Mál nr. 7/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. september 2022
í máli nr. 7/2022:
Reykjavíkurborg
gegn
Vörðubergi ehf.,
Veitum ohf. og
Sumargörðum ehf.

Lykilorð
Endurupptökubeiðni hafnað.

Útdráttur
Hafnað var kröfu Reykjavíkurborgar um að úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2021 í máli nr. 20/2021 yrði endurupptekinn.

Með erindi mótteknu hjá kærunefnd útboðsmála 27. janúar 2022 krafðist Reykjavíkurborg (hér eftir „endurupptökubeiðandi“) að úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 5. nóvember 2021 í máli nr. 20/2021 yrði endurupptekinn. Öðrum aðilum að framangreindu máli var kynnt endurupptökubeiðnin og gefinn kostur á að tjá sig.

Með athugasemdum 22. febrúar 2022 krafðist Vörðuberg ehf. þess að kröfu um endurupptöku yrði hafnað og að Reykjavíkurborg yrði gert að greiða sér málskostnað vegna meðferðar þessa hluta málsins.

Endurupptökubeiðandi skilaði andsvörum 9. mars 2022.

Veitur ohf. og Sumargarðar ehf. hafa ekki látið málið til sín taka.

I

Mál þetta á rætur sínar að rekja til útboðs endurupptökubeiðanda nr. 15175 auðkennt „Gangstéttarviðgerðir 2021“ sem var auglýst í apríl 2021. Í útboðsgögnum kom meðal annars fram að ef kaupanda væri kunnugt um að bjóðandi hefði á opnunardegi tilboðs verið sakfelldur með endanlegum dómi fyrir spillingu, sviksemi, peningaþvætti eða þátttöku í skipulögðum glæpasamtökum skyldi hann útilokaður frá gerð opinbers samnings, sbr. grein 0.4.2. Þá kom fram í greininni að kaupanda væri meðal annars heimilt að útiloka fyrirtæki frá samningum ef það hefði með endanlegum dómi verið fundið sekt um refsivert brot í starfi eða fyrirtæki hefði sýnt alvarlega vanrækslu í starfi sem kaupanda væri unnt að sýna fram á.

Tilboð voru opnuð 4. maí 2021 og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fjórum fyrirtækjum. Tilboð Vörðubergs ehf. var lægst að fjárhæð 92.452.054 krónur en tilboð Sumargarða ehf. næstlægst að fjárhæð 136.803.337 krónur. Þá nam kostnaðaráætlun endurupptökubeiðanda 100.000.000 krónum.

Með tölvupósti innkaupadeildar endurupptökubeiðanda 20. maí 2021 var Vörðubergi ehf. tilkynnt að innkaupa- og framkvæmdarráð borgarinnar hefði samþykkt að ganga að tilboði Sumargarða ehf. Jafnframt að tilboði Vörðubergs ehf. væri hafnað með vísan til greinar 0.4.2 í útboðsgögnum þar sem ekki væru liðin fimm ár frá endanlegum dómi á hendur eiganda fyrirtækisins er varðaði sviksemi. Fyrirtækið mótmælti ákvörðuninni með bréfi 23. maí 2021 og krafðist þess að hún yrði endurskoðuð og tilboð þess samþykkt. Með tölvupósti 26. maí 2021 var bjóðendum tilkynnt að tilboð Sumargarða ehf. væri endanlega samþykkt og því kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs fyrirtækisins. Með ákvörðun innkaupa- og framkvæmdaráðs endurupptökubeiðanda 10. júní 2021 var beiðni Vörðubergs ehf. um endurupptöku hafnað.

Með kæru 7. júní 2021 kærði Vörðuberg ehf. útboðið til kærunefndar útboðsmála og gerði þær kröfur að felldar yrðu úr gildi ákvarðanir endurupptökubeiðanda 20. maí 2021 um að hafna tilboði fyrirtækisins og 26. sama mánaðar um að samþykkja tilboð Sumargarða ehf. Þá krafðist Vörðuberg ehf. þess að útboðið yrði auglýst á nýjan leik og að kærunefnd útboðsmála léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu endurupptökubeiðanda gagnvart sér. Loks krafðist Vörðuberg ehf. málskostnaðar úr hendi endurupptökubeiðanda. Endurupptökubeiðandi mótmælti kröfunum og krafðist þess að þeim yrði öllum hafnað og að Vörðuberg ehf. yrði úrskurðað til að greiða málskostnað sem rynni í ríkissjóð.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð í málinu 5. nóvember 2021. Í meginatriðum var á því byggt að ákvörðun endurupptökubeiðanda um að útiloka Vörðuberg ehf. frá þátttöku í útboðinu hefði byggst á röngum upplýsingum um eignarhald fyrirtækisins og að aðstæður hefðu ekki verið með þeim hætti að skylt hefði verið að útiloka fyrirtækið frá þátttöku með vísan til fyrirmæla 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Að þessu gættu og öðru því sem rakið var í úrskurðinum komst nefndin að þeirri niðurstöðu að endurupptökubeiðandi hefði bakað sér bótaskyldu gagnvart Vörðubergi ehf. vegna kostnaðar fyrirtækisins af undirbúnings tilboðs og þátttöku í útboðinu. Þá var endurupptökubeiðanda gert að greiða Vörðubergi ehf. 700.000 krónur í málskostnað.

II

Endurupptökubeiðandi byggir kröfu sína á ólögfestum reglum stjórnsýsluréttarins um endurupptöku mála og telur að kærunefnd útboðsmála hafi lagt rangt mat á staðreyndir málsins sem og túlkað lög nr. 120/2016 um opinber innkaup ranglega í málinu.

Endurupptökubeiðandi segist ekki geta fallist á þá afdráttarlausu ályktun kærunefndar útboðsmála að engin ástæða hafi verið til þess að draga í efa kaupsamning A og eiginkonu hans um sölu á öllum hlutum í Vörðubergi ehf. Hvorki málsgögn né málsatvik gefi tilefni til slíkrar ályktunar. Umræddur kaupsamningur hafi ekki borist með tilboði Vörðubergs ehf., beiðni fyrirtækisins um endurupptöku eða kæru þess til kærunefndar útboðsmála, þrátt fyrir að hafa átt að vera gerður um hálfu ári áður en efnt hafi verið til útboðsins. Af ókunnum ástæðum hafi kaupsamningurinn ekki borist kærunefnd útboðsmála fyrr en í júlí 2021 og eftir að endurupptökubeiðandi hafi skilað athugasemdum sínum í málinu. Þá hafi Vörðuberg ehf. sent meðfylgjandi kvörtun sinni og kæru tölvubréf frá bókara fyrirtækisins, dagsett 21. maí 2021, þar sem bókarinn fullyrði að fyrirtækið hafi verið selt í desember 2020 af A til eiginkonu hans án þess að vísa til kaupsamningsins í bréfinu og hafi hann hvorki fylgt kvörtun né kæru. Í umræddu tölvubréfi hafi ekki komið fram á hvaða mánaðardegi allir hluti Vörðubergs ehf. hafi verið seldir eða hvert hafi verið kaupverð þeirra þrátt fyrir að bókarinn hafi vottað samninginn og hafi því átt að vera fullkunnugt um hann og efni hans. Ekki liggi því ljóst fyrir að ætlaður kaupsamningur hafi í raun og veru verið gerður 15. desember 2020. Þá sé söluverð allra hluta Vörðubergs ehf. í kaupsamningnum sagt vera 500.000 krónur sem sé í engu samræmi við verðmæti þeirra miðað við ársreikning fyrirtækisins fyrir árið 2019. Jafnframt sé í samningnum tekið fram að kaupverð hluta sé að fullu greitt en engin gögn liggi fyrir um það. Jafnframt liggi ekkert fyrir um það í gögnum málsins að umræddur kaupsamningur hafi búið að baki tilkynningu um breytingu á raunverulegum eiganda Vörðubergs ehf. 15. desember 2020, líkt og kærunefnd útboðsmála virðist hafa lagt til grundvallar. Ekkert í gögnum málsins styðji að tenging sé á milli tilkynningarinnar og kaupsamningsins. Í tilkynningunni komi ekki fram hvaða gögn eða upplýsingar hafi búið að baki henni og þeirri breytingu sem hafi í kjölfarið orðið á skráningu raunverulegs eiganda kæranda. Á kærunefnd útboðsmála hvíli sú skylda að rannsaka hvort að kaupsamningurinn hafi raunverulega falið í sér yfirfærslu á eignarhaldi í ljósi þess að nefndin telur hann hafa þýðingu í málinu.

Kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurði sínum vísað til fyrri úrskurðar síns frá 28. október 2011 í máli nr. 27/2010. Sá úrskurður hafi aftur á móti verið ógiltur með dómi Hæstaréttar Íslands frá 23. febrúar 2012 í máli nr. 525/2011. Í niðurstöðu Hæstaréttar hafi ekki verið fallist á þá nálgun sem nefndin hafi lagt til grundvallar í máli nr. 27/2010, þ.e. að á opinberum aðilum hvíli sú skylda að óska eftir afstöðu til gagna sem séu óhagstæð bjóðendum og hinn opinberi aðili hafi sjálfur aflað. Í úrskurði í máli nr. 20/2021 sé engin skýring gefin á því á hvaða grundvelli kærunefnd útboðsmála telji sér vera heimilt að byggja niðurstöðu á úrskurði sem hafi verið ógiltur af dómstólum. Þá sé í lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup hvergi mælt fyrir um þá skyldu opinberra aðila að óska eftir afstöðu bjóðenda til gagna sem þeim séu eða kunna að vera óhagstæð. Þvert á móti sé sérstaklega tekið fram í 1. mgr. 121. gr. laga nr. 120/2016 að stjórnsýslulög gildi ekki um þær ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögunum, að öðru leyti en um hæfi. Af þeim sökum sé engum andmælarétti til að dreifa gagnvart bjóðendum í innkaupaferlum eða skylda til rannsóknar, líkt og nefndin virðist hafa lagt til grundvallar í úrskurði máls nr. 20/2021. Einnig sé ljóst af orðalagi 9. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, sem og þeirri meginreglu útboðsréttar um ábyrgð bjóðenda á tilboðum sínum og hæfni, að kæranda hafi borið að sýna fram á að útilokunarástæður 68. gr. laganna ættu ekki lengur við um sig, sér í lagi þar sem honum hafi árinu áður verið hafnað af hálfu endurupptökubeiðanda á sama grundvelli. Hafi A í raun og veru selt alla hluti Vörðubergs ehf. til eiginkonu sinnar þá verði að telja einsýnt að kæranda hafi borið að sýna þegar fram á það með gögnum með tilboði sínu.

Loks bendir endurupptökubeiðandi á að í ákvörðunum kærunefndar útboðsmála hafi gætt þess misskilnings að nefndin hafi talið sér heimilt að gera beiðanda að greiða málskostnað til kæranda. Samkvæmt 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup geti nefndin ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi. Á hinn bóginn sé hvergi í lögum um opinber innkaup eða öðrum lögum mælt fyrir um að heimilt sé að láta beiðanda um endurupptöku máls greiða málskostnað fyrir að óska endurupptöku. Meginregla íslensks réttar sé að borgarar verði sjálfir að bera þann kostnað sem þeir hafi af erindum sínum til stjórnvalda og málarekstri fyrir þeim og eiga ekki rétt á endurgreiðslu hans nema samkvæmt lagaheimild, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar Íslands frá 4. maí 2016 í máli nr. 585/2015.

III

Vörðuberg ehf. gerir alvarlegar athugasemdir við vinnubrögð endurupptökubeiðanda og segir að í endurupptökubeiðni komi fram alvarlegar aðdróttanir í garð bæði núverandi og fyrrverandi fyrirsvarsmanna fyrirtækisins auk bókara þess. Ekki verði betur séð en að í beiðninni séu framangreindir einstaklingar sakaðir um fölsun kaupsamnings vegna sölu allra hluta í Vörðubergi ehf. Þar komi jafnframt fram ásakanir um að kaupsamningurinn sé lítið annað en málamyndagerningur og að fyrirsvarsmaður Vörðubergs ehf. hafi veitt rangar upplýsingar í tengslum við eigendaskipti að hlutum í félaginu. Að baki þessum alvarlegu og tilhæfulausu aðdróttunum liggi engin sönnunargögn af nokkru móti og sé þeim alfarið vísað á bug. Þvert á móti liggi fyrir gögn sem gefi skýrt til kynna að eigendaskipti hafi sannanlega átt sér stað 15. desember 2020.

Vörðuberg ehf. byggir á að ekki séu skilyrði til að endurupptaka mál nr. 20/2021. Endurupptökubeiðandi vísi til ólögfestra reglna stjórnsýsluréttarins um endurupptöku mála án nánari tilgreiningar. Hafa beri í huga að almennt hvíli engin skylda á stjórnvaldi til að fallast á beiðni um endurupptöku og þurfi veigamikil rök að liggja til grundvallar slíkri ákvörðun. Engin ný gögn hafi fylgt endurupptökubeiðni og ekki komi fram í beiðninni sem gefi tilefni til að fallast á hana. Gögn málsins sýni fram á svo að ekki verði um villst að A hafi 15. desember 2020 selt allan eignarhlut sinn í Vörðubergi til B og hafi þessi sala verið staðfest af bókhaldara félagsins. Sama dag og eigendaskiptin hafi átt sér stað hafi verið tilkynnt um þau til fyrirtækjaskrár í samræmi við lög. Í málinu liggi fyrir kaupsamningur, sem sé vottaður af þriðja aðila, og þá liggi einnig fyrir réttilega skráðar upplýsingar um raunverulegan eiganda Vörðubergs ehf. Þær upplýsingar hafi gildi samkvæmt lögum og ríkt sönnunargildi í málinu. Þá hafi komið fram í bréfi 23. maí 2021, sem sent hafi verið með tölvupósti til innkaupaskrifstofu endurupptakabeiðanda á sama degi, að A hafi 15. desember 2020 selt alla eignarhluti sína í félaginu til B. Loks hafi legið fyrir staðfesting Skattsins um að tilkynning um raunverulega eigendur Vörðubergs ehf. hafi verið skilað til embættisins 15. desember 2020. Það sé því fráleitt að draga megi í efa að umræddur kaupsamningur hafi verið gerður á þeim degi.

Endurupptökubeiðandi geri tilraun til að gera mál úr því að kaupsamningurinn hafi ekki borist kærunefnd útboðsmála fyrr en í júlí 2021 og að út frá því megi álykta að tilurð hans og framkvæmd hafi verið lítið annað en uppspuni. Af fyrirliggjandi samskiptum Vörðubergs ehf. við endurupptökubeiðanda og kærunefnd útboðsmála megi ráða að fyrirtækið hafi ekki talið ástæðu til að leggja fram kaupsamninginn enda hafi legið fyrir önnur gögn sem hafi verið meira en nóg til að sýna fram á að ákvörðun endurupptökubeiðanda um að hafna tilboði fyrirtækisins hafi byggst á röngum forsendum. Umræddum kaupsamningur hafi verið lagður fram við rekstur máls nr. 20/2021 einkum og í sér í lagi vegna málatilbúnaðar endurupptökubeiðanda og þeirra aðdróttana sem hann hafi gerst sekur um. Þá segir Vörðuberg ehf. að kaupverð hlutanna sé málinu óviðkomandi og hafi álit endurupptökubeiðanda á því hvort kaupverð hlutanna hafi verið í samræmi við raunverulegt verðmæti ekkert með málið að gera.

Vörðuberg ehf. sé ekki í stöðu til að svara því hvers vegna kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurðinum sínum vísað til úrskurðar í máli nr. 27/2010 sem hafi verið felldur úr gildi með dómi Hæstaréttar í máli nr. 525/2011. Jafnvel þótt fallist yrði á að á opinberum aðilum hvíli ekki sú skylda að óska eftir gögnum sem séu óhagstæð bjóðendum þá liggi engu að síður fyrir að í máli Vörðubergs ehf. þá hafi endurupptökubeiðandi beinlínis stuðst við rangar upplýsingar þegar borgin hafi hafnað tilboði kæranda. Endurupptökubeiðanda hafi verið bent á þetta áður en hann tók ákvörðun um að samþykkja endanlega næstlægsta tilboðið í útboðinu.

Við höfnun tilboðs Vörðubergs ehf. hafi endurupptökubeiðandi byggt á gömlum og úreltum upplýsingum um eignarhald fyrirtækisins sem hafi leitt til ólögmætrar höfnunar. Endurupptökubeiðandi verði í ljósi stöðu sinnar sem opinber aðili að bera hallann af þeirri ákvörðun samkvæmt 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í því samhengi skuli haft í huga að venjan í útboðum sem þessu sé að kaupandi óski eftir upplýsingum um stöðu tilboðsgjafa eftir opnun tilboða, til dæmis varðandi stöðu félagsins í tengslum við skil á opinberum gjöldum og upplýsingar um eigendur og stjórnendur. Það hafi ekki verið gert í þessu tilfelli heldur hafi endurupptökubeiðandi ákveðið einhliða að fletta Vörðubergi ef. upp hjá Creditinfo og byggja höfnun sína á upplýsingum sem þar hafi komið fram. Reykjavíkurborg verði, sem áður segi, að bera hallann af því að hafa byggt höfnun á röngum upplýsingum í stað þess að kalla eftir réttum upplýsingum frá Vörðubergi ehf.

Vörðuberg ehf. mótmælir því harðlega að það leiði af 9. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 og meginreglum útboðsréttar að fyrirtækinu hafi borið að sanna að útilokunarástæður 68. gr. laga nr. 120/2016 ættu ekki. Ekkert í orðalagi ákvæðisins styðji þennan skilning og einnig liggi fyrir að á þeim tíma sem Vörðuberg ehf. hafi gert tilboð í verkið þá hafi lögmæt eigendaskipti á öllum hlutum í félaginu átt sér stað. Þessi eigendaskipti hafi á kaupsamningsdegi verið skráð með þeim hætti sem lög gerðu ráð fyrir. Réttar upplýsingar hafi því legið fyrir umtalsvert áður en tilboð hafi verið gert í verkið. Af þessu leiði að útilokunarástæður 68. gr. laga nr. 120/2016 hafi ekki átt við um fyrirtækið þegar það skilaði tilboði í verkið og þar með ekki 9. mgr. sama ákvæðis. Telji kaupandi að vafi sé fyrir hendi um fyrirliggjandi upplýsingar sé honum heimilt að kalla eftir gögnum en hafi á hinn bóginn enga heimild til að útiloka bjóðanda með þeim hætti sem gert hafi verið í málinu. Á því sé byggt að Vörðuberg ehf. hafi um leið og tilefni hafi verið til gert endurupptökubeiðanda grein fyrir því að fyrirtækið hafi uppfyllt skilyrði til að taka þátt í útboðinu en endurupptökubeiðandi hafi ákveðið að bregðast ekki við þessum athugasemdum.

Vörðuberg ehf. krefst þess að endurupptökubeiðanda verði gert að greiða fyrirtækinu málskostnað enda sé endurupptökubeiðandi að þvinga fyrirtækið til að taka til varna vegna máls sem þegar hafi verið leyst úr með úrskurði. Því sé mótmælt að lagaheimild skorti til að úrskurða um málskostnað í þeim tilfellum sem krafist sé endurupptöku á úrskurðum kærunefndar útboðsmála. Í lögum nr. 120/2016 sé með skýrum hætti kveðið á um heimild kærunefndar útboðsmála til að úrskurða varnaraðila til að greiða kæranda kostnað við að hafa kæru uppi. Sé krafist endurupptöku í máli verði kærandi á ný að setja fram þau sjónarmið sem hann byggi mál sitt á og verði því sannarlega fyrir enn frekari kostnaði við að hafa kæru sína uppi og eftir atvikum við að verjast viðbótarröksemdum varnaraðila. Í slíku tilfelli sé ekkert sem komi í veg fyrir að kærunefnd útboðsmála úrskurði þann sem óski eftir endurupptöku til að greiða gagnaðila málskostnað vegna endurupptökumálsins til viðbótar við þann málskostnað sem hafi verið úrskurðaður í upphaflega málinu.

IV

Ákvæði 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup fjallar um meðferð kærumála hjá kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup fer að öðru leyti en þar greinir eftir stjórnsýslulögum nr. 37/1993 um meðferð kærumála fyrir nefndinni. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. laga nr. 37/1993. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferð á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, hafi ákvörðun byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls einnig rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulegar frá því að ákvörðun var tekin. Í athugasemdum um 24. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum kemur fram að aðili geti átt rétt til endurupptöku máls í fleiri tilvikum en eru tilgreind í 24. gr., ýmist á grundvelli lögfestra reglna eða óskráðra. Séu þannig sem dæmi leiddar að því líkur að ákvörðun stjórnvalds sé andstæð lögum er því almennt rétt að meta hvort þörf sé á að fjalla á ný um mál með tilliti til þeirra röksemda sem endurupptökubeiðni styðst við og, eftir atvikum, taka nýja ákvörðun að undangenginni viðeigandi málsmeðferð, sbr. álit umboðsmanns Alþingis 8. júní 2022 í málum nr. 11308/2021, 11312/2021 og 11315/2021.

Kærunefnd útboðsmála skal sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en úrskurðað er í máli, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Í máli nr. 20/2021 var meginágreiningsefni málsins hvort að endurupptökubeiðanda hefði verið heimilt að útiloka Vörðuberg ehf. frá útboðinu á grundvelli eignarhalds A yfir félaginu. Í úrskurði málsins var lagt til grundvallar að A hefði selt alla hluti sína í félaginu í desember 2020. Svo sem er rakið í úrskurðinum var meðal annars litið til kaupsamnings um söluna, dagsettur 15. desember 2020, og rafrænt undirritaðra tilkynningar sem var send til Ríkisskattstjóra sama dag. Í úrskurðinum kom fram að engin ástæða væri á grundvelli fyrirliggjandi gagna til að rengja umræddan kaupsamning eða tilkynninguna og tímasetningu hennar.

Endurupptökubeiðandi byggir meðal annars á því að kærunefnd útboðsmála hafi lagt rangt mat á staðreyndir máls við uppkvaðningu úrskurðar í máli nr. 20/2021 og gerir aðallega athugasemdir við mat nefndarinnar á fyrrgreindum kaupsamningi. Til þess ber að líta að endurupptökubeiðandi hafði tækifæri til að koma á framfæri athugasemdum við umræddan kaupsamning við meðferð máls nr. 20/2021 sem og hann gerði með athugasemdum sínum til nefndarinnar 19. september 2021. Þá hlutaðist kærunefnd útboðsmála til um að Vörðuberg ehf. legði fram tilkynninguna til Ríkisskattstjóra og gaf endurupptökubeiðanda í kjölfarið kost á að koma á framfæri athugasemdum við skjalið. Við mat á þýðingu framangreindra skjala leit kærunefnd útboðsmála, eins og fyrr segir, til allra fyrirliggjandi gagna í málinu og komst að þeirri niðurstöðu að ekki væri ástæða til að rengja skjölin. Engin ný gögn liggja fyrir í málinu sem eru til þess fallin að hrófla því mati nefndarinnar að eigendaskipti hafi átt sér stað í Vörðubergi ehf. í desember 2020. Þá er ekkert í málatilbúnaði varnaraðila sem leiðir líkum að því að kærunefnd útboðsmála hafi að öðru leyti lagt rangt mat á staðreyndir málsins við uppkvaðningu úrskurðar í máli nr. 20/2021.

Svo sem er nánar rakið í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 20/2021 aflaði endurupptökubeiðandi upplýsinga um Vörðuberg ehf., án vitneskju fyrirtækisins, og byggði ákvörðun sína um að hafna tilboði fyrirtækisins á þeim upplýsingum. Í úrskurðinum var lagt til grundvallar að við þessar aðstæður hefði endurupptökubeiðanda borið að kynna Vörðubergi ehf. umræddar upplýsingar áður en tekin var ákvörðun um höfnun á tilboði fyrirtækisins. Til hliðsjónar þessu vísaði nefndin til úrskurðar síns frá 28. október 2011 í máli nr. 27/2010. Kærunefnd útboðsmála fellst á þær röksemdir endurupptökubeiðanda um að nefndin hafi ranglega vísað til umrædds úrskurðar enda liggur fyrir að hann var felldur úr gildi með dómi Hæstaréttar Íslands 23 febrúar 2012 í máli nr. 525/2011. Til þess ber þó að líta að vísað var til umrædds úrskurðar til hliðsjónar þeirri afstöðu kærunefndar útboðsmála að endurupptökubeiðanda hafi borið að kynna Vörðubergi ehf. upplýsingarnar og verður ekki séð að sú afstaða sé andstæð dómi Hæstaréttar í máli nr. 525/2011.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að telja að endurupptökubeiðandi hafi ekki bent á nein atriði sem haggað geta fyrrgreindum forsendum úrskurðar kærunefndar útboðsmála sem þýðingu hafa fyrir efnislega niðurstöðu málsins. Verður því ekki séð að skilyrði séu til þess að endurupptaka málið á grundvelli ólögfestra reglna stjórnsýsluréttarins eða 24. gr. laga nr. 37/1993. Af þessu leiðir að beiðni varnaraðila um endurupptöku málsins er hafnað.

Með hliðsjón af kröfugerð aðila og því hvernig mál þetta er komið fyrir nefndina er kröfu um málskostnað hafnað.

Ákvörðunarorð:

Kröfu Reykjavíkurborgar, um að úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 5. nóvember 2021 í máli nr. 20/2021 verði endurupptekinn, er hafnað.

Kröfu Vörðubergs ehf. um greiðslu málskostnaðar úr hendi Reykjavíkurborgar er hafnað.

Reykjavík, 20. september 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir