Nr. 32/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 23. janúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 32/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU18100020
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 11. október 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. september 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Þann 23. júlí 2018 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 28. september 2018, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina þann 11. október 2018. Þann 26. október sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar, 28. september 2018, á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 15. október sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Þá bárust kærunefnd viðbótargögn frá kæranda þann 29. október 2018.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að kæranda hafi verið birt tilkynning þann 23. júlí 2018 þar sem fram hefði komið að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða honum endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Samkvæmt stimplun í vegabréfi kæranda hefði hann komið inn á Schengen-svæðið þann 1. nóvember 2017 og dvalið innan svæðisins umfram 90 daga heimild sína til dvalar. Með bréfinu var kæranda veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga sé útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segi til um nema sérstakt leyfi komi til. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þurfi útlendingur sem hyggst dveljast hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Heimild til brottvísunar útlendings sem ekki sé með dvalarleyfi sé að finna í 98. gr. laganna. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. sé heimilt að brottvísa útlendingi sem sé án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu.
Af fyrirliggjandi gögnum mætti ráða að kærandi hefði dvalið á Íslandi frá 1. nóvember 2017 og ekki yfirgefið landið eftir þann tíma. Væri dvöl hans hér á landi því ólögmæt og væri um að ræða brot gegn 1. mgr. 50. gr. laga um útlendinga, sbr. 49. gr. laganna. Hefði að mati Útlendingastofnunar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda er byggt á því að Útlendingastofnun hafi við töku ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann ekki fylgt ákvæðum laga um útlendinga né ákvæðum stjórnsýslulaga, m.a. 10. gr. sem kveði á um rannsóknarskyldu stjórnvalda og 12. gr. sem kveði á um meðalhóf við töku íþyngjandi ákvarðana. Þá hafi kærandi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 20. september sl. og lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Ber kærandi fyrir sig að hann hafi verið í góðri trú um að dvöl hans hér á landi væri lögmæt ef hann hefði verið í sambúð með unnustu sinni í meira en ár og myndi svo ganga í hjúskap með henni. Hafi kærandi því dregið þá ályktun að tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann , dags. 23. júlí 2018, væri ógild. Tekur kærandi fram að hann hafi ekki haft grun um að hann væri í ólögmætri dvöl. Með vísan til framangreinds telur kærandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér, sbr. 3 mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum er óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í 1. mgr. 50. gr. laganna er kveðið á um að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal, svo framarlega sem 102. gr. á ekki við, vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna.
Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Eins og fram er komið kom kærandi til landsins 1. nóvember 2017 og hefur dvalið hér síðan. Hefur hann því dvalið lengur en hann hafði heimild til skv. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga og án þess að hafa dvalarleyfi, eins og áskilið er í 1. mgr. 50. gr. sömu laga. Er skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. og a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því fullnægt.
Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans.
Við meðferð kærumálsins hjá kærunefnd komu fram upplýsingar þess efnis að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 20. september 2018. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar þann 18. október 2018.
Þegar kæranda var tilkynnt um hugsanlega brottvísun hafði hann dvalið hér á landi án heimildar í tæplega fimm mánuði. Þrátt fyrir að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 20. september sl. er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að þegar kærandi gekk í hjúskap hafði hann dvalið hér á landi án heimildar í um níu mánuði og hafði verið birt tilkynning um fyrirhugaða brottvísun. Kæranda og eiginkonu hans mátti því vera ljóst að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi og að til stæði að vísa honum brott af landinu.
Í umfjöllun í greinargerð kæranda um lagarök er vísað til þess að Útlendingastofnun hafi látið hjá líða að kanna með viðhlítandi hætti þær aðstæður sem hafi verið uppi þegar kærandi hafi neyðst til að „yfirgefa flugvélina vegna kvíðakasts og flughræðslu“. Þá hafi ekki verið gengið úr skugga um að „Spánn sé öruggt og tryggt þriðja ríki“ til endursendingar. Ljóst er að framangreind málsatvik, sem haldið hefur verið fram af hálfu skipaðs talsmanns kæranda, sbr. 13. gr. laga um útlendinga, eiga ekki við í málinu enda er ljóst að um er að ræða lýsingu á málsatvikum í máli sem lauk með úrskurði kærunefndar nr. 273/2017. Er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þessa málsástæðu kæranda.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. og a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu og yfirgaf landið ekki innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi m.a. á ákvæðum laga um útlendinga.
Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga um útlendinga skal óafgreiddum umsóknum um dvalarleyfi vísað frá við endanlega ákvörðun um brottvísun.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir