12. desember 2017

Nr. 676/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 676/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17090053

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 26. september 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. september 2017, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hans um alþjóðlega vernd á Íslandi og endursenda hann til Svíþjóðar.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar með vísan til 4. mgr. 8. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 22. apríl 2017. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Svíþjóð og Grikklandi. Þann 6. júní 2017 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Svíþjóð, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Þann 13. júní 2017 barst svar frá sænskum yfirvöldum þess efnis að þau samþykktu viðtöku kæranda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr., sbr. 2. mgr. 29. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Útlendingastofnun ákvað þann 14. september 2017 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að hann skyldi endursendur til Svíþjóðar. Kærandi kærði ákvörðunina við birtingu þann 26. september 2017 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda, ásamt fylgigögnum, barst kærunefnd þann 9. október 2017. Kæranda var veitt tækifæri til að koma á framfæri athugasemdum við upptöku Útlendingastofnunar af viðtali við kæranda, dags. 17. ágúst 2017, og vegna rannsóknar lögreglu á framlögðum skilríkjum hans hjá kærunefnd. Andmæli kæranda bárust kærunefnd þann 28. nóvember 2017.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd yrði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi og hann skyldi endursendur til Svíþjóðar. Lagt var til grundvallar að Svíþjóð virði ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu og flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna, þar með talið bann við endursendingu til ríkis þar sem líf og frelsi kæranda kunni að vera í hættu (non-refoulement). Því fæli flutningur kæranda til Svíþjóðar ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga. Þá var talið að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að ástæða væri til að beita ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá var það mat stofnunarinnar að sérstakar aðstæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga væru ekki til staðar í málinu. Kærandi var ekki talinn í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem áhrif hefði á mál hans. Aðstæður kæranda féllu ekki undir 16. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar og væru ekki slíkar að ástæða væri til að beita 1. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar í málinu. Kærandi skyldi yfirgefa Ísland og bæri að senda hann til Svíþjóðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann m.a. á því að taka ætti umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi með vísan til 4. mgr. 8. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar en þar kemur fram að aðildarríkið þar sem ólögráða barn leggur fram umsókn skuli bera ábyrgð á umsókninni, að því tilskildu að slíkt samræmist hagsmunum barnsins. Þá gerði kærandi athugasemd við rannsókn tannfræðilegra gagna vegna aldursgreiningar sem gerð var á honum þann 14. júní 2017. Jafnframt krafðist kærandi að aldur hans yrði ákvarðaður á grundvelli skilríkja sem hann lagði fram hjá Útlendingastofnun þann 17. maí 2017.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var tekið fram að í lögregluskýrslu, dags. 22. apríl 2017, kvaðst kærandi vera fæddur [...] og að ríkisfang hans væri [...]. Útlendingastofnun sendi sænskum stjórnvöldum beiðni um viðtöku, dags. 6. júní 2017, þar sem óskað var eftir upplýsingum um uppgefinn aldur kæranda þegar hann sótti um alþjóðlega vernd og hvort hann hafi lagt fram einhver gögn til að sanna á sér deili og hvort hann hafi undirgengist aldursgreiningu þar í landi. Í svari frá sænskum stjórnvöldum, dags. 13. júní 2017, kom fram að uppgefinn fæðingardagur kæranda í Svíþjóð hafi verið [...]. Þá sé kærandi þekktur undir nafninu [...] á Grikklandi og uppgefinn fæðingardagur hans þar í landi [...]. Þá hafi kærandi lagt fram skilríki í Svíþjóð sem hafi reynst vera fölsuð eftir rannsókn. Kærandi hafi því verið metinn fullorðinn í Svíþjóð, þ.e. fæddur [...], í stað þess að vera fylgdarlaust [...] barn líkt og hann hafi haldið fram. Kærandi lagði fram hjá Útlendingastofnun skilríki frá [...] þann 17. maí 2017 þar sem fram komi að hann sé fæddur [...]. Skilríkið var sent til lögreglunnar til rannsóknar á áreiðanleika þess og fullyrti lögreglan að skilríkið væri í litlum gæðum en þó hafi hún ekki getað fullyrt að það væri falsað þrátt fyrir að Norðmenn teldu öll slík skilríki grunsamleg og að samskonar innsiglismerki af þessum gæðum í þjóðernisvottorðum væru metin fölsuð. Í ljósi þess að vafi lék á um aldur kæranda gekkst hann undir aldursgreiningu hér á landi þann 14. júní 2017 og lá niðurstaða þeirrar rannsóknar fyrir þann 21. júní 2017 en þar kom fram að kærandi væri eldri en 18 ára og að uppgefinn aldur, [...], gæti ekki staðist. Í niðurstöðu Útlendingastofnunar kom fram að þegar allt framangreint væri metið í heild sinni væri það mat Útlendingastofnunar að framburður kæranda um aldur sinn og skilríkið sem hann lagði fram væru ótrúverðug og lagði Útlendingastofnun til grundvallar að kærandi væri eldri en 18 ára.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hann sé mótfallinn því að vera endursendur til Svíþjóðar m.a. með vísan til 4. mgr. 8. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Kærandi bendi á að samkvæmt ákvæðinu skuli aðildarríki þar sem fylgdarlaust, ólögráða barn leggi fram umsókn um alþjóðlega vernd, bera ábyrgð á meðferð umsóknarinnar, að því tilskildu að barnið eigi ekki aðstandendur í öðru aðildarríki og að slíkt samræmist hagsmunum barnsins. Við komu kæranda til landsins kvaðst hann vera fæddur þann [...] og undir meðferð málsins hafi kærandi framvísað skilríkjum því til staðfestingar en í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi skilríkin verið metin ótrúverðug. Kærandi bendi á að gildi og efni þess skilríkis hafi ekki verið hnekkt hér á landi en lögreglan á Suðurnesjum hafi ekki treyst sér til að fullyrða að skilríkin séu fölsuð. Þá hafi kærandi verið fær um að útvega önnur skilríki frá heimaríki sínu eftir birtingu ákvörðunar Útlendingastofnunar og séu þau meðfylgjandi kæru til kærunefndar. Kærandi telji að þau skilríki muni staðfesta uppgefinn aldur hans.

Í ljósi þess að kærandi hafi undirgengist tanngreiningu þann 14. júní 2017 hér á landi vísar hann máli sínu til stuðnings til 113. gr. laga um útlendinga og 39. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 þar sem fram komi m.a. að við ákvörðun á aldri skuli fara fram heildstætt mat á aðstæðum einstaklings og frásagnar hans af ævi hans og að niðurstaða úr líkamsrannsóknum skuli metin í samhengi við önnur atriði málsins og vafi metinn viðkomandi í hag. Af framangreindu telji kærandi ljóst, m.a. með hliðsjón af framlagningu skilríkja, að hann hafi ekki verið látinn njóta þess vafa sem hafi verið fyrir hendi í máli hans og hann skuli njóta lögum samkvæmt. Þá vísi kærandi til skýrslu Evrópuráðsins sem hafi komið út í september 2017 og fjalli um aldursgreiningar. Þar komi fram að sérfræðingar með sérþekkingu á þroska barna skuli gegna lykilhlutverki við aldursgreiningar. Kærandi telji að Útlendingastofnun hafi því skort heimild til þess að ákvarða aldur út frá tanngreiningu án tillits til annarra þátta, t.d. samvinnu við barnalækni eða barnasálfræðing. Á meðan Útlendingastofnun hafi ekki þróað samvinnu við fagfólk varðandi heildstætt mat á aldri verði íþyngjandi ákvarðanir ekki byggðar á tanngreiningu einni saman. Kærandi telji ljóst að heildstætt mat hafi ekki farið fram á aldri hans. Þar sem slíkt mat hafi ekki farið fram í máli kæranda sé gerð krafa um að aldur hans verði endurmetinn.

Þá heldur kærandi því fram í greinargerð að brotið hafi verið á andmælarétti hans þar sem honum hafi ekki verið gefinn kostur á að kynna sér þau gögn sem hafi verið lögð til grundvallar í ákvörðun Útlendingastofnunar hvað aldur hans varði. Kærandi vísi til þess að honum hafi ekki verið gefið færi á að andmæla svari sænskra stjórnvalda til Útlendingastofnunar þar sem fram komi að uppgefinn fæðingardagur kæranda í Svíþjóð sé [...] og hann sé þekktur undir nafninu [...] á Grikklandi og uppgefinn fæðingardagur þar í landi sé [...]. Kæranda hafi borist umræddar upplýsingar fyrst við lestur hinnar kærðu ákvörðunar og telji kærandi að rannsókn Útlendingastofnunar á aldri hans svo ábótavant að ekki verði byggt á henni.

Kærandi byggir á því að taka skuli umsókn hans um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi m.a. til lögskýringargagna við ákvæðið. Þá kveði c-liður 1. mgr. 36. gr. laganna einungis á um heimild stjórnvalda til að synja kæranda um efnismeðferð umsóknar sinnar en ekki skyldu. Í athugasemdum við 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga komi fram að einstaklingar sem séu í viðkvæmri stöðu falli undir ákvæðið. Þessi vilji löggjafans sé enn frekar staðfestur í athugasemdum við ákvæði til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 81/2017, þar sem fram komi að ávallt skuli taka til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Þá hafi kærandi haldið því fram við komu hans til landsins að hann væri fylgdarlaust barn og hafi hann því ekki farið í svokallað þjónustuviðtal, þ.e. fyrsta viðtal, hjá Útlendingastofnun. Tilgangur viðtalsins sé að kynna þá þjónustu sem einstaklingar sem sæki um alþjóðlega vernd hér á landi eigi rétt á og kanna hvort þeir þurfi á sérstakri þjónustu að halda, t.d. sálfræði- eða læknisþjónustu. Kærandi hafi þó ekki verið boðaður til þjónustuviðtals hjá stofnuninni eftir að ákveðið hafi verið að fara skyldi með mál hans líkt og hann væri fullorðinn einstaklingur. Kærandi telji að ekki hafi verið vandað nægilega til einstaklingsbundinnar greiningar á stöðu kæranda í málinu og að niðurstaða Útlendingastofnunar á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu sé röng. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi finna til kvíða og streitu, ætti erfitt með svefn, hann sé áhyggjufullur og jafnvel óttasleginn á köflum. Hann finni fyrir þessum einkennum daglega og haldi sig meira og minna inni í herbergi sínu. Kærandi geri alvarlega athugasemd við að í hinni kærðu ákvörðun komi í tvígang fram að kærandi vilji ekki leita til sálfræðings en ekki sé fjallað frekar um ástæður þess. Kærandi bendi á að ástæða þess að hann hafi ekki leitað oftar til sálfræðings væri sú að hann sé haldinn slíkum ótta að hann fari lítið út úr húsi og hann finni til öryggis þegar hann sé einn inni í herbergi sínu. Kærandi óttist mjög að aðilar sem hafi ráðist á hann í Svíþjóð muni hafa uppi á honum hér á landi og því þori hann varla út úr húsi. Kærandi hafi lagt fram ljósmyndir af áverkum í kjölfar árásarinnar og ljóst sé að hún hafi verið gróf og hrottaleg. Stutt sé síðan að árásin hafi átt sér stað og sárin hafi ekki verið gróin við komuna til landsins. Ljóst sé að kærandi hafi engan veginn náð sér, hvorki andlega né líkamlega, eftir árásina. Með vísan í frásögn kæranda og framlagðra gagna sé óumdeilt að kærandi sé einstaklingur í sérstaklega viðkvæmri stöðu og skuli því taka mál hans til efnislegrar meðferðar með vísan til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi gerir jafnframt athugasemdir við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun, einkum að rannsókn málsins hafi ekki verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í 1. mgr. 36. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef heimilt sé að krefja annað ríki sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar um að taka við umsækjanda.

Fyrir liggur í máli þessu að sænsk stjórnvöld hafa samþykkt viðtöku á kæranda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, en Ísland skuldbatt sig til að fylgja reglugerðinni með samningi Íslands, Noregs og Evrópusambandsins frá 19. janúar 2001, um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram í aðildarríki eða á Íslandi eða í Noregi. Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Samþykki Svíþjóðar er byggt á því að kærandi sé með umsókn um alþjóðlega vernd til meðferðar þar í landi. Eru skilyrði c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga uppfyllt.

Í 2. mgr. 36. gr. kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Þá er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga tekið fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Við mat á því hvort senda eigi umsækjanda um alþjóðlega vernd til ríkis, sem hefur samþykkt að taka við honum á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar, ber stjórnvöldum að leggja sjálfstætt mat á hvort aðstæður þar brjóti gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem kveður á um að enginn maður skuli sæta pyndingum eða ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið lagt til grundvallar að sú meðferð, sem einstaklingur eigi von á, verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til þess að falla undir 3. gr. sáttmálans. Við það mat verði að horfa til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar og í einhverjum tilvikum kyns, aldurs og heilsufars viðkomandi. Þá ber stjórnvöldum að leggja mat á hvort málsmeðferð vegna umsókna um alþjóðlega vernd tryggi umsækjendum raunhæfa leið til að ná fram rétti sínum, sbr. 13. gr. sáttmálans. Í samræmi við framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu skal mat á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd og móttöku og aðbúnaði umsækjenda í viðtökuríki taka mið af einstaklingsbundnum aðstæðum í hverju máli.

Nánar um túlkun á 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 veitir stjórnvöldum ríkt svigrúm til mats á því hvað felist í sérstökum ástæðum í skilningi ákvæðisins, á hvaða sjónarmiðum skuli byggt við þetta mat og hvert skuli vera vægi þeirra. Stjórnvöld eru þó ávallt bundin af réttmætisreglu stjórnsýsluréttar en af henni leiðir að sjónarmiðin skulu vera málefnaleg. Þá gerir jafnræðisreglan þá kröfu að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti.

Þegar afmarka skal nánar á hvaða málefnalegu sjónarmiðum skuli byggt og vægi þeirra við framangreint mat verður að líta til lagagrundvallar málsins, en í því sambandi er áréttað að heimild ráðherra í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga hefur ekki verið nýtt til að setja í reglugerð ákvæði um framkvæmd 2. mgr. 36. gr. laganna.

Að mati kærunefndar bendir forsaga ákvæðisins til þess að 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skuli að mestu leyti framkvæma með sambærilegum hætti og 2. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga nr. 96/2002 enda var orðalag niðurlags 1. málsl. óbreytt frá eldri lögum. Samkvæmt framkvæmd á grundvelli eldri laga fengu sjónarmið sem varða skilvirkni við meðferð umsókna og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins nokkuð mikið vægi. Við mat sjónarmiða sem tengdust stöðu einstakra umsækjenda var gengið út frá því að ástand og aðstæður í viðtökuríki og fyrri reynsla kæranda þyrftu að vera bæði sérstakar og af ákveðnu alvarleikastigi sem segja má að hafi verið talsvert hátt svo til greina kæmi að beita þágildandi 2. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga.

Tilteknar breytingar á framsetningu 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 hafa þó leitt til þess að nefndin hefur talið að veita bæri sjónarmiðum sem tengjast stöðu einstakra umsækjenda aukið vægi í þessu heildarmati. Frá gildistöku laga um útlendinga nr. 80/2016 hefur kærunefnd litið til innra samræmis 36. gr. laga um útlendinga og þeirra breytinga sem voru gerðar á framsetningu 1. mgr. 36. gr. laganna, með hliðsjón af áðurgildandi 1. mgr. 46. gr. a eldri laga um útlendinga svo og þeirra breytinga sem fólust í framsetningu þeirrar reglu sem nú er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá hefur kærunefnd litið til þeirra lögskýringargagna sem tengdust breytingu á ákvæðinu í meðförum þingsins, n.t.t. nefndaráliti meirihluta þingnefndar og ræðu framsögumanns meirihlutans, en í því sambandi er áréttað að kærunefnd hefur hvorki litið til orðalags ákvæðis 2. mgr. 36. gr. eins og það hljóðaði í upphaflegri mynd frumvarps til laga um útlendinga né athugasemda sem fylgdu ákvæðinu í ljósi þeirra breytinga sem urðu á því ákvæði frumvarpsins í meðförum þingsins. Með vísan til lögskýringargagna hefur kærunefnd litið svo á að það hvort einstaklingur teljist í sérstaklega viðkvæmri stöðu sé eitt af þeim sjónarmiðum sem líta verður til við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu. Við það mat skuli jafnframt bæði litið til aðstæðna einstaklings og aðstæðna og ástands í viðtökuríki. Kærunefnd hefur þó jafnframt lagt nokkra áherslu á forsögu ákvæðisins og litið til þess að ekki hafi verið um að ræða grundvallarbreytingu frá framkvæmd á grundvelli eldri laga um útlendinga að því er varðar vægi hinna kerfislægu sjónarmiða. Í framkvæmd nefndarinnar frá gildistöku laga nr. 80/2016 hefur þetta leitt til þess að málum sem tekin hafa verið til meðferðar á grundvelli sérstakra ástæðna hefur fjölgað lítillega. Þó má segja að skilvirkni umsóknarferlisins og mikilvægi samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins hafi áfram vegið þungt í mati nefndarinnar.

Frá gildistöku laga nr. 81/2017 telur kærunefnd rétt að líta til þeirra gagna sem urðu til við meðferð laganna á Alþingi er varða túlkun á 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Hér er um að ræða athugasemdir við frumvarpið, álit meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar og framsöguræðu nefndarmanns sem kynnti álitið við 2. umræðu frumvarpsins. Þrátt fyrir að þau lögskýringargögn tengist ekki beint setningu laga um útlendinga nr. 80/2016 eru þau samt sem áður sett fram í tilefni breytinga á inntaki 2. mgr. 36. gr. laganna og því nægilega tengd efni málsgreinarinnar til að hafa áhrif á túlkun hennar.

Í athugasemdum við frumvarpið sem varð að lögum nr. 81/2017 var áréttaður „sá vilji löggjafans að ávallt skuli taka til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi er í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, líkt og fram kom í athugasemdum við 2. mgr. 36. gr. frumvarps þess sem varð að gildandi lögum um útlendinga.“

Kærunefnd telur að líta verði til þess að álit meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar gefur skýrlega til kynna vægi tiltekinna sjónarmiða sem líta eigi til við beitingu ákvæðis 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í því áliti kemur eftirfarandi fram:

Fyrir nefndinni var rætt um texta í greinargerð með frumvarpinu þar sem áréttaður er sá vilji löggjafans að ávallt skuli taka til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi er í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Bent var á að lögskýringargögn væru ekki skýr um þetta atriði og varhugavert geti verið að nýtt þing árétti vilja fyrri þinga án þess að því fylgi breytingar á lögum. Meirihlutinn bendir á að með þessu er áréttað, líkt og fram kom í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga, nr. 80/2016, að taka skuli til efnislegrar meðferðar umsóknir um alþjóðlega vernd ef umsækjandi hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækt sé að hann fái vernd hér á landi eða ef sérstakar ástæður mæla með því að taka skuli mál til efnismeðferðar. Getur þetta átt við í tilfellum útlendinga sem eiga ættingja á Íslandi en ekki í því landi sem þeir yrðu sendir aftur til. Þetta getur einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuland, svo sem vegna fyrri dvalar. Með sérstökum aðstæðum er vísað til þess að einstaklingar geta verið í viðkvæmri stöðu sem leiði til þess að þeir muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökulandi svo sem vegna heilsufars, aldurs, þungunar eða mismununar sem viðkomandi einstaklingur verður fyrir sökum kynhneigðar, kynþáttar eða kyns, eða fyrri reynslu einstaklinga, t.d. fórnarlömb mansals, ofbeldis og pyndinga.

Í framsöguræðu við 2. umræðu voru þessi sjónarmið árréttuð og hnykkt á með þeim ummælum að ekki ætti „að vera neinn vafi á því hvað átt sé við með sérstakri stöðu.“

Að mati kærunefndar lýsa þessi lögskýringargögn því með nægilega skýrum hætti bæði þeim sjónarmiðum sem löggjafinn telur að stjórnvöldum beri að beita við mat samkvæmt ákvæðinu og að nokkru leyti vægi sjónarmiðanna. Nefndin telur sjónarmiðin málefnaleg og að þau rúmist innan þess mats sem texti ákvæðisins felur stjórnvöldum, sérstaklega í ljósi þess að reglugerðarheimild skv. 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga hefur ekki verið nýtt. Að mati kærunefndar gefa ummæli í þessum lögskýringargögnum með nægilega skýrum hætti til kynna að viðkvæm staða umsækjanda skuli hafa aukið vægi andspænis sjónarmiðum sem tengjast m.a. skilvirkni við meðferð umsókna og mikilvægis samvinnu aðildarríkja Dyflinnarsamstarfsins. Í ljósi mismunar á orðalagi og inntaki athugasemda í frumvarpi því er varð að lögum nr. 81/2017 og umfjöllun meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar um þetta atriði er það þó mat kærunefndar að ekki sé skýrt af lögskýringargögnum að ávallt beri að taka umsóknir frá einstaklingum í sérstaklega viðkvæmri stöðu til efnismeðferðar, þótt ótvírætt sé að það sjónarmið skuli hafa aukið vægi andspænis öðrum sjónarmiðum, sé miðað við þá framkvæmd sem tíðkast hefur fram að þessu. Aftur á móti telur kærunefnd að þegar viðkvæm staða umsækjenda verður að mati stjórnvalda talin leiða til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökulandi svo sem vegna heilsufars, aldurs, þungunar eða mismununar sem viðkomandi einstaklingur verður fyrir sökum kynhneigðar, kynþáttar eða kyns, eða fyrri reynslu einstaklinga, t.d. fórnarlömb mansals, ofbeldis og pyndinga, skuli það sjónarmið hafa mikið vægi við matið. Í þeim tilvikum beri að líta svo á að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu og að það skuli almennt tekið til efnismeðferðar.

Mat á aldri sbr. 113. gr. laga um útlendinga

Við komu kæranda til landsins kvaðst hann vera fæddur [...] og samkvæmt lögregluskýrslu lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 22. apríl 2017, gaf kærandi upp nafnið [...]. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun lagði kærandi fram kennivottorð frá [...] til sönnunar á aldri sínum. Skilríkin voru send til flugstöðvardeildar lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 12. júní 2017, til að rannsaka áreiðanleika skilríkjanna. Niðurstaða rannsakanda, dags. 22. júlí 2017, er sú að ekki sé unnt að fullyrða að um falsað kennivottorð sé að ræða. Skilríkið sé þó í litlum gæðum og Norðmenn telji öll slík skilríki grunsamleg og að samskonar innsiglismerki af þessum gæðum í þjóðernisvottorðum séu metin fölsuð. Þá komi fram í skýrslu rannsakanda að samstarfsaðilar lögreglunnar í Sviss telji að umrætt kennivottorð sé í seríu Z-1 sem hafi verið gefin út árið 2008 til 2009 og þá með annars konar innsiglum. Kennivottorð kæranda sé hins vegar útgefið árið 2015 með innsiglismerki af öðru tagi og af mjög litlum gæðum.

Kærandi undirgekkst aldursgreiningu þann 14. júní 2017 sem fólst í rannsókn tannfræðilegra gagna. Í aldursgreiningarskýrslu, dags. 21. júní 2017, kemur fram að það sé mat þeirra tannlækna sem hana skrifa að kærandi sé eldri en 18 ára og að uppgefinn aldur, þ.e. [...], geti ekki staðist. Tekið er fram að niðurstaðan af aldursgreiningu sé byggð á sameiginlegu mati á sjúkrasögu, klínískri skoðun, og aldursútreikningum og mati á röntgenmyndum.

Í svari sænskra stjórnvalda, dags. 13. júní 2017, við beiðni Útlendingastofnunar um endurviðtöku á kæranda að hann sé skráður þar með fæðingardaginn [...] en við meðferð máls hans þar í landi kvaðst hann vera fylgdarlaust barn og lagði fram skilríki til staðfestingar um aldur sinn. Sænska útlendingastofnunin mat skilríkin fölsuð eftir rannsókn á þeim og enginn grundvöllur var fyrir því að breyta uppgefnum fæðingardegi og var því lagt til grundvallar að kærandi væri fullorðinn einstaklingur með fæðingardaginn [...]. Þá kemur fram í áðurnefndu svari sænskra stjórnvalda að kærandi væri þekktur undir nafninu [...] á Grikklandi og uppgefinn fæðingardagur þar í landi væri [...].

Í ljósi framangreindra gagna tilkynnti Útlendingastofnun kæranda þann 17. ágúst 2017 að farið yrði með mál hans sem fullorðins einstaklings. Kærandi lagði fram nýtt skilríki við meðferð máls hans hjá kærunefnd sem hann kvaðst hafa fengið frá heimaríki skömmu eftir birtingu hinnar kærðu ákvörðunar. Kærandi kvað skilríkið sanna uppgefinn aldur hans hér á landi. Kærunefnd sendi skilríkin til flugstöðvardeildar lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 9. nóvember 2017, til að rannsaka áreiðanleika skilríkjanna. Í skýrslu frá lögreglu, dags. 23. nóvember 2017, eru nokkur atriði talin upp sem skýrsluhöfundur taldi benda til þess að skilríkið sé grunnfalsað. Niðurstaða lögreglu var þó sú að ekki væri unnt að fullyrða að skilríkið væri falsað. Kæranda var veittur andmælaréttur vegna rannsóknar lögreglunnar á skilríkjum hans og þann 28. nóvember 2017 mótmælti kærandi því að fæðingarvottorðið væri falsað og kvað hann skilríkið vera löglegt kennivottorð.

Samkvæmt framansögðu hefur kærandi gefið upp þrjá mismunandi fæðingardaga; [...] hjá íslenskum stjórnvöldum, [...] hjá sænskum stjórnvöldum og [...] hjá grískum stjórnvöldum, en aðeins fæðingardagurinn sem kærandi hefur gefið upp hjá íslenskum stjórnvöldum bendir til þess að hann sé barn. Þá hefur kærandi lagt fram þrjú mismunandi skilríki hjá íslenskum og sænskum stjórnvöldum. Sænsk stjórnvöld mátu skilríki sem hann lagði þar fram sem falsað. Þótt rannsókn lögreglu hér á landi hafi ekki leitt til þeirrar niðurstöðu að fullyrða mætti að framlögð skilríki séu fölsuð taldi lögregla að skilríkin væru grunsamleg.

Framburður kæranda hjá stjórnvöldum í Evrópu er því misvísandi um aldur. Kærandi hefur ekki stutt framburð sinn um að hann sé barn öðrum gögnum en þeim sem samkvæmt niðurstöðu lögreglu eru í litlum gæðum, vafasöm og fölsuð. Þá liggja fyrir í málinu gögn, bæði tanngreining og gögn frá sænskum stjórnvöldum, sem benda eindregið til þess að ekki sé vafi á því að kærandi sé fullorðinn. Þegar litið er með heildstæðum hætti til gagna málsins, þ.m.t. líkamsrannsóknar á tönnum kæranda, upplýsinga frá sænskum stjórnvöldum og misvísandi framburðar kæranda um aldur sinn sem hann hefur stutt ótrúverðugum gögnum, er það mat kærunefndar að ekki sé fyrir hendi vafi um að kærandi sé fullorðinn, sbr. 1. mgr. 113. gr. laga um útlendinga. Tekur meðferð máls hans mið af því.

Greining á sérþörfum sbr. 25. gr. og 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga

Kærandi var ekki metinn í sérstaklega viðkvæmri stöðu sem áhrif hefði á mál hans hjá Útlendingastofnun. Ljóst er að kærandi er ungur karlmaður sem kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 28. ágúst 2017 vera við góða líkamlega og andlega heilsu. Aðspurður frekar um andlega líðan kvaðst kærandi finna til kvíða, streitu, eigi erfitt með svefn, sé áhyggjufullur og jafnvel óttasleginn á köflum. Kærandi finni fyrir þessum einkennum daglega en hann hafi orðið þeirra var eftir árás sem hann hafi orðið fyrir í Svíþjóð. Kærandi sé hikandi við að fara út úr húsi af ótta við þá aðila sem hafi unnið honum mein í Svíþjóð. Kærandi hafi greint frá því að aðilar hafi ráðist á hann í heimaríki og í Svíþjóð vegna ástarsambands við stúlku fyrir hjónaband í heimaríki. Kærandi hefur máli sínu til stuðnings lagt fram myndir af áverkum þeim sem hann hafi hlotið í kjölfar árásanna. Kærandi hafi hitt sálfræðing þann 16. maí 2017 en í ofangreindu viðtali kvaðst hann ekki hafa haft mikið gagn af því og hafi því ekki farið aftur í annan tíma. Í framlögðum samskiptaseðli frá Göngudeild sóttvarna, dags. 12. júní 2017, kemur fram að kærandi hafi ekki mætt í bókaðan tíma hjá sálfræðingi af óþekktri ástæðu en kærandi hefur bent á að hann sé haldinn ótta við að ferðast á milli dvalarstaðs hans og sálfræðingsins og hafi af þeirri ástæður ekki leitað oftar til sálfræðings hér á landi.

Í ljósi gagna málsins metur kærunefnd andlegt og líkamlegt ástand kæranda ekki svo alvarlegt að hann teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu að því er varðar meðferð máls hans hér á landi. Þrátt fyrir frásögn kæranda af alvarlegu ofbeldi og áverka á líkama hans telur kærunefnd að gögn varðandi sálfræðiþjónustu við hann hér á landi séu þess eðlis að persónulegir eiginleikar hans og aðstæður hans séu ekki þess eðlis að hann telst hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls hans hér auk þess sem ekki verður talið að hann geti ekki að fullu nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum um útlendinga án aðstoðar eða sérstaks tillits, sbr. 6. tölul. 3. gr. og 25. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður og málsmeðferð í Svíþjóð

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð í Svíþjóð, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

· Asylum Information Database, National Country Report: Sweden (European Council on Refugees and Exiles, mars 2017),

· Amnesty International Report 2016/17 (Amnesty International, 22. febrúar 2017),

Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2015 (European Asylum Support Office, 8. júlí 2016),

· Freedom in the World 2017 – Sweden (Freedom House, 1. september 2017),

· Sweden 2016 Human Rights Report (United States Department of State, 3. mars 2017),

· Good Advice for Asylum seekers in Sweden (The Swedish Network of Refugee Support Group, júní 2015),

· Observations by the United Nations High Commissioner for Refugees Regional Representation for Northern Europe on the draft law proposal on restrictions of the possibility to obtain a residence permit in Sweden (The UN High Commissioner for Refugees, 10. mars 2016) og

· Upplýsingar af vefsíðu sænsku útlendingastofnunarinnar (www.migrationsverket.se).

Í framangreindum gögnum kemur fram að sænska útlendingastofnunin (s. Migrationsverket) tekur ákvarðanir er varða umsóknir um alþjóðlega vernd. Umsækjandi um alþjóðlega vernd á þess kost að bera synjun útlendingastofnunarinnar á umsókn sinni undir stjórnsýsludómstól (s. Migrationsdomstolen) og þeim dómi er unnt að áfrýja til áfrýjunardómstóls (s. Migrationsöverdomstolen). Umsækjendur um alþjóðlega vernd, sem hafa fengið endanlega synjun á umsókn sinni hjá sænsku útlendingastofnuninni og framangreindum dómstólum, eiga þess kost að leggja fram viðbótarumsókn hjá sænsku útlendingastofnuninni, að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Ef nýjar upplýsingar eða ný gögn liggja fyrir í máli umsækjanda, aðstæður hafa breyst verulega eða verulegir annmarkar hafa verið á fyrri málsmeðferð, geta skilyrði fyrir viðbótarumsókn verið uppfyllt. Synjun sænsku útlendingastofnunarinnar um að taka viðbótarumsókn til skoðunar má kæra og engin takmörk eru á því hversu oft umsækjandi getur lagt fram viðbótarumsókn um alþjóðlega vernd. Umsækjendur eiga rétt á takmarkaðri félagslegri aðstoð á meðan viðbótarumsókn er til meðferðar. Þá eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun, skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á umsókn um alþjóðlega vernd og brottvísun til heimaríkis hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða meðferð sem muni brjóta í bága við ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu.

Svíþjóð er aðildarríki Evrópusambandsins og hefur innleitt tilskipanir sambandsins vegna meðferðar og móttöku umsækjenda um alþjóðlega vernd. Samkvæmt framangreindum skýrslum um aðstæður og aðbúnað umsækjenda í Svíþjóð eiga þeir rétt á húsnæði, mataraðstoð og vasapeningum, geti þeir ekki framfleytt sér sjálfir. Að sama skapi er umsækjendum tryggður aðgangur að grunnheilbrigðisþjónustu.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er ljóst að sænsk stjórnvöld uppfylla skyldur sínar varðandi lögfræðiaðstoð við umsækjendur um alþjóðlega vernd skv. tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 32/2013 um málsmeðferð við veitingu og afturköllun alþjóðlegrar verndar, sbr. 19. og 20. gr. hennar. Þegar umsækjendur um alþjóðlega vernd leggja fram umsókn um vernd í Svíþjóð í fyrsta skipti eiga þeir rétt á lögfræði- og túlkaþjónustu án endurgjalds þegar umsókn er til meðferðar hjá sænsku útlendingastofnuninni og á kærustigum málsins. Umsækjendur um alþjóðlega vernd eiga hins vegar ekki rétt á lögfræðiþjónustu án endurgjalds við að leggja fram viðbótarumsókn en þeir geta átt rétt á að fá tilnefndan lögmann ef sænska útlendingastofnunin samþykkir að taka viðbótarumsóknina til skoðunar. Endurgjaldslaus túlkaþjónusta er ekki í boði við framangreinda málsmeðferð. Umsækjendur um alþjóðlega vernd geta einnig leitað til frjálsra félagasamtaka, t.d. ráðgjafarmiðstöðvar (s. Rådgivningsbyrån) sem veitir lögfræðiaðstoð og ráðgjöf.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins það með sér að í Svíþjóð sé almennt veitt fullnægjandi vernd gegn brottvísun umsækjenda um alþjóðlega vernd til landa þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement), sbr. IV. kafli sænskra laga um útlendinga (s. Utlänningslagen 2005:716). Er þá sérstaklega litið til þess að þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda eindregið til þess að málsmeðferð sænskra yfirvalda sé fullnægjandi og veiti umsækjendum um alþjóðlega vernd viðunandi úrræði til að tryggja að réttur þeirra sé ekki brotinn og að einstaklingsbundið mat verði lagt á aðstæður þeirra. Ekkert bendi til þess að umsækjendum sé synjað sjálfkrafa um alþjóðlega vernd í Svíþjóð eða þeir endursendir til heimaríkis án þess að leyst sé úr málum þeirra á einstaklingsgrundvelli.

Athugun kærunefndar á aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd í Svíþjóð hefur ekki leitt í ljós gögn sem gefa tilefni til að líta svo á að aðstæður eða móttökuskilyrði þeirra þar í landi séu þess eðlis að hætta sé á að endursending kæranda þangað brjóti í bága við 1. eða 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda öll gögn til þess að kæranda séu tryggð úrræði til að leita réttar síns í Svíþjóð bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Enn fremur er haft til hliðsjónar að Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur ekki lagst gegn endursendingu umsækjenda um alþjóðlega vernd til Svíþjóðar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda

Af framangreindum gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður og aðbúnað umsækjenda um alþjóðlega vernd í Svíþjóð má ráða að umsækjendur eiga rétt á nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu sem þeir þurfa á að halda fram að brottflutningi þeirra frá landinu. Þó svo að mikið álag sé á hæliskerfi Svíþjóðar um þessar mundir telur kærunefnd ekki forsendur til annars, í ljósi þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um aðstæður í landinu, en að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi geti leitað sér heilbrigðisþjónustu við hæfi þar í landi.

Þrátt fyrir andlega heilsu kæranda og fyrri reynslu hans þá er það mat kærunefndar að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að framkvæmd synjunar á efnismeðferð umsóknar hans hafi í för með sér verulegar og óafturkræfar afleiðingar fyrir heilsufar hans eða að kærandi sé í meðferð hér á landi sem teljist óforsvaranlegt að rjúfa.

Það er mat kærunefndar að gögn málsins beri ekki með sér að líta verði svo á að fyrir hendi séu sérstakar ástæður í máli hans, eða að vegna stöðu umsóknar hans í Svíþjóð eða flutnings hans þangað muni hann eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki. Jafnframt telur kærunefnd aðstæður kæranda ekki slíkar, að því er varðar heilsu hans, að hann muni eiga erfitt uppdráttar í Svíþjóð vegna þeirra.

Kærandi hefur greint frá því að hann óttist tiltekna aðila í Svíþjóð sem hafi hótað honum og beitt hann ofbeldi. Þau gögn sem kærunefndin hefur kynnt sér benda til þess að kærandi geti leitað aðstoðar yfirvalda í Svíþjóð óttist hann tilgreinda aðila eða að á honum verði brotið.

Í ljósi aðstæðna í Svíþjóð og að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það því mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi slíkar sérstakar ástæður sem mæli með því að mál hans verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 28. ágúst 2017 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hann lagði fram umsókn sína þann 22. apríl 2017.

Reglur stjórnsýsluréttar

Kærandi byggir á því að brotið hafi verið á andmælarétti hans þegar honum hafi ekki verið gefið færi á að andmæla svari sænskra stjórnvalda til Útlendingastofnunar hvað aldur hans varði. Kæranda hafi þannig ekki verið gefinn kostur á að kynna sér þau gögn sem hafi verið lögð til grundvallar í ákvörðun Útlendingastofnunar og að hann hafi aðeins séð umræddar upplýsingar fyrst við lestur hinnar kærðu ákvörðunar.

Andmælaréttur er í IV. kafla stjórnsýslulaga en kjarni andmælaréttar er sá að ekki verði tekin ákvörðun um réttarstöðu aðila fyrr en honum hafi verið gefinn kostur á því að kynna sér málsgögn og málsástæður sem ákvörðun byggist á og að tjá sig um málið. Af reglunni leiðir að stjórnvöldum ber skylda til að tilkynna aðila að mál hans sé til meðferðar, rétt aðila til þess að kynna sér málsgögn og rétt aðila til þess að tjá sig um málsefni. Reglan tryggir ekki aðeins hagsmuni aðila heldur er einnig tilgangur hennar að stuðla að því að mál verði betur upplýst og tengist hún þannig einnig rannsóknarreglunni.

Útlendingastofnun boðaði kæranda í viðtal þann 17. ágúst 2017 til að ræða niðurstöðu aldursgreiningar stofnunarinnar á kæranda og óska eftir skýringum kæranda á uppgefnum aldri hans hér á landi. Kærunefnd óskaði eftir hljóðupptökunni af umræddu viðtali sem kærandi mætti til ásamt talsmanni sínum. Hljóðupptakan barst kærunefnd þann 15. nóvember sl. og í henni má greina að við upphafi viðtalsins er svar sænskra stjórnvalda til Útlendingastofnunar, hvað aldur hans varðar, lagt fram fyrir kæranda og talsmanni hans. Er þeim gefinn kostur á að kynna sér þær upplýsingar sem þar koma fram og er skjalið í kjölfarið rætt. Viðtalið er tæpur klukkutími að lengd og eru áðurnefndar upplýsingar sænskra stjórnvalda, ásamt öðrum gögnum, ítrekað ræddar. Þá undirritar talsmaður skjal þess efnis að hann hafi verið viðstaddur þegar kæranda var kynnt heildarmat Útlendingastofnunar á aldri kæranda, og liggur það fyrir í gögnum málsins.

Talsmanni kæranda var veitt tækifæri til að koma á framfæri athugasemdum við ofangreinda upptöku af viðtali og bárust andmæli frá honum þann 28. nóvember 2017. Í svari talsmanns kæranda kemur fram að hann biðjist afsökunar á yfirsjón sem orðið hafi hjá honum við meðferð málsins en hann hafi staðið í þeirri trú að umræddar upplýsingar hafi ekki verið kynntar fyrir kæranda og við ritun greinargerðar með kæru hafi hann gleymt því að umræddar upplýsingar hafi komið fram. Talsmaður kæranda telur þó rétt að taka fram að umræddar upplýsingar hafi ekki komið fram fyrr en við tilkynningu Útlendingastofnunar á ákvörðun um aldur kæranda. Kæranda hafi þannig ekki verið veittur kostur á að koma á framfæri athugasemdum við umræddar upplýsingar fyrr en eftir að tekin hafi verið ákvörðun um aldur hans. Andmæli kæranda í umræddri birtingu hafi því ekki haft neina þýðingu við ákvörðun stofnunarinnar á aldri hans enda hafi endanleg ákvörðun legið fyrir áður en umræddar upplýsingar frá Svíþjóð hafi verið kynntar kæranda.

Það er mat kærunefndar að kæranda hafi verið kynntar áðurnefndar upplýsingar frá sænskum stjórnvöldum í viðtali þann 17. ágúst 2017 hjá Útlendingastofnun og honum tryggður réttur til þess að tjá sig um málið áður en ákvörðun var tekin í því. Þá bendir kærunefnd á að tilgangur umrædds viðtals hafi annars vegar verið sá að upplýsa kæranda um þau gögn sem liggi til grundvallar ákvörðunar um aldur hans og hins vegar að veita kæranda kost á því að koma athugasemdum sínum á framfæri. Endanleg ákvörðun um aldur kæranda í máli hans hjá Útlendingastofnun kemur fram í ákvörðun stofnunarinnar þann 14. september 2017 en ekki í umræddu viðtali þann 17. ágúst 2017, líkt og kærandi heldur fram. Því er ljóst að kærandi hafi haft tækifæri til að koma andmælum sínum á framfæri í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 28. ágúst 2017. Jafnframt lagði talsmaður kæranda fram greinargerð í máli kæranda hjá Útlendingastofnun, dags. 13. september 2017, þar sem einnig gafst tækifæri til að koma andmælum kæranda á framfæri. Í ljósi alls framangreinds metur kærunefnd það svo að ekki sé um brot á andmælarétti kæranda að ræða.

Líkt og fram hefur komið gerir kærandi einnig athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telur að rannsókn Útlendingastofnunar hafi verið ábótavant þar sem ákvörðunin hafi verið tekin á grundvelli ófullnægjandi upplýsinga m.a. þar sem kærandi hafi ekki verið boðaður til þjónustuviðtals hjá stofnuninni og því hafi rannsókn á viðkvæmri stöðu hans verið ábótavant.

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga. Af 10. gr. stjórnsýslulaga leiðir að stjórnvöldum ber að tryggja að mál þar sem reynir á 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga séu nægjanlega upplýst með tilliti til heilsufars. Þegar stjórnvöld búa yfir upplýsingum um að heilsufar umsækjanda um alþjóðlega vernd kunni að vera af því alvarleikastigi að aðstæður hans geti talist sérstakar í skilningi 2. mgr. 36. gr. laganna ber þeim að bregðast sérstaklega við því með því að gera reka að því að upplýsingum um heilsufar verði bætt við málið, sbr. jafnframt 7. gr. stjórnsýslulaga. Þetta á til dæmis við ef stjórnvöld búa yfir upplýsingum um að umsækjandi hafi leitað eftir læknismeðferð.

Líkt og áður hefur komið fram í úrskurði þessum lagði kærandi fram við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun samskiptaseðla hans hjá Göngudeild sóttvarna frá 3. maí 2017 til 15. júní 2017 máli sínu til stuðnings. Þar kemur fram að kærandi hafi farið í heilbrigðisskoðun og rannsóknir þann 3. og 5. maí 2017. Í kjölfar heilbrigðisskoðunarinnar hafi ekki komið annað fram en tannskemmdir kæranda og að hann muni þiggja sálfræðiaðstoð. Hafi því verið bókaður tími fyrir kæranda í tannskoðun þann 15. júní 2017 sem kærandi hafi ekki mætt í af óþekktri ástæðu. Þá hafi verið bókaður tími fyrir kæranda hjá sálfræðingi, dags. 16. maí 2017, til að leita sér aðstoðar vegna andlegs heilsufars sem kærandi hafi mætt í. Þá kemur fram í áðurnefndum samskiptaseðlum að kærandi hafi ekki mætt í bókaðan tíma hjá sálfræðingi, dags. 12. júní 2017, án þekktrar ástæðu. Í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 28. ágúst 2017, hafi kærandi greint frá því að hann hafi ekki haft mikið gagn af því að hitta sálfræðinginn þann 16. maí 2017 einnig óttist hann að yfirgefa dvalarstað sinn. Að mati kærunefndar fékk kærandi fullnægjandi leiðbeiningar varðandi framlagningu gagna hjá Útlendingastofnun og telur nefndin því ekki tilefni til að gera þá athugasemd að meðferð málsins hafi ekki verið í samræmi við 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi bendir kærunefnd jafnframt á að kæranda stóð til boða læknis- og sálfræðiþjónusta sem hann þáði ekki og varð því sjálfur valdur að því að nýjar upplýsingar um heilsufar hans liggja ekki fyrir í málinu. Kærunefnd hefur farið yfir öll gögn varðandi mál kæranda og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun varðandi mat á viðkvæmri stöðu kæranda. Þá verði ekki séð að skortur á þjónustuviðtali við kæranda hafi komið í veg fyrir einstaklingsbundna greiningu á sérþörfum kæranda og hvort hann teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 25. gr. laga um útlendinga. Af rökstuðningi Útlendingastofnunar fyrir niðurstöðu sinni má sjá að stofnunin kynnti sér aðstæður í Svíþjóð sem og einstaklingsbundnar aðstæður kæranda. Er það afstaða kærunefndar að ekkert bendi til þess að slíkur ágalli hafi verið á rannsókn niðurstöðu ákvörðunar Útlendingastofnunar þannig að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.

Samantekt

Í máli þessu hafa sænsk stjórnvöld fallist á að taka við kæranda og umsókn hans um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda kæranda til Svíþjóðar með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvörðun Útlendingastofnunar er því staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Erna Kristín Blöndal Þorbjörg Inga Jónsdóttir