Mál nr. 34/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. apríl 2020
í máli nr. 34/2019:
Smith & Norland hf.
gegn
Reykjavíkurborg

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. desember 2019 kærði Smith & Norland hf. útboð varnaraðila Reykjavíkurborgar nr. 14356 auðkennt „Rammasamningur um stýribúnað umferðarljósa“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að fella niður hið kærða útboð verði ógilt, „svo og að lagt verði fyrir varnaraðila að halda áfram því ferli útboðsins er fólst í tillögu hans til innkauparáðs borgarinnar 27. nóvember 2019.“ Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem hann krefst málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 31. janúar 2020 krafðist varnaraðili að kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað, auk þess sem krafist var málskostnaðar úr hendi kæranda. Kærandi skilaði andsvörum 17. febrúar 2020.

I

Hinn 11. október 2019 auglýsti varnaraðili innanlands rammasamningsútboð nr. 14356 þar sem óskað var eftir fyrirtækjum til þátttöku í rammasamningi um stýribúnað umferðarljósa en auglýsing um sama útboð var birt á Evrópska efnahagssvæðinu fjórum dögum síðar. Í útboðsgögnum kom fram að tilgangur innkaupana væri að skipta út umferðarljósum sem gætu ekki tengst miðlægri stýritölvu og þeim umferðarljósum sem væru tengd miðlægri stýritölvu en skipta þyrfti út í heild sinni þar sem þau væru komin á tíma. Útboðinu var skipt í tiltekna hluta og var bjóðendum heimilt að bjóða í einn eða fleiri hluta. Í grein 1.1.21 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur gætu boðið tvö einingaverð, einingaverð A og B. Einingaverð A skyldi gilda ef einungis hluta af tilboði bjóðanda yrði tekið en einingaverð B skyldi gilda ef tilboði bjóðenda væri tekið í heild sinni. Semja skyldi við einn eða fleiri bjóðendur sem byðu lægsta heildarverð. Skyldi tilboðum skilað eigi síðar en 11. nóvember 2019.

Í útboðinu bárust þrjú tilboð, þ.á m. frá kæranda og Reykjafelli hf. Eftir yfirferð tilboða lagði umhverfis- og skipulagssvið varnaraðila til við innkauparáð með bréfi hinn 27. nóvember 2019 að samið yrði við kæranda samkvæmt einingaverðum B þar sem um væri að ræða lægsta heildarverð út frá áætluðum magntölum útboðsins. Jafnframt kom fram að kærandi hefði staðist tæknilegt mat skrifstofu framkvæmda og viðhalds. Þennan sama dag kærði Reykjafell útboðið til kærunefndar útboðsmála. Á fundi innkauparáðs 28. nóvember 2019 var frestað að taka afstöðu til þess hvaða tilboð skyldi valið í útboðinu. Á fundi innkauparáðs 5. desember sama ár var samþykkt að fyrri tillaga um töku tilboðs yrði dregin til baka og var bjóðendum tilkynnt það með tölvupósti þennan sama dag. Með tölvubréfi varnaraðila til bjóðenda daginn eftir var upplýst að öllum tilboðum hefði verið hafnað þar sem komið hefði í ljós að ekki hefði verið gætt að ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup við ákvörðun tilboðsfresta. Tilboðsfresturinn hefði miðast við birtingu auglýsingar útboðsins á vef Reykjavíkurborgar og á utbodsvefur.is þann 11. október 2019 en hefði átt að miðast við birtingu auglýsingar í stjórnartíðindum Evrópusambandsins 15. október 2019. Því hefði opnun tilboða átt að fara fram 15. nóvember 2019 í stað 11. nóvember 2019. Kærandi mótmælti ákvörðun þessari með bréfi 19. desember 2019 og krafðist þess að hún yrði endurskoðuð.

II

Kærandi byggir á því að ákvörðun varnaraðila um að fella niður hið kærða útboð sé ólögmæt og að hana beri að ógilda. Þau rök að ekki hafi verið fylgt ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um ákvörðun tilboðsfresta heimili ekki niðurfellingu útboðsins. Það sé meginregla í opinberum innkaupum að þrátt fyrir hnökra við framkvæmd útboðs beri kaupanda að halda útboðsferli áfram og ljúka því nema bjóðandi eða hugsanlegur bjóðandi hafi kært ákvörðun um framkvæmd útboðsins og fengið slíka ákvörðun ógilta með úrskurði kærunefndar útboðsmála. Kærandi hafi varið miklum tíma og fjármunum í tilboðsgerðina í þeirri trú að varnaraðili myndi að lokum velja hagkvæmasta tilboðið. Lykilatriði sé að allir þeir sem hafi haft áhuga og burði til þess að taka þátt í útboðinu hafi setið við sama borð að því er varðar tímafresti og aðgengi upplýsinga frá kaupanda. Það sé meginforsenda bjóðenda fyrir þátttöku í útboði að festa ríki í framkvæmd svo að jafnræði bjóðenda sé tryggt. Með því að leggja fram sundurliðað tilboð séu bjóðendur að veita samkeppnisaðilum og kaupendum fjárhagslegar upplýsingar og innsýn í mikilvæga þætti í rekstri bjóðandans sem að öllu jöfnu hvíli leynd yfir vegna viðskiptahagsmuna. Ekki eigi að vera unnt að raska þessum forsendum nema sérstaklega standi á og þá aðeins eftir þeim leiðum sem kveðið sé á um í lögum um opinber innkaup og einkum með kæru til kærunefndar útboðsmála. Í opinberum innkaupum sé mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tilboða jafnvel þó vera kunni að ákvarðanir séu ólögmætar og geti leitt til bótaskyldu. Ákvörðun varnaraðila um tilboðsfrest hafi verið kæranleg en engin bjóðenda í hinu kærða útboði eða sem hugsanlega hefðu getað haft hagsmuni af útboðinu, hafi kært þá ákvörðun innan kærufrests. Við þessar aðstæður hafi varnaraðila verið óheimilt að taka það upp hjá sjálfum sér að fella útboðið niður. Engin ákvæði hafi verið í útboðsgögnum sem hafi heimilað niðurfellingu útboðsins á þeim grunni sem gert hafi verið og þá þurfi ávallt að vera til staðar málefnalegar forsendur sem bjóðendum hafi mátt vera ljósar af útboðsgögnum svo að fella megi niður útboð, sbr. 2. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup. Ekki hafi verið málefnalegt að fella niður hið kærða útboð á þeim grundvelli sem gert hafi verið. Kærandi hafi átt alla möguleika til þess að verða valinn af varnaraðila og að samið yrði við hann, en möguleikar þessir hafi skerst við brot varnaraðila.

Kærandi byggir einnig á því að kæra hafi borist kærunefnd útboðsmála innan kærufrests samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Honum hafi verið tilkynnt um hina kærðu ákvörðun með tölvubréfi 5. desember 2019 og því hafi kærufrestur byrjað að líða daginn eftir. Að öllu jöfnu hefði 20 daga kærufrestur átt að renna út á jóladag 25. desember 2019. Með vísan til 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi fresturinn hins vegar framlengst til næsta opnunardags eftir helgidaga jólanna, eða til föstudagsins 27. desember 2019. Kæra í máli þessu hafi verið móttekin af kærunefnd útboðsmála þann dag og því borist innan kærufrests. Kærandi mótmælir einnig kröfu varnaraðila um málskostnað, en fullt tilefni hafi verið til þess að bera kæruefnið undir kærunefnd útboðsmála.

III

Varnaraðili byggir á því að kæra í máli þessu hafi borist að liðnum kærufresti. Tilkynnt hafi verið um þá ákvörðun sem kæra beinist að 5. desember 2019 og því hafi kærufrestur liðið 25. sama mánaðar. Kærufrestur hafi því verið liðinn við móttöku kæru 27. desember 2019.

Varnaraðili byggir einnig á því að það hafi verið lögmætt og málefnalegt að fella hið kærða útboð niður í því skyni að bjóða innkaupin út að nýju. Samkvæmt 2. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup sé heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða almennar forsendur fyrir útboði hafi brostið og beri að rökstyðja þá ákvörðun. Málefnalegt hafi verið að hafna öllum tilboðum vegna þess að tilboðsfrestur hafi ekki verið í samræmi við lög, enda hafi þá almennar forsendur fyrir útboðinu brostið. Í þessu samhengi sé rétt að benda á að varnaraðili hafi byggt innkaupaferlið á málsmeðferðarreglum laga um opinber innkaup auk þess sem c. liður 1. mgr. 91. gr. laganna veiti heimild til þess að segja upp samningi einhliða ef ekki hefði átt að gera samning við fyrirtæki í ljósi alvarlegs brots á lögum um opinber innkaup. Því hafi varnaraðila verði nauðugur sá kostur að hafna öllum tilboðum og fella hið kærða útboð niður. Varnaraðili hafi rökstutt þá ákvörðun með tölvubréfi 6. desember 2019. Engin skaðabótaskylda geti því verið fyrir hendi gagnvart kæranda. Þá hafi kærandi ekki átt raunhæfan möguleika á að verða fyrir valinu þar sem útboðið hafi verið fellt niður á grundvelli málefnalegra ástæðna. Lög um opinber innkaup miði að því að opinberum samningi se komið á með þeim hætti að ferlið sem hann sé grundvallaður á sé í samræmi við þær málsmeðferðarreglur sem lögin kveði á um. Það sé því málefnalegt að fella niður útboð þegar í ljós komi að reglum laganna um lágmarkstilboðsfrest hafi ekki verið fylgt. Þá er byggt á því að kæra í máli þessu sé með öllu tilefnislaus og hafi kæranda mátt vera það ljóst. Því sé gerð krafa um málskostnað úr hendi kæranda.

IV

Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili tilkynnti bjóðendum um niðurfellingu hins kærða útboðs og höfnun allra tilboða með tölvubréfi 5. desember 2019. Að öllu jöfnu hefði 20 daga kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup því liðið 26. desember 2016. Sá dagur var hins vegar almennur frídagur og framlengdist því kærufrestur til næsta opnunardags 27. desember 2019, sbr. 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga um opinber innkaup. Kæra í máli þessu var móttekin hjá kærunefnd þann dag og því innan kærufrests samkvæmt framangreindum ákvæðum. Kröfu varnaraðila um frávísun málsins er því hafnað.

Kærandi krefst þess meðal annars að ákvörðun varnaraðila um að fella niður hið kærða útboð verði ógilt, „svo og að lagt verði fyrir varnaraðila að halda áfram því ferli útboðsins er fólst í tillögu hans til innkauparáðs borgarinnar 27. nóvember 2019.“ Í 1. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup eru tilgreind þau úrræði sem kærunefnd útboðsmála getur gripið til í tilefni af broti kaupenda á lögum um opinber innkaup. Ekki er þar mælt fyrir um heimild kærunefndar til að skylda kaupendur til að gera samninga á grundvelli þegar hafins útboðs eða til að halda áfram innkaupaferli sem kaupandi hefur fellt niður. Er því ekki unnt að verða við framangreindri kröfu kæranda. Kemur því aðeins til álita sú krafa hans að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt 2. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup er kaupanda heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið og skal kaupandi rökstyðja þá ákvörðun sína. Í máli þessu er óumdeilt að varnaraðilar fylgdu ekki fyrirmælum laga um opinber innkaup um þann frest sem bjóðendum skal veittur til að skila tilboðum í kjölfar birtingar útboðsauglýsingar samkvæmt 58. gr. laganna. Á varnaraðila hvílir skylda til að framkvæma innkaupaferli í samræmi við ákvæði laganna. Verður ekki talið að vanræksla varnaraðila á því að fylgja lögunum að þessu leyti geti talist málefnaleg ástæða eða að forsendur fyrir útboðinu hafi brostið þannig að heimilt hafi verið að fella niður hið kærða útboð og hafna öllum tilboðum á grundvelli fyrrgreindrar 2. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup. Þá verður ekki séð í ljósi atvika að ákvörðun varnaraðila geti stuðst við c-lið 1. mgr. 91. gr. laganna þar sem kaupanda er veitt heimild til að segja upp samningi sem ekki hefði átt að gera í ljósi alvarlegs brots á lögum um opinber innkaup, en samkvæmt lögskýringargögnum ber að skýra ákvæðið þröngt.

Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili taldi kæranda hafa boðið lægsta heildarverð í hinu kærða útboði og því lagði umhverfis- og skipulagssvið varnaraðila það meðal annars til við innkauparáð varnaraðila hinn 27. nóvember 2019 að gengið yrði til samninga við kæranda á grundvelli einingaverða B í tilboði hans. Verður því að miða við að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði og að möguleikar hans hafi skerst við framangreint brot varnaraðila. Því verður að fallast á þá kröfu kæranda að varnaraðili hafi bakað sér bótaskyldu gagnvart kæranda, og að bætur nemi kostnaði kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.

Með hliðsjón af úrslitum málsins verður varnaraðila gert að greiða kæranda 750.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Kröfu varnaraðila, Reykjavíkurborgar, um að kröfum kæranda, Smith & Norland hf., verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, er hafnað.
Varnaraðili er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna útboðs nr. 14356 auðkennt „Rammasamningur um stýribúnað umferðarljósa“.
Öðrum kröfum kæranda er hafnað.
Varnaraðili greiði kæranda 750.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 8. apríl 2020.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir