Nr. 45/2017 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 8. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 45/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17120017

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 8. desember 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. nóvember 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju.

Til þrautavara krefst kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

1. Málsatvik og málsmeðferð

   Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 28. ágúst 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 4. september 2017 og 14. nóvember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 23. nóvember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðuninni með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 4. desember 2017. Ákvörðun Útlendingastofnunar var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 8. desember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 15. desember 2017 ásamt fylgiskjölum.

   Í greinargerð óskaði kærandi eftir að fá að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.

2. Ákvörðun Útlendingastofnunar

   Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann búi við líkamleg veikindi og að erfitt sé fyrir fatlaða einstaklinga að búa í Albaníu. Hann hafi misst þær bætur sem hann hafi fengið og hvorki hann né fjölskylda hans hafi getað séð fyrir honum.

   Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

   Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

3. Málsástæður og rök kæranda

    

   Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi sé fatlaður og hafi verið það í 13 ár. Hann þjáist af sjúkdómi sem valdi afmyndun í beinum hans, bæði í fótum og í brjóstkassa. Hann hafi fengið lyf við sjúkdómi sínum í Albaníu en stjórnvöld heimili honum ekki að fá slík lyf lengur, þau kosti mikið og hann hafi ekki efni á að kaupa þau. Hann hafi ekki heldur fengið bætur vegna örorku sinnar. Kveðst hann telja að ástæður þess að hann hafi hvorki fengið lyf né bætur þar í landi sé sú að stjórnvöldum þar þyki hann ekki nógu fatlaður en þó gæti ástæðan einnig verið sú að stjórnvöld mismuni honum vegna þess að hann hafi setið í fangelsi um sinn.

   Aðalkrafa kæranda er sú að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til stuðnings aðalkröfu sinni vísar kærandi til þess að hann sé fatlaður og þrátt fyrir að albönsk lög banni mismunun gagnvart fötluðu fólki þá séu heimildir fyrir því að fatlaðir einstaklingar verði fyrir mismunun og fái ekki fullnægjandi heilbrigðisþjónustu. Þá sé þekkingu og vilja heilbrigðisstarfsfólks til að sinna fötluðum einstaklingum ábótavant. Kærandi bendir einnig á að Útlendingastofnun hafi ekki getað opnað læknisfræðileg gögn sem kærandi hafi skilað til stofnunarinnar og hafi brotið gegn 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um efni rökstuðnings stjórnvaldsákvarðana þar sem fram komi í ákvörðuninni að gögnin hafi verið lögð til grundvallar. Loks bendir kærandi á að Útlendingastofnun hafi talið umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa á grundvelli þess að hann hafi flúið heimaríki sitt vegna þess að hann hafi ekki haft ekki efni á heilbrigðisþjónustu. Fleiri ástæður hafi legið að baki því að hann hafi flúið heimaríki sitt, m.a. að hann hafi ekki fengið mat á fötlun sinni og að möguleg ástæða þess að honum hafi verið synjað um bætur hafi verið sú að hann hafi verið dæmdur í fangelsi.

   Varakrafa kæranda byggir á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga þar sem hin kærða ákvörðun hafi verið tekin á grundvelli ófullnægjandi upplýsinga. Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun í máli kæranda þrátt fyrir að stofnunin hafi ekki getað opnað læknisfræðileg gögn sem kærandi hafi lagt fram. Auk þess hafi ekki farið fram mat á viðkvæmri stöðu kæranda, sbr. 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

   Til stuðnings þrautavarakröfu sinni vísar kærandi til þess að lagaskilyrði hafi skort til að beita brottvísun í máli kæranda samkvæmt 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun hafi því verið óheimilt að ákveða að honum skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, og meta umsókn hans bersýnilega tilhæfulausa. Kærandi hafi lagt fram umsókn sína í góðri trú. Þá hafi kærandi ekkert fé milli handanna hafi því haft takmarkaða möguleika á því að draga umsókn sína til baka og koma þannig í veg fyrir brottvísun og endurkomubann. Orðalag lögskýringargagna að baki 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga beri með sér að brottvísun eigi aðallega að koma til skoðunar þegar umsækjendur um alþjóðlega vernd hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Þá sé ákvörðun um brottvísun og endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna. Enn fremur telur kærandi að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann hafi brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

4. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé albanskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Albania Overview (The World Bank, síðast uppfært 13. október 2017);
• Albania Progress Report (The European Commission, 9. nóvember 2016);
• Albania: Programmatic Co-operation Document 2015-2017 (Council of Europe, 17. mars 2015);
• Amnesty International Report 2016/17: The State of the World‘s Human Rights – Albania (Amnesty International, 22. febrúar 2017);
• Country Information and Guidance – Albania: Background information, including actors of protection, and internal relocation (UK Home Office, 24. júlí 2017);
• Country reports on Human Rights Practices for 2016 – Albania (U.S. Department of State, 3. mars 2017);
• EASO Country of Origin Information Report: Albania. Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• Freedom in the World 2017 – Albania (Freedom House, 1. september 2017);
• National Integrity System Assessment, Albania 2016 (Transparency International, 2016);
• Profile of the disabled population in Albania (European Commission, janúar 2015);
• Stjórnarskrá Albaníu (aðgengileg á vef OSCE, www.osce.org) og
• The World Factbook (Central Intelligence Agency, sótt 14. desember 2017).

Samkvæmt framangreindum gögnum er Albanía lýðræðisríki með rúmlega þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Þá gerðist ríkið aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Í júní 2014 samþykkti ráðherraráð Evrópusambandsins að veita Albaníu stöðu umsóknarríkis að Evrópusambandinu. Þá er Albanía jafnframt á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í framangreindum gögnum kemur fram að atvinnuleysi sé mikið í Albaníu eða í kringum 17%. Mikil niðursveifla hafi orðið í efnahagslífi þjóðarinnar í kjölfar alþjóðlegu fjármálakreppunnar á árunum 2008 og 2009 en á undanförnum árum hafi horft til betri vegar. Er því meðal annars spáð að hagvöxtur í Albaníu verði tæplega 4% á árinu 2017. Þá kemur einnig fram í framangreindum gögnum að félagslega kerfið í Albaníu hafi gengið í gegnum ýmsar breytingar á undanförnum árum og því sé ætlað að tryggja einstaklingum sem á þurfi að halda fjárhagslega aðstoð frá ríki og/eða sveitarfélögum. Fram kemur að félagsleg aðstoð sé veitt til þeirra sem á þurfi að halda og eigi í miklum erfiðleikum, og miði hún sérstaklega að því að styrkja efnahagslega stöðu þeirra sem verst séu settir. Sé það í samræmi við ákvæði 52. gr. stjórnarskrár Albaníu sem kveði á um að þeim sem eru atvinnulausir eða er ókleift að vinna skuli tryggð framfærsla.

Í ofangreindum gögnum og skýrslum kemur fram að Albanía hafi sótt um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fengið formlega stöðu aðildarríkis árið 2014. Síðan þá hafa albönsk stjórnvöld lagst í mikla endurskoðun á innviðum samfélagsins, meðal annars á heilbrigðiskerfinu, í því skyni að uppfylla þær kröfur sem gerðar eru til þess af Evrópusambandinu. Heilbrigðiskerfi Albaníu er fjármagnað í gegnum tryggingargjald sem öllum starfandi einstaklingum og vinnuveitendum er skylt að greiða og samkvæmt albönskum lögum skal tryggja jafnan aðgang allra íbúa Albaníu að heilbrigðiskerfi landsins. Raunin er þó sú að heilbrigðiskerfið er mjög undirfjármagnað, enda er Albanía eitt fátækasta ríki Evrópu. Það hefur leitt til þess að margir einstaklingar fá ekki viðeigandi meðferð og lyf við heilsufarsvandamálum sínum.

Samkvæmt 18. gr. albönsku stjórnarskrárinnar er hvers kyns mismunun bönnuð og í 59. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um skyldu albanska ríkisins til þess að sjá meðal annars fötluðum einstaklingum fyrir nauðsynlegri félagslegri aðstoð. Fram kemur í ofangreindum gögnum að albönsk stjórnvöld hafi fullgilt samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks árið 2012 og hafi Sameinuðu þjóðirnar unnið með albönskum stjórnvöldum í því skyni að bæta hag fatlaðra einstaklinga. Samkvæmt 25. gr. stjórnarskrár Albaníu skuli fatlaðir einstaklingar njóta sama réttar til menntunar, atvinnu og heilsu og aðrir ríkisborgarar. Þeir eigi jafnframt rétt á örorkubótum frá hinu opinbera eða atvinnuleysisbótum, ef örorka þeirra kemur í veg fyrir að þessir einstaklingar geti unnið. Þó sé nokkuð um að einstaklingar njóti ekki örorkubóta, einkum ef þeir fá ekki rétta læknisgreiningu. Nánar er kveðið á um bann við mismunun og félagslega aðstoð í albönskum lögum. Fátækt og léleg heilbrigðisþjónusta hefur löngum verið talið vera helstu vandamálin sem fatlaðir einstaklingar í Albaníu þurfa að glíma við, en albönsk stjórnvöld hafa á undanförnum árum gripið til ýmissa aðgerða til þess að bæta stöðu fatlaðra. Þannig hefur verið samþykkt aðgerðaráætlun í málefnum fatlaðra einstaklinga sem er í gildi til ársins 2020, auk þess sem albönsk stjórnvöld hafa styrkt ýmis frjáls félagasamtök í þessum málaflokki.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé fatlaður, hann þjáist af sjúkdómi sem valdi afmyndun í beinum hans í fótum og í brjóstkassa. Stjórnvöld í Albaníu heimili honum ekki lengur að fá lyf við sjúkdómi sínum, þau kosti mikið og hann hafi ekki efni á að kaupa þau. Þá fái hann ekki bætur vegna örorku sinnar frá stjórnvöldum í Albaníu.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig að stjórnvöld í Albaníu heimili sér ekki lengur að fá lyf við sjúkdómi sínum, þau kosti mikið og hann hafi ekki efni á að kaupa þau. Þá fái hann ekki heldur bætur vegna örorku sinnar frá stjórnvöldum í Albaníu.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu albanskra yfirvalda eða annarra aðila í Albaníu sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Önnur gögn málsins benda heldur ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Þá benda gögn málsins ekki til þess að sú mismunun sem kærandi kann að verða fyrir vegna fötlunar sinnar nái því alvarleikastigi að 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga geti átt við í málinu.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og uppfylli því ekki skilyrði ákvæðisins fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Þá kemur fram í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríki en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem teljast ekki lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann væri fatlaður, en hann viti þó ekki nafnið á sjúkdómi sínum. Einkenni sjúkdómsins séu afmyndun í beinum í fótum og í brjóstkassa. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi geta sent gögn til stofnunarinnar sem sýndu fram á líkamlegan kvilla hans og að hann fái ekki aðstoð vegna örorku sinnar í heimaríki. Gögnin voru send í formi tengils á vefsíðu sem var ekki aðgengileg Útlendingastofnun. Kærunefnd óskaði eftir sömu gögnum en hefur heldur ekki getað nálgast gögnin. Kærunefnd óskaði eftir því við talsmann kæranda að gögnin yrðu gerð aðgengileg eða send á aðgengilegu formi. Talsmaður kæranda hefur ekki getað orðið við því en hann kveður að hann hafi ekki náð í kæranda, sem hefur þegar verið fluttur til heimaríkis á grundvelli ákvörðunar Útlendingastofnunar um brottvísun. 

Í málinu liggur þó fyrir samskiptaseðill frá Göngudeild sóttvarna, dags. 14. september og 14. nóvember 2017, þar sem staðfest er að kærandi þjáist af svokölluðum kyphoscoliosa eða hryggskekkju. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að sá kvilli sem kærandi glímir við sé lífshættulegur eða að kærandi sé í meðferð sem óforsvaranlegt sé að rjúfa, en meðferð við sjúkdómi kæranda virðist helst vera í formi verkjalyfja og sjúkraþjálfunar. Af þessum gögnum og skýrslum um heimaríki kæranda verður ekki annað ráðið en að kærandi eigi að geta leitað sér meðferðar við heilsufarsvandamálum sínum í heimaríki sínu.

Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem hann fái ekki greiddar örorkubætur og hafi því ekki efni á að fá þá læknisaðstoð og lyf sem hann telur sig þurfa á að halda. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þessa niðurstöðu hefur verið litið til þess að kærandi gerði ekki, þrátt fyrir beiðni þar um, aðgengileg gögn sem hefðu geta varpað frekara ljósi á eðli sjúkdóms síns og hugsanlega meðferð við honum.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að kærandi hafi byggt umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé fatlaður og fái hvorki viðeigandi heilbrigðisþjónustu né örorkubætur í heimaríki. Að mati Útlendingastofnunar var talið ljóst að teknu tilliti til frásagnar kæranda, að virtu trúverðugleikamati, gagna málsins og fyrirliggjandi landaupplýsingum að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis eða á því alvarleikastigi að ástæða væri til að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var það því mat stofnunarinnar að umsókn kæranda teldist bersýnilega tilhæfulaus.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. laganna. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferðar sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.

Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Samkvæmt efni sínu fjallar framangreint ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi getur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endukomubann.

Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.

Framangreind niðurstaða kærunefndar um lagagrundvöll og túlkun ákvæða 45. reglugerðar um útlendinga kom fyrst fram í úrskurðum hennar í málum KNU17090030 og KNU17090052 dags. 2. nóvember sl. Niðurstöður þessara úrskurða voru tilkynntar talsmanni kæranda þessara mála þann 3. nóvember sl. Þann sama dag voru nefndir úrskurðir sendir Útlendingastofnun. Þeir voru, samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun, mótteknir af stofnuninni 7. nóvember og skráðir í gagnagrunn hennar dagana 7. og 8. nóvember sl.

Ákvörðun Útlendingastofnunar í þessu máli var tekin 23. nóvember sl. Í ljósi niðurstöðu málsins verður ekki annað séð en að c-liður 2. mgr. 45. reglugerðar um útlendinga hafi haft áhrif á eða stutt við það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Sé nefndu ákvæði reglugerðarinnar gefið vægi eins og gildri réttarheimild væri um að ræða beitingu í andstöðu við úrskurði kærunefndar í sambærilegum málum eftir að Útlendingastofnun var eða hefði mátt vera kunnugt um niðurstöðu kærunefndar í þeim málum. Í því sambandi áréttar kærunefnd einnig að c-lið 2. mgr. 45. gr. reglugerðarinnar er eingöngu ætlað að eiga við um tilvik þar sem tekið hefur verið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt. Aftur á móti er í skjali sem birt er á heimasíðu stofnunarinnar, dags. 28. september 2015, þar sem finna má upplýsingar um ástæður þess að Albanía var sett á lista stofnunarinnar yfir örugg upprunaríki, ekki fjallað um heilbrigðisaðstæður í ríkinu. Kærunefnd gerir athugasemd við þennan annmarka.

Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreint í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:

1. ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
2. ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
3. að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé fatlaður og fái hvorki viðeigandi heilbrigðisþjónustu né örorkubætur í heimaríki sínu. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hendi yfirvalda eða annarra aðila í heimaríki sínu. Kærunefnd telur því að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður kæranda vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Kærandi bar fyrir sig alvarleg veikindi sem höfðu valdið honum þjáningum og skert starfsorku hans verulega. Hann lagði fram gögn til stuðnings þessum málsástæðum sínum en fékk ekki fullnægjandi leiðbeiningar frá stofnuninni við meðferð málsins um að gögnin væru ekki aðgengileg. Þá óskaði Útlendingastofnun ekki eftir mati læknis á sjúkdómi kæranda og meðhöndlun við honum. Að mati kærunefndar hefði Útlendingastofnun þurft að grípa til frekari aðgerða varðandi veikindi kæranda svo unnt væri að staðhæfa að umsókn hans væri bersýnilega tilhæfulaus. Þar sem kærandi hefur nú yfirgefið landið í kjölfar ákvörðunar Útlendingastofnunar um brottvísun er ekki raunhæft að bæta úr þeim annmarka. Af þeim sökum telur kærunefnd að ekki sé hægt að komast að þeirri niðurstöðu að umsókn kæranda sé bersýnilega tilhæfulaus að því er varðar mat á því hvort hann kunni að eiga rétt á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, enda var ekki ljóst við fyrstu sýn að málsástæður hans væru ekki þess eðlis að þær ættu undir 1. mgr. 74. gr. laganna og frekari rannsókn leiddi ekki til annarrar niðurstöðu. Í því sambandi áréttar kærunefnd mismunandi eðli stjórnsýslumála sem hefjast að frumkvæði aðila með umsókn um alþjóðlega vernd og mála sem hefjast að frumkvæði stjórnvalda og geta lokið með brottvísun.

Í ljósi þess, sem og með hliðsjón af öðrum annmörkum á mati Útlendingastofnunar á því hvort að umsókn kæranda hafi verið bersýnilega tilhæfulaus og rakin eru að ofan, telur kærunefnd að fella verði úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann.

Athugasemd við leiðbeiningar Útlendingastofnunar og rökstuðning ákvörðunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kemur fram að kærandi hafi lagt fram skjöl frá heimaríki varðandi heilsufar sitt til stuðnings umsókn sinni um alþjóðlega vernd hér á landi. Í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 14. nóvember 2017, kvaðst kærandi hafa sent Göngudeild sóttvarna umrædd gögn og að hann myndi senda stofnuninni sömu gögn. Samkvæmt greinargerð kæranda bárust Göngudeild sóttvarna ekki umrædd gögn en kærandi hafi þó sent talsmanni sínum þau sem hafi svo áframsent þau til Útlendingastofnunar. Samkvæmt tölvupósti frá talsmanni kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 12. desember 2017, óskaði talsmaður eftir upplýsingum um hvort stofnunin hafi getað opnað umrædd gögn. Í svarpósti Útlendingastofnunar, dags. 13. desember 2017, kvaðst fulltrúi hennar ekki hafa getað opnað umrædd gögn en stofnunin hafi þó lagt gögnin til grundvallar. Í tölvupósti Útlendingastofnunar til kærunefndar, dags. 19. desember 2017, ítrekaði Útlendingastofnun að gögnin hafi verið lögð til grundvallar í málinu, enda hafi legið fyrir að þau hefðu ekki áhrif á niðurstöðu málsins með vísan til frásagnar kæranda og gagna frá Göngudeild sóttvarna. Telur kærunefnd því ljóst að Útlendingastofnun hafi lagt umrædd gögn til grundvallar niðurstöðu sinnar í máli kæranda.

Samkvæmt framansögðu var það eingöngu í kjölfar fyrirspurnar talsmanns kæranda og eftir að málinu var lokið með ákvörðun Útlendingastofnunar sem stofnunin veitti kæranda upplýsingar um að ekki hefði tekist að opna umrædd gögn. Að mati kærunefndar hefði Útlendingastofnun borið, áður en ákvörðun var tekin í málinu, að leiðbeina kæranda sérstaklega um að ekki væri hægt að opna gögnin. Meðferð málsins var að þessu leyti ekki í samræmi við 7. gr. stjórnsýslulaga. Þó að kærunefnd hafi ekki forsendur til að fullyrða að Útlendingastofnun hafi, í ljósi atvika þessa máls, ekki aflað nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga áður en ákvörðun var tekin í máli kæranda telur nefndin að Útlendingastofnun hafi með engu móti getað staðreynt innihald gagnanna sem kærandi lagði fram og vísað er til í ákvörðun í máli hans. Eðli máls samkvæmt er ekki hægt að leggja til grundvallar úrlausnar máls gögn sem hvorki er hægt að opna né lesa. Af því leiðir að Útlendingastofnun hafi ekki getað byggt á þeim gögnum sem um ræðir við úrlausn málsins. Telur kærunefnd slík vinnubrögð ámælisverð.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið.

Kærandi kom hingað til lands og sótti um alþjóðlega vernd þann 27. ágúst 2017. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Í samræmi við 1. og 2. málsl. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er lagt fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kærandi hefur 7 daga frá birtingu úrskurðar þessa til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn um alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Felld er úr gildi ákvörðun stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar stofnunarinnar er varðar brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 7 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and refusal of entry is affirmed. The portion of the Directorate’s decision pertaining to expulsion and a re-entry ban is vacated. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 7 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Erna Kristín Blöndal                                                                  Pétur Dam Leifsson