Mál nr. 31/2013

Þriðjudaginn 21. janúar 2014

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Haukur Guðmundsson hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Ásta Sigrún Helgadóttir lögfræðingur.

Þann 18. júlí 2013 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 16. júlí 2013. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 20. júní 2013, þar sem honum var synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar.  

Með bréfi, dags. 19. júlí 2013, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 23. júlí 2013.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 26. júlí 2013, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Engar frekari athugasemdir bárust.

I. Málsatvik

Kærandi er faðir barns sem fæddist andvana þann Y. júní 2013 eftir 22 vikna og tveggja daga meðgöngu. Kærandi sótti um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar með umsókn, dags. 12. júní 2013. Með bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 20. júní 2013, var kæranda synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar þar sem hjúskaparstaða hans og móðurinnar hafi ekki verið með þeim hætti að hann hefði sjálfkrafa hlotið forsjá barnsins við fæðingu.

II. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann sé faðir stúlkubarns sem hafi verið andvana fætt á hádegi þann Y. júní 2013 eftir 22 vikna og tveggja daga meðgöngu. Að fenginni ráðgjöf félagsráðgjafa á Landspítala hafi kærandi og móðir barnsins sótt um þriggja mánaða fæðingarorlof á grundvelli 12. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof, nr. 95/2000 (ffl.). Kæranda hafi borist bréf Fæðingarorlofssjóðs, dags. 20. júní 2013, þar sem honum hafi verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði með vísan í 6. mgr. 8. gr. og á þeim rökum að kærandi uppfyllti ekki skilyrði um rétt til fæðingarorlofs því foreldrar hafi ekki verið skráðir í staðfesta sambúð og þar af leiðandi ekki réttur til forsjár barns til staðar.

Samkvæmt 12. gr. ffl. eigi foreldrar sameiginlegan rétt á fæðingarorlofi í allt að þrjá mánuði frá þeim degi er andvanafæðing eigi sér stað eftir 22 vikna meðgöngu. Samkvæmt ákvæðinu sé um sameiginlegan rétt að ræða. Ákvæðið sé ekki bundið frekari skilyrðum en að um foreldra sé að ræða en með vísan í röksemdir Fæðingarorlofssjóðs þá sé nýting réttarins bundin við það að um forsjárforeldri sé að ræða í skilningi laganna. Þá þurfi sönnun fyrir faðerni að liggja fyrir en samkvæmt upplýsingum frá Fæðingarorlofssjóði þá teljist fæðingarvottorð barns vera sönnun á faðerni.

Á fæðingarskýrslu er kæranda lýst sem föður barnsins í athugasemdum. Þegar um andvana fæðingu barns sé að ræða sé ekki tilgreint faðerni á fæðingarvottorði. Kærandi hafi hins vegar í öllu ferli fæðingarinnar verið lýst sem föður barnsins og nánasti aðstandandi móður. Auk þess sem kærandi sé tilgreindur sem faðir barnsins í tilkynningu um fæðingu frá Landspítala. Því gæti fulls samræmis í öllum gögnum er varði barnið og meðgöngu maka kæranda. Sú staða sé því uppi að kæranda og móður barnsins sé ekki unnt að færa fram sönnur á faðerni barnsins í ljósi þess að um andvanafæðingu hafi verið að ræða, en hefði barn fæðst lifandi hefði sambærileg staða ekki verið uppi. Misræmis gæti því hér sem valdi ójafnræði vegna foreldra sem standi í þessari stöðu líkt og kærandi geri.

Foreldrum andvana fædds barns sé mjög mikilvægur sá sorgartími sem slíkri fæðingu fylgi auk þess sem móðir þurfi að takast á við líkamleg eftirköst sem föður sé unnt að styðja hana í gegnum með rétti til orlofs. Þeir mánuðir sem 12. gr. ffl. geri ráð fyrir séu sameiginlegir einmitt af þeirri ástæðu. Ákvæðinu sé ætlað að gera foreldrum fjárhagslega mögulegt að takast á við það sorgarferli sem fylgi.

Kærandi og maki hans hafi ekki verið skráð í sambúð þrátt fyrir að hafa verið í sambandi undanfarinn áratug. Kærandi og maki hans hafi talið sig hafa nægilegt svigrúm fram að fæðingu barnsins til að huga að ráðstöfunum í þá veru. Það sé engum vafa undirorpið að kærandi og maki hans hafi ætlað að fara sameiginlega með forsjá barnsins.

Telja verði synjun Fæðingarorlofssjóðs brot á jafnræðisreglu stjórnsýslulaga enda hafi kæranda og móður barnsins ekki gefist kostur á að tryggja sameiginlega forsjá með skráningu í sambúð eða samningi skv. 32. gr. barnalaga í tæka tíð enda hafi þau ekki búist við að barnið yrði fætt svo snemma á meðgöngunni. Það leiði af jafnræðisreglunni og réttmætisreglu stjórnsýsluréttarins að stjórnvaldi sé ekki heimilt að mismuna borgurum. Báðar reglur hafi hins vegar verið virtar að vettugi af Fæðingarorlofssjóði við afgreiðslu umsóknar kæranda enda honum gerður lögbundinn réttur sinn til greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði ómögulegur í ljósi þess að barn hans hafi fæðst andvana og fyrir áætlaðan tíma.  

III. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með umsókn, dags. 12. júní 2013, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í einn mánuð vegna andvanafæðingar eftir 22 vikna og tveggja daga meðgöngu.

Auk umsóknar kæranda hafi borist tilkynning um fæðingarorlof, dags. 19. júní 2013, og staðfesting á andvanafæðingu, dags. 12. júní 2013. Enn fremur hafi legið fyrir við afgreiðslu umsóknarinnar upplýsingar frá Þjóðskrá Íslands.

Þann 20. júní 2013 hafi kæranda verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar þar sem hjúskaparstaða/sambúðarstaða hans og móðurinnar hafi ekki verið með þeim hætti að hann hefði sjálfkrafa hlotið forsjá barnsins við fæðingu.

Í 1. mgr. 12. gr. ffl., sbr. 2. gr. laga nr. 136/2011, komi fram að foreldrar eigi sameiginlegan rétt á fæðingarorlofi í allt að þrjá mánuði frá þeim degi er andvanafæðing eigi sér stað eftir 22 vikna meðgöngu. Sé um að ræða fósturlát eftir 18 vikna meðgöngu eigi foreldrar sameiginlegan rétt á fæðingarorlofi í allt að tvo mánuði frá þeim degi er fósturlátið á sér stað. Í 2. mgr. komi fram að um greiðslur fari skv. 13. gr.

Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. ffl. komi fram að réttur foreldris til fæðingarorlofs sé bundinn því að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst, sbr. þó 7. mgr. Í því ákvæði komi fram að forsjárlaust foreldri eigi rétt til fæðingarorlofs liggi fyrir samþykki þess foreldris sem fari með forsjána um að forsjárlausa foreldrið hafi umgengni við barnið þann tíma sem fæðingarorlof stendur yfir.

Í 1. mgr. 29. gr. barnalaga, nr. 76/2003, komi fram að barn eigi rétt á forsjá beggja foreldra sinna sem séu í hjúskap, sbr. þó 3. mgr. 31. gr., eða hafi skráð sambúð sína í þjóðskrá. Í 2. mgr. komi fram að ef foreldrar barns séu hvorki í hjúskap né skráðri sambúð við fæðingu barns þá fari móðir ein með forsjá þess, sbr. þó 1. mgr. 32. gr. Í 1. mgr. 32. gr. laganna sé fjallað um að foreldrar geti samið um að forsjá barns verði sameiginleg en samningur um forsjá barns öðlist gildi við staðfestingu sýslumanns, sbr. 5. mgr. 32. gr.

Með vísan til framangreinds hafi Fæðingarorlofssjóður litið svo á að faðir öðlist ekki rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar nema hjúskaparstaða/sambúðarstaða hans og móðurinnar hafi verið með þeim hætti að hann hefði sjálfkrafa hlotið forsjá barnsins samkvæmt barnalögum við fæðingu þess, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 9/2009. Samkvæmt Þjóðskrá Íslands hafi hjúskaparstaða/sambúðarstaða kæranda og móðurinnar verið þannig við andvanafæðinguna að móðirin hefði ein farið með forsjá barnsins við fæðingu þess.

Með vísan til alls framangreinds telji Fæðingarorlofssjóður að kæranda hafi réttilega verið synjað um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar með bréfi, dags. 20. júní 2013.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar.  

Í máli þessu er ekki gerður ágreiningur um að kærandi er faðir umrædds barns. Koma reglur um feðrun því ekki til skoðunar hér.

Samkvæmt 12. gr. ffl. eiga foreldrar sameiginlegan rétt á fæðingarorlofi í allt að þrjá mánuði ef um er að ræða andvanafæðingu eftir 22 vikna meðgöngu.

Í 6. mgr. 8. gr. ffl. er kveðið á um að réttur foreldris til fæðingarorlofs sé bundinn því að það fari sjálft með forsjá barnsins eða hafi sameiginlega forsjá ásamt hinu foreldri þess þegar taka fæðingarorlofs hefst. Eina undantekningin frá því er í 7. mgr. ákvæðisins, en ljóst er að hún á ekki við.

Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. barnalaga, nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á forsjá beggja foreldra sinna sem eru í hjúskap, sbr. þó 3. mgr. 31. gr., eða hafa skráð sambúð sína í þjóðskrá. Í 2. mgr. 29. gr. er kveðið á um að ef foreldrar eru hvorki í hjúskap né skráðri sambúð við fæðingu barns þá fari móðir ein með forsjá þess, sbr. þó 1. mgr. 32. gr. Í 1. mgr. 32. gr. laganna. er fjallað um að foreldrar geti samið um að forsjá barns verði sameiginleg en samningur um forsjá barns öðlast gildi við staðfestingu sýslumanns, sbr. 5. mgr. 32. gr.

Samkvæmt gögnum málsins kusu kærandi og móðirin að vera hvorki skráð í sambúð né í hjúskap. Á þeim tíma er fósturlátið átti sér stað hinn Y. júní 2013 var sambúðar- og hjúskaparstaða kæranda og móðurinnar því háttað þannig að móðirin hefði farið ein með forsjá barnsins við fæðingu þess samkvæmt framangreindu ákvæði 2. mgr. 29. gr. barnalaga.

Ekki verður fallist á að það feli í sér brot gegn jafnræðisreglu að í lögum um fæðingarorlof sé miðað við skráða sambúð eða hjúskap á fæðingardegi barns, enda þótt fæðingardagar geti eðli málsins samkvæmt orðið aðrir en reiknað er með.

Með hliðsjón af framangreindu ber að staðfesta niðurstöðu Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að synja kæranda, A um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna andvanafæðingar er staðfest.

Haukur Guðmundsson

Ásta Sigrún Helgadóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson