp við brjósklos svo alvarleg brottfallseinkenni frá taugakerfi að gera þarf bráðaskurðaðgerð. Dæmi um slík vandamál er svonefnt mænutaglsheilkenni (cauda equina syndrome). Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefur kærandi ekki fengið svo slæm einkenni. Úrskurðarnefnd fær heldur ekki ráðið af gögnum málsins að ábending hafi verið til myndgreiningarrannsóknar af hálfu heilsugæslulækna fyrr en X. Þá fyrst kom til álita hvort gera ætti skurðaðgerð og var leitað ráða hjá sérfræðingi í heila- og taugaskurðlækningum sem taldi ekki ábendingu til aðgerðar. Þannig verður ekki ráðið af fyrirliggjandi gögnum að ábending hafi nokkurn tíma verið fyrir skurðaðgerð í þeirri atburðarás sem mál kæranda snýst um. Úrskurðarnefnd telur að gögn málsins bendi til að rannsóknum og meðferð hafi verið hagað eins vel og unnt var í tilfelli kæranda og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði og því verði það ekki fellt undir 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Í 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu er fjallað um atvik þar sem mat sem síðar er gert leiði í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða meðferðartækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings. Í athugasemdum í frumvarpi því er að varð að lögum um sjúklingatryggingu segir um ákvæði þetta að það taki ekki til tjóns af völdum rangrar sjúkdómsgreiningar, sbr. einnig 2. málsl. 1. mgr. 3. gr. laganna. Með hliðsjón af því að kærandi byggir á því að seinkun hafi orðið á réttri greiningu fær úrskurðarnefnd ekki ráðið að ákvæði þetta geti átt við í máli þessu. Þá er í 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu fjallað um tilvik þar sem tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, sem ætlað sé að greina sjúkdóm og tjónið sé af sýkingu eða öðrum fylgikvilla, sem sé meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Úrskurðarnefnd fær ekki ráðið af gögnum málsins að hvaða leyti kærandi telur tilvik sitt falla undir þetta ákvæði. Engu að síður telur nefndin ljóst að umrætt ástand kæranda, þ.e. brjósklos, sé hvorki sýking né annar fylgikvilli meðferðar eða rannsóknar.

Með vísan til þess, sem rakið er hér að framan, er niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála sú að skilyrði bótaskyldu samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu ekki uppfyllt í tilviki kæranda. Synjun Sjúkratrygginga Íslands um bótaskyldu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er því staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja A, um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson