Mál nr. 13/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2024
í máli nr. 13/2024:
Consensa ehf.
gegn
Fjársýslu ríkisins

Lykilorð
Rammasamningur. Bindandi samningur. Útboðsgögn. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að rammasamningsútboði varnaraðila en með útboðinu var stefnt að því að koma á rammasamningi við bjóðendur varðandi kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var rakið að komist hefði á bindandi rammasamningur í kjölfar útboðsins og yrði því að hafna kröfum kæranda um að útboðið yrði fellt úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju auk kröfu hans um að ákvörðun varnaraðila um höfnun tilboðs yrði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda, um að nefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, með vísan til þess að skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 væru ekki uppfyllt. Loks taldi nefndin að ekki væru fyrir hendi aðstæður í málinu sem væru fallnar til þess að draga óhlutdrægni nefndarmanna í efa með réttu, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 22. apríl 2024 kærði Consensa ehf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir „varnaraðili“) nr. 21712 auðkennt „Kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum“. Hinn 1. ágúst 2024 tók gildi reglugerð nr. 895/2024, um fyrirkomulag innkaupa ríkisins, sett með heimild í 99. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 16. gr. laga nr. 64/2024. Með reglugerðinni var Fjársýslu ríkisins falin verkefni sem Ríkiskaup höfðu áður með höndum og síðarnefnd stofnun þar með lögð niður að forminu til. Varnaraðili máls þessa er því Fjársýsla ríkisins.

Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði hans í útboðinu. Þá krefst kærandi þess að útboðið verði fellt úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum auk málskostnaðar.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í athugasemdum sínum 30. apríl 2024 að kærunni verði að hluta til vísað frá en öðrum kröfum kæranda verði hafnað.

Kærandi lagði fram viðbótargögn með tölvupósti 8. maí 2024.

Varnaraðili lagði fram afrit af samskiptum hans og kæranda frá 3. apríl 2024 með tölvupósti 27. maí sama ár.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 13. júní 2024.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 10. júlí 2024.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 22. ágúst 2024 sem hann svaraði samdægurs.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða rammasamningsútboð 9. febrúar 2024 og óskaði þar eftir tilboðum vegna kaupa á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að A-hluta stofnanir ríkisins væru sjálfkrafa aðilar að rammasamningakerfi varnaraðila en aðrar stofnanir ríkisins, ríkisfyrirtæki o.fl. gætu óskað eftir aðild og keypt inn samkvæmt rammasamningum varnaraðila. Þá kom fram í greininni að í viðauka með útboðsgögnum mætti finna lista yfir aðila að rammasamningnum og að þeim bæri skylda til þess að kaupa inn samkvæmt ákvæðum samningsins.

Í grein 1.1.3 var mælt fyrir um að samningnum væri skipt upp í fimm hluta; skipulagsmál, byggingarmál, umferða- og gatnamál, umhverfismál og veitur. Í greinum 1.6.1 til 1.6.5 var að finna nánari lýsingu á einstökum samningshlutum. Í hverri grein var tiltekið að krafist væri tiltekinnar sérþekkingar og í framhaldinu listaðir upp ýmsir þjónustuliðir sem féllu undir hvern samningshluta. Í niðurlagi greinar 1.6.1 til 1.6.5 kom í öllum tilvikum fram að bjóðandi skyldi fylla út viðauka um þjónustuliði í viðkomandi hluta, merkja þá þjónustuliði sem bjóðandi gæti veitt ráðgjöf í og vista undir kafla 1.9 í útboðsgögnum.

Í grein 1.3.7 var fjallað um tæknilega og faglega getu bjóðanda sem miðaðist við menntun, starfsreynslu og í sumum tilvikum löggildingu þeirra starfsmanna eða undirverktaka sem bjóðendur höfðu yfir að ráða. Hæfniskröfunum var skipt upp í flokka A-F.

Flokki A var lýst með þeim hætti að þar undir ætti „framhaldsmenntun og haldbær starfsreynsla sérþekkingarflokks“. Flokkurinn skiptist í þrjá undirflokka, í fyrsta lagi undirflokk þar sem gerð var krafa um doktorsgráðu og að minnsta kosti þriggja ára starfsreynslu, í öðru lagi MSc/MA gráðu eða sambærilega menntun (270 ECTS einingar) og að minnsta kosti 5 ára starfsreynslu og í þriðja lagi BSc/BA gráðu eða sambærilega menntun (180 ECTS einingar) og að minnsta kosti 10 ára starfsreynslu.

Flokki B var lýst með þeim hætti að þar undir ætti „grunnmenntun og starfsreynsla sérþekkingarflokks“. Flokkur B skiptist í tvo undirflokka, í fyrsta lagi þar sem gerð var krafa um BSc/BA gráðu eða sambærilega menntun (180 ECTS einingar) og að minnsta kosti 3 ára starfsreynslu og í öðru lagi þar sem tiltekið var að starfsmaður væri tæknilegur aðstoðarmaður og/eða iðnmeistari án háskólamenntunar eða hefði lokið að lágmarki diplómanámi og hefði að minnsta kosti 10 ára starfsreynslu. Flokki C var lýst með þeim hætti að þar undir félli „grunnþekking sérþekkingarflokks og nokkur starfsreynsla“ og var gerð sú krafa að starfsmaður væri tæknilegur aðstoðarmaður og/eða iðnmeistari án háskólamenntunar eða hefði lokið að lágmarki diplómanámi og hefði að minnsta kosti 1 árs starfsreynslu.

Í grein 1.3.7 kom jafnframt fram að allir starfsmenn bjóðanda skyldu vera með viðeigandi menntun sem félli undir þann flokk sem boðið væri í, svo sem byggingarfræði, byggingalist (arkitektúr), landslagsarkitektúr, tæknifræði, hönnun, verkfræði, byggingatæknifræði, byggingaiðnfræði, verkefnastjórnun og viðskiptafræði. Heimilt væri að staðsetja einstakling í fleiri en einn flokk ef viðkomandi uppfyllti kröfu flokkanna. Loks kom fram að til staðfestingar á menntun og starfsreynslu starfsmanna í flokkum A, B og C skyldi bjóðandi senda ferilskrá starfsmanna með lýsingu á menntun og starfsreynslu. Ferilskrár þyrftu ekki að innihalda tæmandi lista yfir öll verkefni sem viðkomandi sérfræðingur hefði unnið í gegnum tíðina en þyrftu að sýna fram á að viðkomandi uppfyllti kröfur um menntun og starfsreynslu í árum. Ferilskrárnar þyrftu að sýna starfsmannaflokkinn (A til C) sem viðkomandi sérfræðingur myndi vinna í og bjóðandi skyldi gefa upplýsingar um einn starfsmann í hverjum flokki sem boðið væri í. Viðkomandi starfsmaður þyrfti ekki að vera sérfræðingur í öllum þjónustuliðum samkvæmt grein 1.6.

Samkvæmt greinum 1.9.1 til 1.9.5 í útboðsgögnum áttu bjóðendur þar að skila inn útfylltum viðaukum með merkingum í hvaða þjónustuliði boðið væri í. Þá voru sérstakir reitir í greinunum þar sem bjóðendur áttu að tiltaka tilboðsverð sín.

Með upplýsingaskilaboðum 7. mars 2024 gerði varnaraðili tilteknar breytingar á útboðsgögnum sem höfðu þau áhrif að bjóðendum var einungis heimilt að leggja fram tilboð í þá þjónustuliði sem tilgreindir voru í útboðsgögnum og að þjónustuliðir sem ekki væru tilgreindir féllu utan gildissvið rammasamningsins. Tilboð í útboðinu voru opnuð 19. mars 2024 og var kærandi á meðal bjóðenda í öllum samningshlutum útboðsins.

Með tölvupósti 27. mars 2024 til kæranda óskaði starfsmaður varnaraðila eftir að kærandi legði fram tiltekin gögn, þar með talið ferilskrá eins ráðgjafa í flokkum A, B og C og nafn ráðgjafa í flokkum D, E og F til að unnt yrði að sannreyna að viðkomandi ráðgjafar væru með löggildingu/starfsleyfi hjá Húsnæðis- og mannvirkjastofnun. Þá vísaði starfsmaðurinn til þess að kærandi hefði merkt verð í alla reiti fyrir þjónustuliði og óskaði eftir upplýsingum um skilja bæri þetta með þeim hætti að hann hefði boðið í alla þjónustuliði í öllum hlutum samningsins. Loks tiltók starfsmaðurinn að í viðhenginu fyrir samningshluta I væri boðið verð 15.000 krónur í flokkum en í tilboðinu væri verðið 30.000 krónur. Væri því ekki ljóst hvort boðið verð væri 15.000 eða 30.000 krónur og var óskað eftir útskýringum á þessu.

Með tölvupóstum 3. apríl 2024 afhenti kærandi varnaraðila umbeðin gögn og veitti þær skýringar að rétt tilboðsverð væri 30.000 krónur og tilboðið ætti eingöngu að ná yfir flokka A, B og C. Með bréfi sama dag hafnaði varnaraðili tilboði kæranda. Í bréfinu kom meðal annars fram að við yfirferð tilboðsins hefði komið í ljós að bjóðandi uppfyllti ekki hæfiskröfur og óljóst væri í hvaða þjónustuliði hann byði. Einnig væri óheimilt að gera breytingar á tilboðinu eftir skilafrest en kærandi hefði boðið í alla flokka en tilkynnt eftir opnun að tilboð næði eingöngu yfir flokka A til C. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboðsins með tölvupósti 15. apríl 2024.

Varnaraðili sendi út tilkynningu til bjóðenda í útboðinu 18. júní 2024 þar sem rakið var að tiltekin tilboð hefðu verið endanlega samþykkt og væri því kominn á bindandi samningur milli aðila.

II

Kærandi byggir á að ákvörðun varnaraðila um höfnun á tilboði hans sé í ósamræmi við lög nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi bendir á að samkvæmt grein 1.1.3 í útboðsgögnum sé útboðinu skipt í fimm samningshluta og samanstandi hver samningshlutur af fjölmörgum þjónustuliðum. Þjónustuliðir séu tilgreindir í greinum 1.6.1 til 1.6.5 og í viðaukum með útboðslýsingu og hafi bjóðendum verið heimilt að bjóða í einstaka flokka samkvæmt grein 1.3.7 (A til F). Flokkar útboðsins séu samtals 9 talsins og við skil á tilboðum hafi bjóðendur átt að skila tilboðsverðum fyrir hvern flokk útboðslýsingar en af ákvæðum útboðslýsingar og viðauka um þjónustuliði megi ráða að einungis hafi verið hægt að skila inn tilboðum fyrir sex flokka en ekki níu. Kærandi hafi átt erfitt með að átta sig á því hvað hafi falist í kröfu varnaraðila um að skila ætti inn með tilboðum tilgreindum viðaukum með merkingu þeirri þjónustuliða sem tilboðið lúti að. Auk þess hafi verið misræmi á milli fjölda flokka samkvæmt töflu og fjölda flokka samkvæmt tilboðsblaði og viðaukum. Ekki hafi verið ætlun kæranda að bjóða í alla flokka útboðsins þótt vissulega megi fallast á það að tilboð kæranda hafi gefið slíkt til kynna. Tengist þetta fyrst og fremst misræmi og óskýrleika sem sé á ábyrgð varnaraðila en ekki kæranda. Þá sé að mati kæranda ljóst að niðurstaða kaupanda um að tilboð kæranda í einn samningshluta sé ógilt og óaðgengilegt geti ekki haft þau áhrif að tilboð hans í aðra flokka skuli einnig teljast ógild og óaðgengileg. Það hafi verið ætlun kæranda að bjóða aðeins í flokka A, B og C. Jafnvel þótt kærandi hafi ætlað að bjóða í flokka D, E og F en ekki uppfyllt kröfur fyrir viðkomandi flokka þá geti það ekki leitt til þess að tilboðum í flokka A, B og C sé vísað frá sem ógildum. Þá geti það að mati kæranda ekki staðist að samningshlutar útboðsins séu fimm talsins og telur kærandi að þeir séu raunverulega 45 sé tekið mið af flokkum útboðsins.

Kærandi telur að gildissvið útboðsins óskýrt og samrýmist ekki meginreglum laga nr. 120/2016 um gagnsæi við opinber innkaup. Í útboðslýsingu útboðsins sé sagt að það nái yfir kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingamálum. Ráðgjöf sé í eðli sínu þjónusta og sé ráðgjöf sérfræðinga í eðli sínu sérfræðiráðgjöf. Tilvísun varnaraðila í ráðgjöf og sérfræðiþjónustu leiði til þess að gildissvið samningsins varði ekki einungis ráðgjöf heldur alla þjónustu almennt. Augljóst sé að afmörkun innkaupanna í útboðsgögnum sé ófullnægjandi en sem dæmi megi spyrja hvað sé átt við þegar sagt sé að rammasamningurinn nái yfir kaup og ráðgjöf sem varði mengun eða hvaða ráðgjöf og þjónusta falli undir umræddan þjónustulið. Sömu sjónarmið eigi við um nánast alla aðra þjónustuliði útboðsins en nánari afmörkun þeirra sé nánast ekki til staðar. Kærandi geri alvarlega athugasemdir við það að kærunefndin hafi ekki minnst einu orði á þessa málsástæðu kæranda í kæru sinni í máli nr. 6/2024 en það sætti furðu að mati kæranda. Þessi óskýrleiki muni leiða til þess að mikil óvissa gildi um það hvaða þjónustu og ráðgjöf falli undir samninginn.

Í lokaathugasemdum sínum gerir kærandi athugasemdir við rökstuðning í ákvörðun kærunefndar útboðsmála um að skilja verði útboðsskilmála þannig að einungis hafi verið leitað eftir tæknilegri þekkingu í útboðinu. Af ákvæðum laga nr. 120/2016 og meginreglum laganna leiði að vafa um inntak skilyrða um tæknilega og faglega getu verði að meginstefnu metinn bjóðendum í hag, sbr. m.a. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 33/2021, 20/2022 og 5/2022. Allar kröfur útboðsgagna er varði tæknilega og faglega getu verði að vera hlutlægar en ekki huglægar. Allt tal um að þekking eða ráðgjöf lögfræðinga sé ekki tæknileg eins og önnur ótilgreind þjónusta haldi engu vatni. Ef varnaraðili og kærunefnd útboðsmála telji að þekking og ráðgjöf kæranda sé ekki tæknileg á meðan önnur ótilgreind þjónusta sé það krefjist kærandi þess að það sé rökstutt nánar, sbr. einnig úrskurð kærunefndar í máli nr. 14/2006.

Kærandi hafi í kæru þessa máls og í kæru sinni í máli 6/2024 rökstutt það með margvíslegum hætti hversu óskýrt gildissvið útboðsins sé og fært rök fyrir því hvernig slíkur óskýrleiki sé í ósamræmi við meginreglur laganna um gangsæi og meðalhóf án þess að á þennan rökstuðning eða annan hafi verið hlustað af kærunefndinni, sem sé með ólíkindum að mati kæranda. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 120/2016 taki lögin til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu. Þegar komi að tilkynningum sem birtar séu í tengslum við innkaup á grundvelli laganna sé stuðst við sameiginlegt innkaupaorðasafn (CPV) sem sé tilvísunarflokkunarkerfi sem gildi um opinbera samninga og hafi verið samþykkt með reglugerð framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins (EB) nr. 2195/2002. Í stuttu máli þá sé CPV tilvísunarflokkunarkerfinu skipt upp í níu kafla og nái fyrstu fimm kaflarnir yfir vörukaup eins og þau séu flokkuð og skilgreind að því undanskildu að kafli 4.5 nái yfir verkframkvæmdir. Kaflar 6 – 8 nái svo yfir mismunandi þjónustu eins og hún sé flokkuð og tilgreind. Þegar komi að því að tilgreina ákveðin vörukaup byggist flokkunin á því hvaða vörur sé um að ræða en ekki hvaða aðilar selji umrædda vöru. Þegar komi að verkframkvæmdum byggist flokkunin á því hverskonar verkframkvæmdir sé um að ræða en ekki hver eigi að sjá um umrædda verkframkvæmd. Þegar komi að þjónustu byggist flokkunin á því hvernig þjónustu sé um að ræða en ekki hver það sé sem veiti tiltekna þjónustu.

Gildissvið rammasamningsins sé augljóslega ekki rétt tilgreint þegar tiltekið sé að innkaupin falli undir CPV kóðann 71000000, sem lúti að arkitekta- og verkfræðihönnun og verkeftirlit, enda sé ljóst að gildissvið hans sé mun víðtækara en það. Gildissvið rammasamningsins sé svo óskýrt og opið að ómögulegt sé að takmarka það skýrlega. Það sé nokkuð ljóst að mati kæranda að gildissvið rammasamningsins sé mun víðtækara en kaup á hönnunarþjónustu og verkeftirliti enda einungis krafist þess að starfsmenn í flokki D og E hafi starfsleyfi byggingastjóra og/eða löggildingu hönnuðar. Gildissvið rammasamningsins afmarkist því augljóslega ekki við kaup á verkhönnun, arkitektahönnun og verkeftirliti, enda sé það hvergi tekið fram. Það liggi auk þess fyrir að varnaraðili kalli einn samningshluta útboðsins „umhverfismál“ og annan samningshluta „veitur“. Í þessum samningshlutum telji varnaraðili upp þjónustuþætti, eins og til dæmis skólp og skólphreinsistöðvar, sem með réttu ættu heima undir öðrum innkaupakóðum.

Kærandi veiti útboðsþjónustu og innkauparáðgjöf. Þá veiti kærandi einnig almenna lögfræðiráðgjöf og þjónustu og ráðgjöf í tengslum við samningagerð og hafi séð um sölu fasteigna. Það hafi þegar komið fram að kærandi hafi veitt töluverða ráðgjöf og þjónustu við gerð útboðsgagna ásamt ráðgjöf í tengslum við úrgangsþjónustu. Jafnframt hafi kærandi veitt þjónustu og ráðgjöf er varði sorphirðu, flokkun og meðhöndlun og förgun úrgangs sem séu þjónusta sem sagt sé að falli undir gildissvið rammasamningsins. Kærandi spyrji sig hvort varnaraðili ætli virkilega að halda því fram að slík þjónusta sé það sem varnaraðili og kærunefnd kalli tæknileg þjónusta og þar af leiðandi sé rétt að slík þjónusta fyrir opinbera aðila sé alls ekki veitt af aðilum eins og kæranda. Rétt sé að benda nefndinni á hennar eigin ákvörðun í máli 18/2021 sem hafi verið á þann veg að óheimilt hafi verið að útiloka aðila frá þátttöku í útboðum nema fyrir því séu réttlætanlegar og/eða málefnaleg sjónarmið. Kærandi spyrji sig hvort að ráðgjöf og þjónusta í úrgangsmálum sé ráðgjöf og þjónusta sem eingöngu verk- og arkitektastofur geti veitt.

Verkfræðistofur og arkitektastofur séu að veita ýmiskonar þjónustu og ráðgjöf sem skýrt til tekið sé ekki arkitektahönnun og/eða verkfræðihönnun, s.s. innkauparáðgjöf og útboðsþjónustu ásamt verkeftirliti. Þjónusta sumra verkfræðistofa sé reyndar mjög víðtæk og nái langt út fyrir að vera hefðbundin verkfræðiþjónusta og sé ekkert sem bannar slíkt. Í raun og veru sé ekkert sem komi í veg fyrir að á verkfræðistofu starfi fjármálaráðgjafar sem séu menntaðir í fjármálaverkfræði og að verkfræðistofa taki að sér að veita ákveðna ráðgjöf á því sviði. Sömuleiðis sé ekki hægt að fullyrða að slík þjónusta á vegum verkfræðistofu falli utan hins umdeilda rammasamnings, nema því sé haldið fram að það sé ekki tæknileg ráðgjöf. Kærandi spyrji sig hvernig sé hægt að halda því staðfastlega fram að fjármálaráðgjöf sem veitt sé af verkfræðistofu geti ekki fallið undir þjónustuliðinn umsjón og eftirlit í hlutanum skipulagsáætlanir.

Eðli málsins samkvæmt geti ekki gengið upp að gildissvið samninga sé eins óskýrt og opið eins og raun beri vitni í þessu máli. Slíkt sé óásættanlegt og ekki í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup er varði jafnræði, meðalhóf og gagnsæi. Kaupendur innan samnings, seljendur innan samnings og seljendur utan samnings eiga heimtingu á því að skýrt og afdráttarlaust sé hvaða þjónusta falli undir samninginn og hvaða þjónusta falli utan hans. Seljendur utan samnings eiga heimtingu á því enda þurfi þeir að vita hvaða þjónustu þeim sé heimilt að veita kaupendum innan samnings þótt þeir séu ekki aðilar að samningi. Kaupendur innan samnings eiga sömuleiðis heimtingu á því enda þurfi þeir að vita hvaða þóknanir þeim beri að greiða varnaraðila. Seljendur innan samnings eiga sömuleiðis heimtingu á því vegna þess að þeir vilja vita hvaða þjónustu aðilum utan samnings sé óheimilt að veita kaupendum innan samnings. Eitt sé víst, kærunefnd útboðsmála geti ekki treyst því að varnaraðili muni vakta það og koma í veg fyrir það að öll þjónustukaup verði skráð sem kaup innan þessa tiltekna rammasamnings þar sem varnaraðili hafi fjárhagslega hagsmuni af því að hámarka veltu innan samningsins.

Kærandi hafi í kæru sinni hafnað fullyrðingum varnaraðila þess efnis að útboðinu sé skipt upp í 5 sjálfstæða samningshluta enda séu þeir mun fleiri. Í þessu sambandi sé á það bent að samkvæmt opnunarfundargerð hafi fyrirtækið Contracta ehf., sem sé fyrirtæki sem veitir sambærilega þjónustu og kærandi, einungis lagt fram tilboð í flokka A og B. Kærandi spyrji sig hvernig varnaraðili og kærunefnd útboðsmála geti hafnað málsástæðum kæranda þessu að lútandi þegar staðreyndir málsins séu jafn skýrar og raun beri vitni hvað þetta varði. Ef bjóðendur geti einungis lagt fram tilboð í flokk A eða einungis í flokk B þá leiði það til þess að sérhver flokkur sé sjálfstæður samningshluti. Ef raunin væri önnur væru tilboð bjóðenda ekki samanburðarhæf og/eða þessi tilboð teldust vera frávikstilboð. Tilboð Contracta ehf. hafi verið samþykkt og það eitt og sér staðfesti að staðhæfing kæranda hafi verið réttmæt. Stofnandi Contracta ehf. sé lögfræðingur og veiti fyrirtækið, eins og fyrr segir, sams konar þjónustu og kærandi. Með vísan til þess og með vísan til þess að tilboð þess hefur verið samþykkt geri kærandi þá kröfu að kærunefndin kalli eftir öllum gögnum sem tengjast tilboði Contracta ehf. og kanni almennt hvort mat á öðrum tilboðum hafi verið hagað með sambærilegum hætti og gert hafi verið þegar kom að mati á tilboði kæranda.

Framangreindu til viðbótar bendi kærandi á að einungis þremur klukkustundum eftir að ákvörðun nefndarinnar hafi legið fyrir í málinu hafi varnaraðili sent tilkynningu um samþykki tilboða á bjóðendur. Samkvæmt grein 1.1.2 í útboðslýsingu hafi frestur til að taka tilboðum á hinn bóginn runnið út þremur dögum fyrr, nánar tiltekið 15. júní 2024. Í 3. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 segi að tilboð skuli samþykkja innan gildistíma þess. Þá sé kveðið á um í 3. mgr. 85. gr. laga nr. 120/2016 að tilkynningar skv. 1. og 2. mgr. skuli senda öllum fyrirtækjum sem ekki hafi verið hafnað eða vísað frá innkaupaferli með endanlegri ákvörðun. Ákvörðun um útilokun teljist ekki endanleg fyrr en hún hafi verið tilkynnt bjóðanda og frestir til að bera hana undir kærunefnd útboðsmála séu runnir út eða hún hafi verið staðfest af nefndinni. Kærandi hafi engar tilkynningar fengið frá varnaraðila um val tilboða og engar beiðnir um framlengingu á gildistíma tilboða. Sú háttsemi varnaraðila sé vægast sagt grafalvarleg enda grafi hún undan möguleikum kæranda til að gæta réttar síns í þessu máli. Þess sé krafist að kærunefnd útboðsmála taki þetta atriði til skoðunar við meðferð málsins. Hafi varnaraðili sent út tilkynningu um samþykki tilboðs eftir að umrædd tilboð hafi verið runnin út á gildistíma án þess að óskað hafi verið eftir því að bjóðendur framlengdu tilboð sín sé kærunefndinni skylt að mati kæranda að lýsa umrædda samninga óvirka enda hafa þeir þá verið gerðir heimildarlaust án auglýsinga í andstöðu við lög um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016.

Kærunefnd útboðsmála hafi komist að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að túlka mætti útboðsgögnin með þeim hætti að undir rammasamninginn félli einungis kaup á tæknilegri þjónustu/ráðgjöf en ekki lögfræðilegri þjónustu/ráðgjöf sem væri þar af leiðandi ekki tæknilegs eðlis. Jafnframt hafi nefndin tekið fram að varnaraðilar og aðilar rammasamningsins væru bundnir við framangreinda afmörkun kærunefndar á gildissviði rammasamningsins við síðari innkaup á grundvelli rammasamningsins. Kærandi geri athugasemdir við þessa niðurstöðu enda séu úrræði kærunefndar útboðsmála, sem séu talin upp með tæmandi hætti í 111. gr. laga nr. 120/2016, nokkuð óumdeild að mati kæranda. Samkvæmt ákvæðinu geti kærunefndin ekki undir nokkrum kringumstæðum ákveðið skilmála útboðsgagna og enn síður eftir að tilboð hafi verið lögð fram og áður en innkaupaferlinu lýkur. Það sé óumdeilt að mati kæranda að slík verkefni eru á forræði og á ábyrgð varnaraðila. Kærandi telji að það sé óumdeilt að kærunefnd útboðsmála hafi farið út fyrir heimildir sínar samkvæmt ákvæðum laganna þegar hún upp á sitt einsdæmi afmarkaði gildissvið rammasamningsútboðsins og það sé grafalvarlegt að mati kæranda. Tilvísun kærunefndar í úrskurð hennar í máli nr. 15/2021 breytir engu í því sambandi og ekki sé hægt að fallast á það að sá úrskurður hafi eitthvað fordæmi í þessu máli.

Kærandi hafi frá árinu 2019 veitt útboðsþjónustu og innkauparáðgjöf í ójafnri samkeppni við varnaraðila. Ekki sé nokkur vafi á að innkoma kæranda inn á markað fyrir útboðsþjónustu og innkauparáðgjöf hafi hvorki verið tekið fagnandi af varnaraðila né núverandi stjórnvöldum. Bæði varnaraðili og fjármálaráðuneytið hafi gripið til ýmis konar aðgerða sem kærandi telji að séu ólögmætar þótt mat á því heyri ekki undir kærunefnd útboðsmála. Með vísan til þessa sé það til góða fyrir kæranda að samkvæmt XI. kafla laga sé í höndum kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum um opinber innkaup en ekki í höndum ráðherra. Samkvæmt ákvæðum laganna sé kærunefnd útboðsmála sjálfstæð í störfum sínum en nefndinni hafi verið falið þetta verkefni eftir gagnrýni Eftirlitsstofnunar EFTA á eldra fyrirkomulag á sínum tíma. Á hinn bóginn sé margt í meðferð þessa máls sem gefi til kynna að kærunefndin sé ekki fyllilega sjálfstæð í sínum störfum þegar komi að kærum kæranda í tengslum við rammasamninga varnaraðila. Kærandi geri til dæmis athugasemdir við að kærunefndin hafi ákveðið að óska eftir að hann rökstyddi það nánar að hann hefði lögvarða hagsmuni í málinu þrátt fyrir að kærandi hafi þegar gert það í kæru sinni og engar athugasemdir hafi verið gerðar af varnaraðila um að kæranda skorti slíka hagsmuni. Kærunefndin hafi með þessu í reynd verið að óska eftir því að varnaraðili tæki til varna á þessum grundvelli og það geti ekki talist vera eðlileg málsmeðferð. Ef að kærunefndin taldi eðlilegt að gefa varnaraðilum tækifæri til að tjá sig um þetta atriði vilji kærandi óska skýringa á því hvers vegna kæranda hafi ekki verið gefið sambærilegt tækifæri til að tjá sig um erindi kærunefndar til varnaraðila þar meðal annars hafi verið óskað eftir staðfestingu á umboði stofnunarinnar.

Einnig sé sérstakt að kærunefnd útboðsmála hafi beðið með það, þar til tilboðstíma hafi verið lokið, að óska eftir því að kærandi rökstuddi nánar lögvarða hagsmuni sína. Auk þess séu gerðar verulegar athugasemdir við að kærunefndin hafi tekið svörum og útskýringum varnaraðila nánast eins og sönnunum fyrir því að fullyrðingar kæranda væru tilhæfulausar. Megi þar meðal annars nefna útskýringar varnaraðila á Excel skjali með upplýsingum um þá aðila sem varnaraðili fullyrði að séu kaupendur innan samnings og fullyrðingum varnaraðila þess efnis að þeir hafi fullt og ótakmarkað umboð allra sem þeir vísi til í umræddu skjali þótt það liggi fyrir að svo sé augljóslega ekki. Síðast en ekki síst þá gerir kærandi alvarlegar athugasemdir við að kærunefnd útboðsmála hafi farið út fyrir valdsvið sitt þegar hún virðist beita úrræði í málinu sem hún augljóslega hafi ekki samkvæmt ákvæðum laganna. Með vísan til ofangreinds veltir kærandi upp þeirri spurningu hvort nefndarmenn kærunefndar útboðsmála séu vanhæfir til þess að fjalla frekar um málið með vísan til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

III

Varnaraðili byggir meginstefnu til á því að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt þar sem kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 við umrædd innkaup eða að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboðinu.

Kærandi haldi því fram að uppsetning útboðslýsingar hafi gert það að verkum að óljóst hafi verið hvernig standa átti að skilum á tilboðum í útboðinu. Það sé m.a. ástæða þess að hann hafi boðið í alla hluta útboðsins og alla þjónustuliði þar undir. Þá haldi kærandi því fram að tilkynning varnaraðila um útboðið í Evrópsku stjórnartíðindum (TED) sé efnislega röng þar sem þar sé tilgreint að útboðinu sé skipt í fimm hluta en í rauninni séu þeir 45 talsins.

Varnaraðili mótmælir því að útboðsgögnin hafi verið óskýr og að ekki hafi legið fyrir hvernig standa átti að skilum á tilboði. Í kafla 1.1.3. komi fram að samningnum sé skipt upp í fimm hluta, sbr. 53. gr. laga nr. 120/2016. Þá segi enn frekar í kafla 1.3.7, sem lúti að tæknilegri og faglegri getu, að starfsmenn bjóðanda sem séu boðnir í útboðinu skuli búa yfir tiltekinni lágmarkshæfni. Flokkarnir, A, B og C, séu tilvísun til tiltekinnar lágmarksþekkingar sem sé nauðsynleg svo boðinn starfsmaður verði metinn hæfur á grundvelli menntunar og reynslu. Ef bjóðandi hafi yfir að ráða mörgum hæfum starfsmönnum geti hann því boðið þá alla fram en látið tímagjald taka mið af menntun og reynslu. Þessi ráðstöfun sé alþekkt í útboðum þar sem kaupendur vilji ekki borga sama verð fyrir lykilstarfsmenn og aðra. Flokkar D, E og F séu fyrir það starfsfólk sem hefur starfsleyfi byggingastjóra, löggilts hönnuðar eða löggilts iðnmeistara. Það sé því rangt hjá kæranda að hlutar útboðsins hafi verið 45 talsins en hér rugli kærandi saman flokkum og hlutum útboðsins. Hið rétta sé að bjóðendur hafi átt gefa verð fyrir starfsfólk og/eða undirverktaka sem hefðu þá reynslu sem samsvaraði viðeigandi flokkum í fimm hlutum útboðsins.

Kærandi geri aftur athugasemdir við gildissvið útboðsins og telji óskýrt hvert umfang samningsins sé með vísan til þess að þjónustuliðir útboðsins séu óljósir. Að mati varnaraðila sé óþarfi að fara ítarlega út í þessa málsástæðu þar sem kærufrestur vegna þessa er bersýnilega löngu liðinn. Auk þess hafi þessari málsástæðu einnig verið haldið á lofti í kæru kæranda sem nú sé til meðferðar hjá nefndinni í máli nr. 6/2024. Varnaraðili vilji þó benda á að markmið rammasamningsins er að tryggja kaupendum fjölbreytt úrval af ráðgjafaþjónustu. Hlutar 1-5 hafi verið afmarkaðir í útboðinu með vísan til nánar tilgreindra þjónustuliða. Fyrirtæki sem veiti sérfræðiþjónustu í skipulags-, byggingar- og umhverfismálum séu ólík að stærð og þekkingu. Það sé því ekki víst að tvö ólík fyrirtæki geti veitt nákvæmlega sömu þjónustu en allir þeir þjónustuliðir sem séu tilgreindir í rammasamningnum sé þjónusta sem opinberir aðilar sækjast eftir.

Í kæru sé því ranglega haldið fram að í útboðsgögnunum séu engar hæfiskröfur sem útiloki kæranda. Í kafla 1.3.7. komi fram að allir starfsmenn bjóðanda, þ.e. þeir starfsmenn sem eru hluti tilboðs bjóðanda, eigi að hafa viðeigandi menntun sem fellur undir þann flokk sem boðið er í, s.s. byggingafræði, byggingalist (arkitektúr), landslagsarkitektúr, tæknifræði, hönnun, verkfræði, byggingatæknifræði, byggingaiðnfræði, verkefnastjórnun, viðskiptafræði. Í kæru sé rík áhersla lögð á orðalagið „svo sem“og virðist kærandi líta á að lögfræði geti fallið þar undir. Að mati varnaraðila sé þekking lögfræðinga allt annars eðlis en þekking þeirra sérfræðinga sem leitast sé eftir að semja við en varnaraðili sé að leita eftir tæknilegri þekkingu en ekki lagalegri. Við afmörkun á inntaki útboðsins þarf að skoða rammasamninginn heildstætt, þ.e. hlutana og þjónustuliðina saman. Í dæmaskyni feli þjónustuliðurinn „gerð útboðsgagna“ í samningshluta 3 í útboðinu, sem beri yfirskriftina „umferðar- og gatnamál“, ekki í sér tilvísun til gerð allra útboðsgagna heldur einungis gerð útboðsgagna fyrir umferðar- og gatnamál. Þessari þjónustu þurfi þó ekki að fylgja sérstök þekking á útboðstækni, aðgangur að innkaupakerfi eða lagaleg þekking á útboðsrétti, enda veitir varnaraðili að jafnaði þá þjónustu fyrir A-hluta stofnanir. Hér sé því leitað eftir þjónustu þeirra aðila sem geta verið kaupendum innan handar sem tæknilegir ráðgjafar við gerð útboðsgagna vegna umferðar- og gatnamála.

Samkvæmt fyrirtækjaskrá veiti kærandi fyrst og fremst lögfræðiþjónustu. Þar að auki hafi kærandi lagt fram ferilskrá sem hafi sýnt fram á að hann hafi starfsreynslu og þekkingu á lögfræði þar sem hann hafi meðal annars starfað sem slíkur hjá varnaraðila. Að mati varnaraðila sé því ljóst að kærandi búi ekki yfir þeirri þekkingu sem gerð sé krafa um í útboðinu. Þá muni það vitaskuld ekki hafa áhrif á innkaupaþjónustu varnaraðila þó þjónustuliðurinn gerð útboðsgagna sé hluti af útboði þessu.

Í kæru komi einnig fram að það hafi ekki verið ætlun kæranda að bjóða í flokkum D, E og F heldur einungis A, B og C, en það hafi gerst fyrir mistök vegna misræmis og óskýrleika útboðsgagnanna. Varnaraðili mótmæli því að þessi útskýring standist skoðun. Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á því að tilboðum þeirra sé skilað inn í samræmi við kröfur útboðsgagna. Hafi kærandi verið raunverulega óviss um hvernig standa hafi átt að skilum tilboðs í útboðinu hafi honum verið í lófa lagið að hafa samband við varnaraðila og óska eftir frekari upplýsingum um gerð tilboðs.

Frágangsháttur tilboðsins beri þess merki að kærandi hafi ekki gefið sér tíma til að lesa tiltölulega einfaldar leiðbeiningar útboðslýsingarinnar um hvernig standa ætti að skilum á tilboðinu. Í köflum 1.6.1.-1.6.5. komi skýrt fram að bjóðendur skuli fylla út í viðauka þá þjónustuliði sem bjóðendur geti veitt ráðgjöf í og vista undir kafla 1.9. Kærandi hafi boðið í alla hluta útboðsins, í alla þjónustuliði og gefið upp verð í öllum flokkum. Af fyrirtækjaskrá og ferilskrá boðins starfsmanns hafi ekki verið hægt að ráða að kærandi hafi þá hæfni sem krafist hafi verið í útboðinu til að sinna þeim þjónustuliðum sem kærandi hafi merkt við í viðaukunum. Í ljósi fyrri leiðbeininga kærunefndar útboðsmála um beitingu 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 taldi varnaraðili sér ekki heimilt að kalla eftir frekara samtali við kæranda til skýringar á tilboði hans og kanna hvort hann gæti raunverulega sinnt einhverjum af þeim þjónustuliðum sem hann bauð í. Að mati varnaraðila sé ótækt að Ríkiskaup, sem er miðlæg innkaupastofnun, hefji opið samtal við einn bjóðanda í útboði og lagfæri tilboðið hans í því skyni að hægt sé að lesa úr því vilja bjóðanda. Slíkt myndi fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs kæranda í skilningi 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og brjóta gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði bjóðenda.

Eftir ítarlega yfirferð gagnanna og tilboðsins í heild hafi verið ljóst að kærandi starfaði ekki á sviði umhverfis-, skipulags-, eða byggingarmála og veitti ekki þjónustu á því sviði. Í ljósi þessa og þar sem skýringar á tilboði kæranda myndu ekki duga til gera tilboði gilt hafi varnaraðili ákveðið að kalla ekki eftir frekari skýringum á tilboði kæranda heldur hafna því þar með sem ógildu, sbr. 82. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

IV

A

Ágreiningur þessa máls varðar rammasamningsútboð varnaraðila en með útboðinu var stefnt að því að koma á rammasamningi við bjóðendur varðandi kaup á sérfræðiþjónustu og ráðgjöf í umhverfis-, skipulags- og byggingarmálum. Leggja verður til grundvallar að kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í málinu liggur fyrir að komist hefur á bindandi rammasamningur í kjölfar hins kærða útboð. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þessari ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að auglýsa það að nýju. Hið sama á við kröfu hans um að ákvörðun varnaraðila um höfnun tilboðs verði felld úr gildi en lögmæti þeirra ákvörðunar kemur þó til skoðunar í samhengi við kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, sbr. umfjöllun í lið IV.B hér að neðan.

Í lokaathugasemdum sínum rakti kærandi að kærunefnd útboðsmála væri skylt að lýsa rammasamninginn óvirkan hefði hann verið gerður án þess að bjóðendur hefðu framlengt gildistíma tilboða sinna. Kærunefnd útboðsmála getur ekki að eigin frumkvæði lýst samning óvirkan heldur eru heimildir nefndarinnar að þessu leyti háðar því að höfð sé uppi krafa þess efnis. Kærandi hefur ekki haft uppi slíka kröfu í málinu og þykir því þarflaust að fjalla frekar um þennan hluta í málatilbúnaði hans.

B

Að framangreindu frágengnu koma eingöngu til skoðunar kröfur kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, og krafa hans um málskostnað. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda, var reist á þríþættum grundvelli. Í fyrsta lagi að kærandi hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur, í öðru lagi að kærandi hafi gert óheimilar breytingar á tilboði sínu eftir opnun þess og í þriðja lagi að óljóst hafi verið í hvaða þjónustuliði hann byði.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. laganna heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., og á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laganna.

Fyrirkomulag útboðsins var í meginatriðum þannig að bjóðendur áttu að bjóða fram starfsmenn eða undirverktaka sem gætu sinnt þeirri þjónustu eða ráðgjöf sem félli undir gildissvið útboðsins og tilgreina framboðið tímaverð. Í grein 1.3.7 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að boðnir starfsmenn skyldu vera með viðeigandi menntun sem félli undir þann flokk sem boðið væri í og voru nokkur dæmi tekin í því samhengi. Í greininni var að finna nánari lýsingu á flokkunum A, B, C, D, E og F. Flokki A var lýst með svofelldum hætti: „Framhaldsmenntun og haldbær starfsreynsla sérþekkingarflokks“. Þá var tilgreint hvaða nánari kröfur voru gerðar til menntunar og starfsreynslu framboðinna aðila í A-flokki. Í flokkum B og C var að finna sambærilegar lýsingar en þar var mælt fyrir um „Grunnmenntun og starfsreynslu innan sérþekkingarflokks“ og „Grunnþekking sérþekkingarflokks og nokkur starfsreynsla“. Þá voru gerðar nánari kröfur til menntunar og starfsreynslu framboðinna aðila. Í grein 1.6 var síðan fjallað nánar um einstaka samningshluta útboðsins, sem voru fimm talsins, en hverjum samningshluta var skipt upp í fjölmarga þjónustuliði. Af samhengi þessara tveggja greina virðist nærtækast að telja að orðið sérþekkingarflokkur í skilningi greinar 1.3.7 hafi falið í sér tilvísun til einstakra þjónustuliða samkvæmt grein 1.6.

Kærandi bauð fram einn starfsmann í útboðinu. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum er hann með meistaragráðu í lögfræði og töluverða starfsreynslu á því sviði. Þá liggur fyrir að starfsmaður kæranda hefur sérhæft sig í gerð útboðsgagna fyrir opinbera aðila. Varnaraðili byggir á því að slík menntun teljist ekki nægjanleg samkvæmt útboðsgögnum þar sem leitast hafi verið eftir tæknilegri þekkingu.

Fallist er á með varnaraðila að skilja verði útboðsskilmála með þeim hætti að þar hafi einungis verið leitað eftir tæknilegri þekkingu á tilteknum sérsviðum. Í samhengi við þjónustuliði sem lutu að gerð útboðsgagna, sem starfsmaður kæranda hefur sem fyrr segir sérhæft sig í, verður þannig að telja að í þeim felist einungis tæknileg ráðgjöf á umræddum sviðum í tengslum við gerð slíkra útboðsgagna en ekki lögfræðileg. Varnaraðili, sem og þeir aðilar sem eiga aðild að umræddum rammasamningi, eru bundnir við framangreinda afmörkun við síðari innkaup á grundvelli rammasamningsins. Þeir verða því að gæta þess áður en ráðist er í innkaup samkvæmt honum að ekki verði keypt þjónusta sem falli utan þessarar afmörkunar á grundvelli hans, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar í máli nr. 15/2021.

Af þessari skýringu útboðsskilmála leiðir að ekki verður dregið í efa að þær hæfiskröfur sem gerðar voru í útboðinu teljist málefnalegar, enda lúta þær að tilvist starfsmanna með menntun eða löggildingu á tilteknum tæknilegum sviðum sem ætlunin er að kaupa ráðgjöf og þjónustu um. Fyrir liggur að starfsmaður kæranda hefur ekki slíka menntun og fullnægði tilboð hans því ekki þeim tæknilegu og faglegu kröfum sem gerðar voru í útboðinu. Fullnægði tilboð kæranda því ekki þeim skilmálum sem settir voru.

Í tilefni af málatilbúnaði kæranda þykir rétt að geta þess að samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er hlutverk kærunefndar útboðsmála meðal annars að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum. Þá eru úrræði nefndarinnar tæmandi talin í 111. gr. laganna. Í þeim tilvikum sem aðilar deila um hvernig beri að skilja efni útboðsgagna í samhengi við ákvarðanir eða athafnir opinbers kaupanda fellur það í skaut nefndarinnar að leysa úr þeim ágreiningi. Ekki er fallist á með kæranda að með framangreindri túlkun á inntaki útboðsskilmála hins kærða útboðs sé kærunefnd útboðsmála að fara út fyrir hlutverk eða valdsvið sitt samkvæmt fyrrgreindri 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 eða beita öðrum úrræðum en getið er um í 111. gr. laganna.

Að öllu framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og eru skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 ekki uppfyllt. Verður því að hafna kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Samkvæmt þessum málsúrslitum verður einnig að hafna kröfu kæranda um málskostnað.

Í lokaathugasemdum sínum kom kærandi á framfæri þeirri afstöðu sinni að í ljósi málsmeðferðar fyrir nefndinni og efnis ákvörðunar nefndarinnar 13. júní 2024 um að hafna stöðvunarkröfu kæranda séu nefndarmenn í kærunefnd útboðsmála hugsanlega vanhæfir til að koma að frekari meðferð málsins með vísan til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærunefnd útboðsmála getur ekki fallist á þetta. Meðferð málsins fyrir nefndinni var með hefðbundnum hætti og rannsókn þess á vegum nefndarinnar fór fram til samræmis við 10. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016. Þá leiðir af hlutverki nefndarinnar að henni er lögskylt við töku ákvörðunar um stöðvunarkröfu að taka afstöðu til þess hvort fullnægt sé skilyrðum slíkrar stöðvunar, sbr. 110. gr. laga nr. 120/2016, án þess þó að sú afstaða bindi hendur nefndarinnar við uppkvaðningu úrskurðar í málinu. Að þessu gættu og að virtum málatilbúnaði kæranda að öðru leyti eru að mati nefndarinnar því ekki fyrir hendi aðstæður í þessu máli sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni nefndarmanna í efa með réttu, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Consensa ehf., í máli þessu er hafnað.

Reykjavík, 23. september 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir