Mál nr. 40/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. maí 2004
í máli nr. 40/2003:
Byggó ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi dagsettu 30. desember 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála 4. janúar 2004, kærir Byggó ehf., ákvörðun Ríkiskaupa, í kjölfar útboðs nr. 13414, auðkennt sem „Innréttingar í Þjóðminjasafn Íslands", að hafa samningskaup við Sökkul ehf. og Beyki ehf. um innréttingar í Þjóðminjasafn Íslands.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
- Að viðurkennt verði, að tilboð kæranda í útboði kærða nr. 13413 hafi verið gilt og að kærða hafi verið óheimilt að hafa samningskaup um verkið við Sökkul ehf. og Beyki ehf. án þess að leita fyrst samningskaupa við kæranda.
- Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
- Að kærunefnd ákveði að kærða verði gert að greiða kæranda tiltekinn kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði krefst þess að hafnað verði kröfum kæranda.
I.
Í október 2003 óskaði Framkvæmdasýsla ríkisins, fyrir hönd menntamálaráðuneytisins, eftir tilboðum í smíði og uppsetningu innréttinga í Þjóðminjasafn Íslands við Suðurgötu í Reykjavík. Umsjón með útboðinu var í höndum kærða. Útboðið var almennt en ekki auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Þrír aðilar buðu í verkið, þ.e. kærandi, Beykir ehf. og Sökkull ehf., sem lagði fram tvö tilboð.
Á fundi 17. nóvember 2003 voru tilboð bjóðenda opnuð. Sökkull reyndist með lægsta tilboðið að fjárhæð kr. 178.715.906,-, sem var frávikstilboð en samkvæmt útboðslýsingu voru frávikstilboð óheimil. Hitt tilboð félagsins hljóðaði upp á kr. 183.184.364,-. Sökkull gerði ennfremur fyrirvara um verktíma í báðum tilboðum sínum. Tilboð kæranda var upp á kr. 231.136.620,-. Á fundinum óskaði kærandi eftir því að bókaðar yrðu athugasemdir við tilboð Sökkuls. Athugasemd var gerð við frávikstilboð, sem væru óheimil og ennfremur var bókað að kærandi teldi fyrirvara í báðum tilboðum Sökkuls ehf. óheimila. Í fundargerð opnunarfundar kemur fram að kostnaðaráætlun hafi verið kr. 147.030.000,-.
Með bréfi kærða til kæranda, dags. 26. nóvember 2003, var tilkynnt að öll framkomin tilboð væru óásættanleg miðað við framlagða kostnaðaráætlun. Af þeim sökum hafi kærði ákveðið að hafna öllum tilboðum í hinu kærða útboði á grundvelli of hárra verða. Jafnframt kom fram í bréfinu að kærandi hafi ekki staðist kröfur útboðsgagna, þ.e. grein 0.1.3 en þar komi fram að bjóðendur verði að hafa unnið eitt sambærilegt verk stærra en kr. 50.000.000,- síðustu fimm árin og verði að hafa haft ársveltu meiri en kr. 100.000.000,- síðustu tvö árin í innréttingar- og/eða húsgagnaframleiðslu. Í kjölfar þessa var útboðið kært til kærunefndar útboðsmála.
Í kjölfarið gekk kærandi til samningskaupa við Sökkul ehf. sem lauk með samningskaupum að fjárhæð kr. 162.063.072,-.
II.
Kærandi byggir á því að hann hafi verði lægstbjóðandi í hinu kærða útboði þar sem frávikstilboð lægstbjóðanda, Sökkuls ehf., hafi verið óheimilt samkvæmt skýrum ákvæðum útboðsgagna. Kærða hafi verið heimilt að hafna öllum tilboðum á þeim grundvelli að þau hefðu verið óásættanleg miðað við kostnaðaráætlun en óheimilt hafi verið að ganga framhjá kæranda við samningskaup.
Kæranda virðist sem kærði hafi byggt á því að hann væri óhæfur þar sem hann hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um að hafa unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk stærra en kr. 50.000.000,- á síðustu fimm árum né haft ársveltu meiri en kr. 100.000.000,- síðustu tvö árin í innréttingar- og/eða húsgagnaframleiðslu. Kærandi bendir á að tilvitnaðar kröfur lúti að reynslu og tæknilegri getu hans til þess að taka verkið að sér, sbr. 31. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Kröfurnar endurspegli ekki fjárhagslegar kröfur, sem gerðar eru enda geti velta ekki sagt til um hana. Kærandi sé lögpersóna sem stofnuð hafi verið á árinu 2003. Við mat á hæfni hans í tæknilegu tillliti verði því að taka mið af þekkingu og reynslu forráðamanna félagsins.
Loks byggir kærandi á því að skilyrðin, um að bjóðendur verði að hafa unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk eða hafa haft tilskilda veltu, sé ólögmæt. Skilyrðin geri meiri efnislegar kröfur en nauðsyn er með hliðsjón af innkaupunum. Vísað sé til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum meðalhófsreglu laganna og til skýringa við 30. og 31. gr. í frumvarpi sem varð að stjórnsýslulögunum.
III.
Kærði hafnar kröfum kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka þær til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup. Kærði hafnar öllum málsástæðum og rökum kæranda.
Kærði byggir á því að kærandi hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur í hinu kærða útboði. Hæfiskröfurnar hafi komið skýrt fram í útboðsgögnum. Í grein 0.1.3 útboðsgagna hafi komið fram eftirfarandi ákvæði: „Ef um bjóðendur gildir eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum verður ekki gengið til samninga við þá: Bjóðandi hefur ekki unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk stærra en 50 m.kr. síðustu 5 ár eða hefur ekki ársveltu meiri en 100 m.kr. síðustu tvö árin í innréttinga- og/eða húsgagnaframleiðslu." Kærði líti svo á að kærandi uppfylli ekki skilyrði þessa ákvæðis, sem hafi verið skýlaus krafa í útboðinu. Því sé alfarið hafnað að kærði hafi sýnt af sér tómlæti að afla sér nánari upplýsinga um kæranda. Kærði hafi aðeins hálfum mánuði áður en tilboð voru tekin til skoðunar í hinu kærða útboði samþykkt tilboð kæranda í öðru útboði. Því hafi kærða verið ljóst að í hinu kærða útboði hafi eitthvað breyst er gerði kæranda hæfan til verkefnisins. Heimild til að gera sérstakar kröfur um hæfi sé að finna í 30. og 31. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Ennfremur sé vísað til niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í máli nr. 24/2003.
Kærði bendir jafnframt á að í 41. gr. laga um opinber innkaup sé gert ráð fyrir að bjóðendur geti sent inn fyrirspurnir á tilboðstíma. Í grein 0.3.2 útboðsgagna sé fjallað um fyrirspurnir til kærða á tilboðstíma og reglur um svörun þeirra. Í ákvæðinu séu bjóðendur hvattir til að gera fyrirspurnir eða athugasemdir ef þeir sjái misræmi í útboðsgögnum eða vanti frekari upplýsingar. Ekkert af þessu hafi kærandi gert.
IV.
Í hinu kærða útboði var sett að skilyrði að bjóðendur legðu fram gögn til staðfestingar á getu sinni til að sinna verkinu um innréttingar í Þjóðminjasafn Íslands. Í máli þessu er ágreiningur með aðilum hvernig túlka beri ákvæði 0.1.3 útboðsgagna en þar kom meðal annars fram að bjóðendur skyldu láta verkkaupa í té, ef eftir því væri óskað, ársreikninga síðustu tveggja ára, undirritaða af endurskoðanda. Ennfremur kom fram að ef bjóðandi hefði ekki unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk stærra en kr. 50.000.000,- síðustu fimm ár eða hefði ekki ársveltu meiri en kr. 100.000.000,- síðustu tvö árin í innréttinga- og/eða húsgagnaframleiðslu þá yrði ekki gengið til samninga við hann. Kærandi vill líta svo á að við mat á hæfni umsækjenda skuli miða við reynslu þeirra einstaklinga sem standa að kæranda en ekki kæranda sjálfs, sem er lögpersóna. Í VI. kafla laga um opinber innkaup er að finna ákvæði sem heimila verkkaupum að óska eftir upplýsingum frá verktökum til að staðreyna fjárhagslega og tæknilega getu þeirra til að standa að verkinu. Í 1. mgr. 30. gr. laganna kemur fram að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Að jafnaði er gert ráð fyrir því að bjóðandi geti fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram viðeigandi upplýsingar frá bönkum, endurskoðaða reikninga fyrri ára, upplýsingar um veltu síðustu ára eða hlutdeild viðkomandi vöru, þjónustu eða verks í þeirri veltu, sbr. 2. mgr. 30. gr. laganna. Telja verður að ekki hafi verið óeðlilegt af hálfu kærða að gera ríkar kröfur um sterka fjárhagsstöðu bjóðenda og víðtæka reynslu þeirra við mat á því hverjir kæmu til greina í hinu kærða útboði. Verkið á grundvelli útboðsins var mjög viðamikið og því málefnaleg rök sem réttlæta að strangar kröfur yrðu gerðar til bjóðenda. Ekki verður séð að kröfurnar hafi verið óeðlilegar, ósanngjarnar eða gengið lengra en efni stóðu til miðað við umfang verksins. Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki séð að kærandi hafi uppfyllt framangreind skilyrði ákvæðis 0.1.3 útboðsgagna. Kærandi hefur upplýst hvaða undirverktaka hann hugðist nota við verkið en ekki hafa verið lögð fram nein þau gögn sem geta varpað ljósi á hvort þeir hafi verið hæfir á grundvelli ákvæðis 0.1.3 útboðsgagna. Verður samkvæmt framansögðu ekki hnekkt þeirri ákvörðun kærða að meta kæranda óhæfan í skilningi VI. kafla laga um opinber innkaup og ákvæðis 0.1.3 útboðsgagna.
Kemur þá til skoðunar hvort kærða hafi verið heimilt að ganga til samningskaupa við Sökkul ehf. og Beyki ehf. Kærandi hefur lýst því yfir í kæru, dags. 30. desember 2003, að hann líti svo á að kærða hafi verið heimilt að hafna öllum tilboðum þar sem þau hafi reynst óásættanleg miðað við kostnaðaráætlun. Hins vegar lítur kærandi svo á að kærða hafi borið að ganga til samninga við hann en ekki Sökkul ehf. Fyrir liggur að öll tilboð í hinu kærða útboði voru af hálfu kærða talin óásættanleg, ýmist vegna þess að tilboðin voru of há miðað við kostnaðaráætlun eða hæfisskilyrðum var ekki fullnægt. Í kjölfarið var gengið til samninga við Sökkul ehf. Verður ráðið að kærði hafi litið svo á að tilboðin sem bárust hafi verið óaðgengileg í skilningi 19. gr. laga um opinber innkaup. Samningskaup eru heimil að undangenginni auglýsingu þegar svo stendur á. Hins vegar ber að bjóða þeim aðilum sem uppfylltu skilyrði VI. kafla laganna um hæfi að taka þátt í samningskaupaferlinu. Svo sem að framan er rakið hefur ekki verið hnekkt því áliti kærða að kæranda hafi brostið hæfi til að taka þátt í hinu kærða útboði. Samkvæmt því verður litið svo á að kærða hafi verið heimilt, gagnvart kæranda, að ganga til samningskaupa við Sökkul ehf. án undangenginnar auglýsingar. Verður því samkvæmt öllu framansögðu að hafna kröfu kæranda um viðurkenningu á því að tilboð hans hafi verið gilt og að kærða hafi verið óheimilt að hafa samningskaup um verkið við Sökkul ehf. og Beyki ehf. án þess að leita fyrst samningskaupa um verkið við kæranda. Með hliðsjón af þessu verður ennfremur að hafna kröfu kæranda um að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða og kröfu um málskostnað.
Afgreiðsla máls þessa hefur dregist vegna mikilla starfsanna nefndarinnar.
Úrskurðarorð:
Kröfum Byggó ehf. vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13413 auðkennt sem „Innréttingar í Þjóðminjasafn Íslands", og samningskaupa eftir það, er hafnað.
Reykjavík, 11. maí 2004.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 11. maí 2004.