Nr. 171/2017 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 28. mars 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 171/2017
í stjórnsýslumáli nr. KNU16120058
Kæra […] og barna hennar
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 19. desember 2016 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. desember 2016, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hennar og sona hennar, […] fd. […], […] fd. […] og […] fd. […], um alþjóðlega vernd Íslandi og endursenda þau til Portúgal.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hennar og sona hennar um alþjóðlega vernd til efnislegrar meðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 1. mgr. 17. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin).
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 1. mgr. 30. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002 og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga. Þann 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.
II. Málsmeðferð
Kærandi og synir hennar lögðu fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 13. september 2016. Við leit að fingraförum kæranda í svokölluðum Eurodac gagnagrunni, þann 13. september 2016, kom í ljós að fingraför hennar höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Portúgal. Þann 19. september 2016 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hennar um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Portúgal, sbr. 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Þann 30. september 2016 barst svar frá portúgölskum yfirvöldum þess efnis að þau samþykktu viðtöku kæranda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað þann 7. desember 2016 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að hún og börn hennar skyldu endursend til Portúgal. Kærandi kærði ákvörðunina við birtingu þann 19. desember 2016 til kærunefndar útlendingamála auk þess að óska eftir frestun réttaráhrifa á hinni kærðu ákvörðun á meðan mál þeirra væri til meðferðar. Fallist var á frestun réttaráhrifa á meðan málið væri til kærumeðferðar með bréfi kærunefndar, dags. 20. desember 2016. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 6. janúar 2017. Kærandi og elsti sonur hennar, [...], komu í viðtal hjá kærunefnd útlendingamála þann 14. febrúar 2017 og gerðu grein fyrir máli sínu, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga. Viðstaddir voru talsmaður kæranda og túlkur.
Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að umsókn kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd yrði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi og þau skyldu endursend til Portúgals. Lagt var til grundvallar að Portúgal virði ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu og flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna, þar með talið bann við endursendingu til ríkis þar sem líf og frelsi kæranda kynni að vera í hættu (non-refoulement). Því fæli flutningur fjölskyldunnar til Portúgals ekki í sér brot gegn 45. gr. þágildandi laga um útlendinga. Þá var talið að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að ástæða væri til að beita ákvæði 2. mgr. 46. gr. a þágildandi laga um útlendinga. Aðstæður kæranda féllu ekki undir 16. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og væru ekki slíkar að ástæða væri til að beita 1. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar í málinu. Kærandi skyldi yfirgefa Ísland og bæri að senda hana og börn hennar til Portúgal, sbr. d-lið 1. mgr. 46. gr. a þágildandi laga um útlendinga.
Í greinargerð kæranda var byggt á því að brotið hafi verið á henni og börnum hennar þar sem þeim hafi ekki verið veittar upplýsingar um tilgang og afleiðingar fingrafaratöku en þau nutu ekki aðstoðar túlks við fingrafaragjöf í Portúgal. Að mati Útlendingastofnunar verði að horfa til þess að kærandi hafi komið ólöglega til Portúgals og hafi haft með sér fölsuð skilríki og falsaða vegabréfsáritun til Íslands. Þá liggi fyrir Eurodac-skýrsla í málinu og því bendi allt til þess að kærandi hafi sótt um hæli. Kærandi byggði jafnframt á því að portúgölsk stjórnvöld notist við varðhald fyrir hælisleitendur. Fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar að frjáls för fólks milli landa og rétturinn til að setjast að í öðrum ríkjum sé virtur í Portúgal og bundinn í stjórnarskrá. Endursending umsækjanda til Portúgals verði ekki jafnað til þess þegar kærandi kom til Portúgals í fyrsta sinn á fölsuðum skilríkjum. Þá byggði kærandi mál sitt á hagsmunum barna sinna og því að hún sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Að mati Útlendingastofnunar sé óumdeilt að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu enda sé hún ein hér á landi með þrjá syni. Hins vegar verði að líta til þess að Portúgal er aðili að barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og Evrópusambandinu. Í málinu séu engin gögn sem bendi til þess að Portúgal meðhöndli hælisleitendur ekki í samræmi við skuldbindingar sínar skv. framangreindum sáttmálum. Mat Útlendingastofnunar sé því að senda megi kæranda til Portúgals þrátt fyrir að hún teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að það sé niðurstaða stofnunarinnar, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og íslenskra laga er málið varða, að hagsmunum barna kæranda sé ekki stefnt í hættu með því að þau fylgi móður sinni til Portúgal.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Fram kemur í greinargerð kæranda að í viðtali hennar hjá Útlendingastofnun þann 12. október 2016 hafi kærandi greint frá því að hún hafi ekki haft neina vitneskju um að hún hafi sótt um alþjóðlega vernd í Portúgal og að hún vilji ekki fara þangað aftur. Ætlun hennar hafi aldrei verið að sækja um vernd í Portúgal heldur hafi hún ætlað sér að sækja um vernd á Íslandi. Kærandi hafi greitt smyglara í […] fyrir að koma henni og börnum hennar til Íslands. Við komuna til Portúgal hafi vegabréf þeirra verið tekin og þeim skipað að gefa afrit af fingraförum sínum. Kærandi hafi ekki notið aðstoðar túlks í samskiptum sínum við yfirvöld. Kærandi hafi verið mjög óttaslegin og ekki skilið hvað hafi farið fram og í hvaða tilgangi. Í kjölfarið hafi kæranda og börnum hennar verið komið fyrir í varðhaldi og þau lokuð inni í litlu herbergi þar sem aðbúnaður hafi verið skelfilegur. Fjölskyldan hafi verið læst inni í fjóra til fimm daga í yfir 40 stiga hita án aðgangs að fersku lofti sem hafi leitt til þess að yngsti sonur hennar hafi hlotið brunasár og ofhitnað. Kærandi hafi sjálf veikst og átt erfitt með andadrátt. Kærandi hafi verið óttaslegin og grátbeðið um læknishjálp en án árangurs. Þá hafi þau verið látin afskiptalaus meðan þau voru lokuð inni og hvorki notið aðstoðar túlks né haft aðgang að lögfræðiþjónustu.
Dómur fransks dómstóls er rakinn í greinargerð kæranda þar sem talið var að um formgalla hafi verið að ræða á ákvörðun franskra stjórnvalda um endursendingu umsækjenda um alþjóðlega vernd til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem honum hafi ekki verið veittar viðeigandi upplýsingar þegar hann hafi heimilað töku afrita af fingraförum sínum. Krafa um slíkt sé gerð í 1. mgr. 29. gr. reglugerðar nr. 603/2013/ESB og 4. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, en í ákvæði 1. mgr. 29. gr. segi að veita skuli viðkomandi upplýsingar um tilgang og afleiðingar fingrafaratöku á einföldu og skýru máli sem viðkomandi skilji. Fram kemur í greinargerð að kærandi sé frá […], tali enga ensku og hafi vart vikið frá eiginmanni sínum hingað til. Ljóst sé að kæranda hafi ekki verið gerð grein fyrir raunverulegum tilgangi fingrafaratöku né afleiðingum hennar enda hafi hún ekki notið aðstoðar túlks. Kærandi hafi gefið afrit af fingraförum sínum af einskærum ótta við yfirvöld. Um alvarlegan galla á framkvæmd portúgalskra yfirvalda sé að ræða.
Fram kemur í greinargerð að kærandi og börn hennar hafi verið hneppt í varðhald við komuna til Portúgals. Samkvæmt heimildum setji portúgölsk stjórnvöld umsækjendur um alþjóðlega vernd í varðhald við landamæri og á flugvöllunum í Lissabon og Porto. Ný löggjöf hafi tekið gildi í janúar 2016 þar sem sé að finna rýmri heimild til handa portúgölskum yfirvöldum til þess að hneppa fólk í leit að alþjóðlegri vernd í varðhald. Þá veiti lögin portúgölskum yfirvöldum heimild til þess að halda umsækjendum um alþjóðlega vernd í varðhaldi í allt að 60 daga til viðbótar ákveði viðkomandi að kæra ákvörðun í máli sínu.
Í greinargerð kemur fram að við meðferð máls beri stjórnvöldum að líta til þess og meta hvort umsækjandi um alþjóðlega vernd sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem geti haft áhrif á mál hans. Skilgreining á hugtakinu viðkvæmur einstaklingur sé breytileg og ónákvæm og er því haldið fram að kærandi falli í þennan hóp. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda sé fallist á það að kærandi og börn hennar séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Hinsvegar komist stofnunin að þeirri niðurstöðu að engin gögn séu fyrir hendi sem bendi til þess að portúgölsk yfirvöld meðhöndli umsækjendur um alþjóðlega vernd ekki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar sínar, með vísan til þess að Portúgal sé aðili að barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Af hálfu kæranda sé lögð áhersla á að konur séu oft flokkaðar sem viðkvæmur hópur. Telja megi að konur séu í meiri hættu á því að verða fyrir einhvers konar misnotkun, kúgun eða ofbeldi þá sérstaklega konur sem lent hafi í kynferðislegu ofbeldi, ungar konur og einstæðar mæður. Í orðskýringum með 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga komi fram ítarleg skýring á því hverjir geti talist vera einstaklingar í sérstaklega viðkvæmri stöðu en þar komi fram að einstæðir foreldrar með ung börn falli þar undir. Af hálfu kæranda er því haldið fram að kærandi og börn hennar séu, hvert um sig, í sérstaklega viðkvæmri stöðu og því sérstakar ástæður sem leiði til þess að íslenskum stjórnvöldum beri að taka mál þeirra til efnismeðferðar með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
Þá teljist börn óumdeilanlega til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitenda, hvort sem þau séu í fylgd umönnunaraðila eða ekki. Kærandi óski þess að tekið sé tillit til þeirrar verndar sem börn hennar eigi rétt á samkvæmt ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum þjóðaréttar. Samkvæmt 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skuli ákvarðanir er varði barn teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, þá beri að líta til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska. Ennfremur skuli barni tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Þá er vísað til 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Í tilskipun Evrópubandalagsins nr. 2011/95/EB frá 13. desember 2011 komi fram í 3. mgr. 20. gr. að við mat á þörf á alþjóðlegri vernd skuli taka sérstakt tillit til berskjaldaðra einstaklinga, s.s. barna, og í 5. mgr. sömu greinar segi að ávallt skuli hafa það sem barninu sé fyrir bestu að leiðarljósi. Þá kemur fram að í 9. og 10. gr. barnasáttmálans sé fjallað sérstaklega um fjölskyldusameiningu og áhersla lögð á að allar ákvarðanir séu teknar með það í huga sem sé barni fyrir bestu.
Í greinargerð er lögð áhersla á að kærandi sé einstæð móðir með þrjú börn. Í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar sé vikið að hagsmunum barnanna í einungis einni setningu. Sé því ljóst að hagsmunir barnanna hafi ekki verið kannaðir nægilega og hvort ákvörðun Útlendingastofnunar sé í samræmi við hagsmuni þeirra. Verði því að gera alvarlega athugasemd við rökstuðning stofnunarinnar og vinnslu málsins að þessu leyti. Vísað sé til úrskurðar kærunefndar útlendingamála frá 18. október 2016 í máli nr. 366/2016 þar sem komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað með fullnægjandi hætti hagsmuni barns kæranda og því talið að stofnunin hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og Útlendingastofnun gert að taka málið til meðferðar að nýju.
Af hálfu kæranda er áréttað að skyldur Útlendingastofnunar skv. rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga séu að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Því sé jákvæð skylda stjórnvalds að ganga úr skugga um að ástand í því ríki sem fyrirhugað sé að senda umsækjanda um alþjóðlega vernd til sé í samræmi við mannréttindasáttmála Evrópu og flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna. Sé sú skylda vanrækt geti endursending brotið í bága við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Sú framkvæmd portúgalskra yfirvalda að hneppa móður með þrjú ung börn í varðhald standist ekki ákvæði framangreindra alþjóðasamninga og sé vísbending um að fleiri brotalamir séu á hæliskerfinu í Portúgal. Þá hafi niðurstaða og rannsókn Útlendingastofnunar verið ábótavant með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga. Nauðsynlegt sé að tryggja að mál kæranda verði skoðað ofan í kjölinn enda um að ræða viðkvæman einstakling og þrjú börn.
Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga geti íslensk stjórnvöld, með fyrirvara um 3. mgr. 36. gr., með vísan til 42. gr. laga um útlendinga, synjað því að taka til efnismeðferðar umsókn um alþjóðlega vernd ef krefja megi annað ríki, sem taki þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hafi gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram á Íslandi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Samkvæmt athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga sé vísað til endursendinga samkvæmt Dyflinnarreglugerðinni. Byggt er á því að taka skuli mál kæranda til efnislegrar meðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Stjórnvöldum beri skylda til þess að taka umsókn til efnismeðferðar, eins og orðalag ákvæðisins gefi til kynna, hafi umsækjandi slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða sérstakar ástæður mæli annars með því, þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Fyrir liggur í máli þessu að portúgölsk stjórnvöld hafa samþykkt viðtöku á kæranda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, en Ísland skuldbatt sig til að fylgja henni með samningi Íslands, Noregs og Evrópusambandsins frá 19. janúar 2001, um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um hæli sem lögð er fram í aðildarríki eða á Íslandi eða í Noregi. Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á hælisumsókn. Samþykki Portúgals er byggt á því að kærandi sé með umsókn um alþjóðlega vernd til meðferðar þar í landi. Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 er kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Þá hefur samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins verið lögfestur hér á landi, sbr. lög nr. 19/2013. Í 22. gr. samningsins er jafnframt fjallað sérstaklega um ábyrgð ríkja á að gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð gagnvart börnum sem leita eftir réttarstöðu sem flóttamaður, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki.
Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með hagsmuni þess að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska.
Svo sem fram er komið komu börn kæranda með henni hingað til lands. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd móður sinnar.
Í c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að umsókn um alþjóðlega vernd skv. 37. gr. skuli tekin til efnismeðferðar nema heimilt sé að krefja annað ríki sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar um að taka við umsækjanda. Í 2. mgr. 36. gr. kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.
Þá er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga tekið fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Við mat á því hvort senda eigi umsækjanda um alþjóðlega vernd til ríkis, sem hefur samþykkt að taka við honum á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar, ber stjórnvöldum jafnframt að leggja sjálfstætt mat á hvort aðstæður þar brjóti gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá ber stjórnvöldum að leggja mat á hvort málsmeðferð vegna umsókna um alþjóðlega vernd tryggi umsækjendum raunhæfa leið til að ná fram rétti sínum, sbr. 13. gr. sáttmálans. Í samræmi við framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu skal mat á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd og móttöku og aðbúnaði umsækjenda taka mið af einstaklingsbundnum aðstæðum í hverju máli.
Kærandi er ein hér á landi með þrjá ólögráða syni sína á aldrinum […]. Í viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun þann 12. október 2016 kvað kærandi andlegt heilsufar sitt slæmt og að hún sé undir miklu álagi. Maðurinn hennar sé ekki hjá henni, börnin sakni hans mikið og láti það í ljós við hana. Þá kvað kærandi að hún […] en hafi fengið lyf við því frá lækni. Af gögnum málsins, einkum viðtali kærunefndar við kæranda og son hennar, telur nefndin ljóst að kærandi ræður ekki vel við það álag sem er á fjölskyldunni. M.a. hefur þetta leitt til þess að elsti sonurinn, sem enn er barn að aldri, hefur tekist á hendur ábyrgð á fjölskyldunni. Skilgreiningu á einstaklingi í sérstaklega viðkvæmri stöðu er að finna í 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en þar kemur fram að átt sé við einstaklinga sem hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögunum án aðstoðar eða sérstaks tillits, t.d. einstæðir foreldrar með ung börn. Með vísan til heildstæðs mats á stöðu fjölskyldunnar er það mat kærunefndar að kærandi og synir hennar séu einstaklingar í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.
Í viðtölum hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála lýsti kærandi því jafnframt að hún og börn hennar hafi sætt varðhaldi við komuna til Portúgal. Í viðtali hjá kærunefnd þann 14. febrúar 2017 greindi kærandi og elsti sonur hennar frá því að fjölskyldan hefði dvalið í varðhaldi í nokkra daga í herbergi með u.þ.b. 30 ókunnugum einstaklingum. Í herberginu hafi stundum verið mikill hiti og engin aðstaða sérstaklega hönnuð fyrir börn. Þá hafi þau ekki fengið að hitta lækni þrátt fyrir að hafa óskað eftir því. Framburður kæranda og sonar hennar er í samræmi við þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér um beitingu varðhalds í Portúgal. Samkvæmt alþjóðlegum skýrslum er það almennt svo að umsækjendur um alþjóðlega vernd sem koma inn á landmæri Portúgals í gegnum flugvelli eru settir í varðhald í allt að fimm virka daga (sjá m.a. Portugal 2015 Human Rights Report (United States Department of State, 13. apríl 2016), Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees For the Office of the High Commissioner for Human Rights Compilation Report – Universal Periodic Review: Portugal (UN High Commissioner for Refugees, september 2013)). Af gögnum má jafnframt ráða að barnafjölskyldur eru ekki undanskildar varðhaldi. Innbyrðis samræmi var í framburði kæranda og sonar hennar um varðhaldið og aðbúnað í varðhaldinu og metur kærunefnd frásögn þeirra af varðhaldinu trúverðuga.
Athugun kærunefndar á aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd í Portúgal hefur ekki leitt í ljós gögn sem gefa tilefni til að líta svo á að aðstæður eða móttökuskilyrði þeirra þar í landi séu almennt þess eðlis að hætta sé á að endursending umsækjenda um alþjóðlega vernd til Portúgals brjóti í bága við 1. eða 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Burtséð frá því ber að meta hvort skilyrði framangreinds ákvæðis séu uppfyllt í tilviki kæranda og barna hennar, þá sér í lagi með tilliti til viðkvæmrar stöðu fjölskyldunnar og aldurs barnanna en yngsta barn kæranda er fjögurra ára. Kærunefnd áréttar að í framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, varðandi skyldur sem hvíla á ríkjum vegna 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, hefur dómstóllinn lagt áherslu á sérstakar þarfir barna sem jafnframt eru umsækjendur um alþjóðlega vernd, hvort sem þau eru í fylgd eða ekki. Dómstóllinn hefur bent á að viðkvæmar aðstæður barna séu ýktar ef þau eru jafnframt svipt frelsi. Ef aðstæður barna í varðhaldi eru með þeim hætti að umhverfið er sniðið fyrir fullorðna og með áberandi löggæslu, án sérstakra möguleika fyrir börn að hafa ofan af fyrir sér, geti þær aðstæður skapað streitu og kvíða og haft sérstaklega alvarlegar afleiðingar fyrir börn. Ef börn þurfi að þola slíkar aðstæður í ákveðinn tíma geti aðstæður í varðhaldinu talist brot á 3. gr. sáttmálans, sjá til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Popov gegn Frakklandi (mál nr. 39472/07 og 39474/07) frá 19. janúar 2012.
Í ljósi alls framangreinds sendi kærunefnd fyrirspurn til portúgalskra stjórnvalda þann 17. febrúar 2017 og óskaði eftir upplýsingum um hvers konar aðstæður biðu fjölskyldunnar við endursendingu til Portúgal. Jafnframt var óskað eftir því að portúgölsk yfirvöld gæfu út einstaklingsbundna tryggingu þess efnis að fjölskyldunni yrði boðið upp á aðstæður sem tækju mið af aldri barnanna, að fjölskyldan yrði ekki sett í varðhald og að þau yrðu ekki aðskilin. Þá var óskað eftir tryggingu fyrir því að fjölskyldan fengi viðeigandi móttökuskilyrði, heilbrigðisþjónustu og félagslega aðstoð sem séu í samræmi við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekkert svar hefur borist kærunefnd frá portúgölskum yfirvöldum.
Ekki liggur fyrir nákvæm staðfesting á því hversu lengi kærandi og börn hennar voru í varðhaldi. Kærunefnd telur þó rétt að leggja til grundvallar að þau hafi ekki dvalist þar lengur en í fimm daga. Þá liggja ekki fyrir nákvæmar upplýsingar um aðstæður sem kærandi bjó við í varðhaldi. Hefur kærunefnd útlendingamála hvorki forsendur til að fullyrða að þær aðstæður sem kærandi og börn hennar dvöldu við í varðhaldi í Portúgal hafi verið í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu né að beiting 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga myndi leiða til þess að brotið væri gegn 1. mgr. 42. gr. laganna, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. þeirra.
Í ljósi alls framangreinds, þá sérstaklega með vísan til þess að ekkert svar barst frá portúgölskum yfirvöldum við fyrirspurn kærunefndar, telur kærunefnd þó ekki öruggt að við endursendingu til Portúgal verði fjölskyldan ekki send í erfiðar aðstæður. Í ljósi stöðu fjölskyldunnar og sérstaklega hagsmuna barna kæranda, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga, er það mat kærunefndar að í málinu séu fyrir hendi sérstakar aðstæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þrátt fyrir að staðfesting portúgalskra stjórnvalda á ábyrgð þeirra á kæranda og börnum hennar og umsókn þeirra um alþjóðlega vernd liggi fyrir þá beri, eins og hér háttar sérstaklega til, að flytja ábyrgð á efnislegri meðferð umsóknar kæranda yfir á íslensk stjórnvöld. Niðurstaða kærunefndar er byggð á heildstæðu mati á aðstæðum kæranda og fjölskyldu hennar og fyrirliggjandi gögnum um aðstæður í Portúgal. Sérstaklega er eins og áður segir horft til aldurs barnanna og viðkvæmrar stöðu fjölskyldunnar.
Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar að fella beri hina kærðu ákvörðun úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnislegrar meðferðar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til efnismeðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate of Immigration shall examine the merits of the application of the applicant for asylum in Iceland.
Anna Tryggvadóttir, varaformaður
Erna Kristín Blöndal Þorbjörg Inga Jónsdóttir