Mál nr. 2/2002. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. apríl 2002

í máli nr. 2/2002:

Iðufell ehf.

gegn

Vegagerðinni.

Með bréfi 30. janúar 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála 4. febrúar sama árs, kærir Iðufell ehf., útboð Vegagerðarinnar „Norðfjarðarvegur, Reyðarfjörður - Sómastaðir". Kærandi krefst þess að viðurkennt verði að tilboð kæranda hafi verið gilt og hagkvæmast samkvæmt útboðsskilmálum. Þess er einnig óskað að látið verið uppi álit á skaðabótaskyldu kærða og kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Af hálfu kærða er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað.

I.

Í framangreindu útboði bauð kærði út gerð Norðfjarðarvegar frá Reyðarfirði og út fyrir Sómastaði á um 4,9 km löngum kafla. Útboðið var almennt og var tilboðsfrestur til 17. desember 2001. Í útboðsskilmálum var meðal annars vísað til ÍST 30 með sérskilmálum Flugmálastjórnar, Siglingastofnunar og Vegagerðarinnar (1. útgáfa 1997). Þá var tekið fram í lið 1.4 að kærði hygðist notfæra sér heimildir samkvæmt gr. 7.5 í umræddum staðli, en í greininni koma fram heimildir kaupanda til að óska eftir ýmsum upplýsingum um bjóðendur sem einkum lúta að fjárhagslegri og tæknilegri getu þeirra til að vinna verkið. Bjóðendur skyldu vera tilbúnir til að leggja fram umbeðnar upplýsingar eigi síðar en fjórum dögum eftir opnum tilboða.

Tilboð voru opnuð 17. desember 2001. Ágreiningslaust er að kærandi átti lægsta tilboð að fjárhæð 115.868.000 kr. Með bréfi 18. sama mánaðar óskaði kærði eftir ýmsum upplýsingum um kæranda með vísan til áðurnefndrar gr. 7.5 í ÍST 30 með sérskilmálum. Þar var óskað eftir eftirfarandi upplýsingum: (1) Greinargerð um skipulag fyrirtækis bjóðanda, starfslið og reynslu yfirmanna þess; (2) Staðfestum upplýsingum um fjárhag og veltu fyrirtækisins undanfarin tvö ár, meðal annars ársreikningum síðastliðinna tveggja ára, yfirlýsingu viðskiptabanka um fjárhagsleg viðskipti fyrirtækisins og skriflega yfirlýsingu frá innheimtumönnum ríkissjóðs um að það væri ekki í vanskilum með opinber gjöld; (3) Skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu fyrirtækisins í sambærilegum framkvæmdum; (4) Ítarlegri skrá yfir tæki og búnað sem fyrirhugað væri að nota við verkið auk upplýsinga um samstarfsaðila og hvaða tæki þeir legðu til; (5) Drög að verkáætlun; (6) Skrá yfir helstu yfirmenn ásamt greinargerð um reynslu þeirra og hæfni til að stjórna verkum; (7) Annað sem kærði teldi styrkja tilboð sitt. Þá kom fram að við val á verktaka myndi vera tekið mið af fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu. Skilyrði væri að hann væri ekki í vanskilum með opinber gjöld og æskilegt væri að hann hefði unnið sambærileg verk áður fyrir kærða eða annan aðila. Þá sagði að skila þyrfti skriflegri yfirlýsingu frá undirverktökum um þeirra þátt í verkinu. Umræddum upplýsingum átti að skila eigi síðar en 21. desember 2001.

Samkvæmt því sem greinir í athugasemdum kærða barst svar frá kæranda ekki fyrr en 27. desember 2001 og vantaði þá þar veigamiklar upplýsingar, svo sem verkáætlun, áætlun um önnur verk sem kærandi hygðist vinna á meðan á verki stæði, skriflega yfirlýsingu frá undirverktökum og skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu í sambærilegum framkvæmdum. Samkvæmt því sem greinir í athugasemdum kærða var ákveðið að hafna tilboði kæranda með þeim rökum að kærandi hefði ekki reynslu af sambærilegum verkum eða nauðsynlegan styrk til að vinna umrætt verk. Segir að ákvörðun um lyktir útboðsins hafi verið tilkynnt bjóðendum upprunalega 11. janúar 2002 og aftur kæranda með bréfi 25. sama mánaðar, en ákveðið var að semja við Mylluna ehf., sem átti þriðja lægsta tilboð.

Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs síns með bréfi 24. janúar 2002. Í svarbréfi kærða 25. sama mánaðar segir að það verk sem hér um ræði krefjist þess af verktaka að hann hafi staðgóða þekkingu og reynslu á sviði vegagerðar. Vegna stærðar þess og stutts verktíma sé verkið vandasamt og geri miklar kröfur til skipulagningar og kunnáttu verktaka. Það hafi verið mat kærða að kærandi hefði ekki fullnægjandi reynslu eða styrk til að takast á við verkið og ljúka því á tilskyldum tíma.´

II.

Kærandi mótmælir því að hann hafi ekki næga reynslu og þekkingu á sviði vegagerðar. Hann vísar til þess að ekkert hafi komið fram um val á verktaka annað en lægsta verð svo framarlega sem bjóðendur gætu lagt fram þau gögn sem óskað væri eftir í samræmi við gr. 7.5 í ÍST 30 með áðurgreindum sérskilmálum. Þá bendir kærandi á að í útboðsgögnum hafi ekkert komið fram um hvernig mati á þessum atriðum varðandi bjóðanda yrði háttað. Því virðist að þetta mat hafi verið huglægt og andstætt ákvæðum laga nr. 94/2001. Þá komi ekkert fram í rökstuðningi kærða á þá leið að 28. gr. laga nr. 94/2001 eigi við um kæranda. Þá bendi ekkert til þess að ákvæði 30. gr. eða 31. gr. laganna eigi við. Að lokum bendir kærandi á að hann hafi unnið verk fyrir kærða sem lokið hafi verið með fullnægjandi úttektargerð 4. otkóber 2000.

Kærði vísar í fyrsta lagi til þess að það sé rangt að kærandi hafi lagt fram allar umbeðnar upplýsingar. Þá bendir kærði á að tilboð kæranda hafi verið mjög lágt eða um 73% af kostnaðaráætlun. Ef frá hafi verið talinn slitlagsþáttur verksins sem undirverktaki átti að annast hafi tilboð kæranda aðeins verið 56% af kostnaðaráætlun. Ljóst sé að mjög traustan verktaka þurfi til að standa undir slíku tilboði og hafi verið verulegur vafi á að kærandi gæti staðið við tilboð sitt. Kærði vísar til þess að það verk sem kærandi hafi áður unnið fyrir kærða hafi verið einfalt og því ekki sambærilegt við það sem hér um ræðir. Þá bendir hann á að kærandi vinni nú að verki fyrir kærða og sé því ólokið. Kærandi hafi ekki staðið við ákvæði þess verksamnings um skilatíma áfanga né staðið við framlagða verkáætlun. Því hafi verið fyrirsjáanlegt að hann hefði átt í erfiðleikum með að skila umræddu verki á réttum tíma hefði tilboði hans verið tekið. Kærandi vísar til 30. gr. og 31. gr. laga nr. 94/2001 um að honum hafi verið heimilt að gera kröfur til tæknilegrar og fjárhaglegrar getu bjóðenda og óska eftir gögnum frá þeim um þessi atriði. Þá vísar hann til 13. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða um að honum hafi verið heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum.

III.

Með bréfi 21. mars 2002 óskaði nefndin annars vegar eftir nánari skýringum kærða á efndum kæranda á samningi um verkið „Kröfluvegur, Hringvegur-Víti"og hins vegar á efni skjalsins „Mat á verktaka – fjármál" dags. 3. janúar 2002 sem lagt var fram af hálfu kærða. Af hálfu kærða var fyrirspurn nefndarinnar varðandi fyrrgreinda atriðið svarað með framlagningu fundargerða frá verkfundum vegna umrædds verks. Kemur þar fram að kærandi hafi verið á eftir áætlun með verkið, en öllu verkinu skal vera lokið 1. júlí 2002. Að því er síðara atriðið varðar færði kærði fram þá skýringu á umræddu skjali að skoðuð hefði verið velta kæranda miðað við umfang verks, eigið fé, eiginfjárhlutfall og lausafjárhlutfall. Matið hafi verið gert án tillits til fjárhæðar og stöðu annarra verka kæranda. Neikvæð niðurstaða hefði átt að útiloka kæranda, en jákvætt mat fæli aðeins í sér að lágmarkskröfur væru uppfylltar með tilliti til fjárhagslegrar getu. Þá hafi verið eftir að meta hvort líklegt væri að bjóðandi gæti staðið við tilboð sitt miðað við fyrirliggjandi upplýsingar. Þá segir að kærandi hafi verið talinn fullnægja lágmarkskröfum um fjárhagsstöðu að uppfylltu skilyrði um framlagningu verkábyrgðar, en fyrir hafi legið vanefndir í yfirstandandi verki hjá kærða, fyrirsjáanleg skörun verktíma og síðast en ekki síst að tilboð kæranda hafi verið mjög lágt. Þetta hafi gert það að verkum að kærandi hafi ekki verið talin hafa nægan styrk til að standa við tilboð sitt jafnframt því að ljúka yfirstandandi verki.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. laga nr. 94/2001 skal fjárhagsstaða bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Samkvæmt 1. mgr. 31. gr. skal tæknileg geta bjóðanda einnig vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar. Hvorki í lögum nr. 94/2001 né í útboðstilskipunum EB er kveðið sérstaklega á um hvaða nánari kröfur megi gera til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda. Hins vegar koma fram í 3. mgr. 30. gr. og 3. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001 formreglur um það með hvaða gögnum bjóðandi geti sýnt fram á fjárhagslega og tæknilega getu sína. Ennfremur kemur þar fram áskilnaður um að útboðsgögn skuli tilgreina hvaða gögn krafist er að bjóðandi leggi fram eða kunni á síðari stigum að vera beðinn um að leggja fram um þessi atriði.

Samkvæmt framangreindu hafa lög nr. 94/2001 ekki að geyma sérstök ákvæði um hvaða nánari kröfur kaupanda sé rétt að gera til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðanda. Getur kaupandi því ákveðið sjálfur hvaða kröfur rétt sé að gera til bjóðenda að þessu leyti, enda sé mat hans málefnalegt og bjóðandi geti sýnt fram á að hann fullnægi kröfum kaupanda með framlagningu þeirra upplýsinga sem tilgreindar eru í útboðsgögnum í samræmi við áðurnefnd ákvæði laga nr. 94/2001. Í samræmi við almennar reglur ber kaupanda hins vegar að tilgreina í útboðsgögnum hvaða kröfur hann hyggst gera að þessu leyti (sjá til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í dómasafni 1988, bls. 4635, Beentjes BV gegn hollenska ríkinu). Er kaupanda jafnframt óheimilt að breyta þessum kröfum eða auka við þær undir rekstri útboðsins.

Með hliðsjón af því verki sem boðið var út verður á það fallist að kærða hafi verið heimilt að gera vissar kröfur til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda. Var kærða því heimilt að gera kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda með því að áskilja til dæmis tiltekna veltu með hliðsjón af umfangi verksins, tiltekið eigið fé, eiginfjárhlutfall, lausafjárhlutfall eða óska eftir tryggingum þriðja aðila fyrir efndum samnings. Sömuleiðis var kærða heimilt að krefjast þess að kærði hefði unnið sambærileg verk áður og skilað þeim með fullnægjandi hætti. Í útboðsgögnum er hins vegar hvergi lýst kröfum til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu með þessum hætti. Er þar eingöngu vísað til gr. 7.5 í ÍST 30 með fyrrgreindum sérskilmálum, þar sem aðeins kemur fram að við val á verktaka verði tekið mið af fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu; skilyrði sé að hann sé ekki í vanskilum með nein opinber gjöld og æskilegt sé að hann hafi unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Þótt gr. 7.5 gerði ráð fyrir því að bjóðandi legði fram ýmis gögn um fjárhagslega og tæknilega getu sína skorti þannig á að fyrir hendi væru nánari viðmið til að unnt væri að meta þessar upplýsingar og komast að niðurstöðu um hvort viðkomandi bjóðandi væri hæfur.

Í málinu liggur fyrir mat á fjárhagsstöðu kæranda, sem unnið var af starfsmönnum kærða, með hliðsjón af umræddu útboði. Þar segir eftirfarandi í heildarniðurstöðu: „Lausafjárstaða mjög slæm og velta mjög lítil miðað við umfang verks. Tryggja verður að verkábyrgðir séu í lagi." Í matinu er merkt í reit um að kærandi sé „hæfur samningsaðili". Samkvæmt skýringum kærða fól þessi niðurstaða í sér að kærandi uppfyllti lágmarkskröfur um fjárhagsstöðu að fullnægðu skilyrði um framlagningu verkábyrgðar. Ekki er fram komið að óskað hafi verið eftir því að kærandi legði fram staðfestingu um verkábyrgð sem þó var ekki sérstaklega getið um í útboðsgögnum. Með hliðsjón af þessu svo og því að ekki voru gerðar nákvæmar kröfur í útboðsgögnum um fjárhagslega getu þykir ekki nægilega fram komið að kæranda hafi skort fjárhagslega burði til að vinna verkið.

Eins og áður greinir höfðu útboðsgögn aðeins að geyma mjög almennar viðmiðanir um hvaða kröfum bjóðandi þyrfti að fullnægja um tæknilega getu. Af þeim varð þannig ekki ráðið að það væri fortakslaust skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu að bjóðandi hefði unnið sambærilegt verk áður. Í rökstuðningi kærða 25. janúar 2002 fyrir höfnun tilboðs kæranda var ekki vísað til þess að seinkanir á framkvæmd verksins „Kröfluvegur, Hringvegur-Víti" væru ástæða höfnunarinnar. Þá er ekki til þess vísað að kærandi hefði ekki lagt fram öll þau gögn sem hann var beðinn um í bréfi kærða 18. desember 2001. Verður ákvörðun kærða um að hafna tilboðinu því ekki byggð á þessum atvikum. Samkvæmt þessu telur nefndin ekki fram komin viðhlítandi rök um að kærandi hafi ekki fullnægt hinum almennu skilyrðum útboðsgagna um nægilega tæknilega getu.

Ekkert er fram komið um að tilboð kærða hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 51. gr. laga nr. 94/2001, enda hefði kærða þá verið rétt að haga ákvörðun sinni til samræmis við nánari ákvæði þeirrar greinar. Eins og útboðsgögnum var háttað hafa því ekki verið færð fram haldbær rök fyrir því að rétt hafi verið að hafna tilboði kæranda á grundvelli þeirra ástæðna sem fram voru færðar í bréfi kærða 25. janúar 2002.

Þar sem fyrir liggur að samningur hefur verið gerður í tilefni af umræddu útboði er ekki heimilt að fella ákvörðun kærða úr gildi. Eru því ekki skilyrði til að taka aðalkröfu kæranda til greina. Hins vegar telur nefndin að möguleikar kærða af því að fá umrætt verk hafi verið skertir með umræddri ákvörðun. Er það álit nefndarinnar að kærði hafi bakað sér skaðabótaskyldu samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 vegna umræddrar ákvörðunar sinnar.

Í samræmi við úrslit málsins þykir rétt að kærði greiði kæranda 90.000 krónur í kostnað við að halda kærunni uppi.

Úrskurðarorð :

Kröfu kæranda, Iðufells ehf., vegna útboðs Vegagerðarinnar, „Norðfjarðarvegur, Reyðarfjörður - Sómastaðir" er hafnað.

Nefndin telur að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kærða vegna ákvörðunar um að meta tilboð hans ógilt.

Kærði greiði kæranda 90.000 krónur í kostnað við að halda kærunni uppi.

Reykjavík, 2. apríl 2002.

Páll Sigurðsson

Anna Soffía Hauksdóttir

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

02.04.2002