Nr. 99/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 26. febrúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 99/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19010013
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 3. desember 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Kósóvó (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 3. desember 2018, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að honum veðri veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti uppphaflega um alþjóðlega vernd hér á landi þann þann 20. janúar 2017 og var umsókn hans synjað af Útlendingastofnun þann 9. ágúst 2017. Kærunefnd staðfesti framangreinda ákvörðun þann 5. október 2017. Þann 20. nóvember 2018 sótti kærandi aftur um alþjóðlega vernd og dró umsókn sína til baka degi síðar. Þá sótti kærandi um vernd að nýju þann 3. desember 2018. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 3. desember 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, þann sama dag, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kæranda var jafnframt brottvísað frá landinu og honum ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Var ofangreind ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 3. desember 2018. Að ósk kæranda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 17. desember 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 14. janúar 2019.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann eigi í blóðhefndardeilu, tilheyri þjóðarbrotinu Ashkali í heimaríki sínu og hafi orðið fyrir árás ótilgreindra aðila.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann hafi upphaflega komið hingað til lands ásamt fjölskyldu sinni í byrjun árs 2017 og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd sem hafi verð synjað. Kærandi hafi komið aftur til landsins einn síns liðs í nóvember 2018. Kærandi hafi greint frá því að fimm dögum eftir komu hans og fjölskyldu hans til heimaríkis hafi leyniþjónustan spurt hvar hann hefði dvalið og tjáð honum að hann væri í mikilli hættu sökum blóðhefndardeilu sem hann eigi í en að þeir gætu ekki veitt honum vernd. Tveimur dögum síðar hafi hópur manna komið á dvalarstað hans, beitt hann miklu ofbeldi og skilið hann eftir meðvitundarlausan. Þá hafi þeir einnig beitt dóttur hans ofbeldi og hafi hún horfið í kjölfarið. Telji kærandi að framangreindir einstaklingar hafi rænt henni en sé ekki fullviss. Kærandi telji að þessir einstaklingar tengist blóðhefndardeilu sem fjölskyldan eigi í. Kærandi hafi farið til læknis í kjölfar árásarinnar, sem hafi gefið honum verkjalyf, auk þess sem hann hafi farið til lögreglu og tilkynnt árásina og mannránið. Kærandi kveður lögregluna ekki hafa tekið tilkynningum hans alvarlega vegna stöðu fjölskyldunnar sem einstaklinga af Ashkali uppruna. Kærandi eigi enga framtíð í Kósóvó og óttist um líf sitt.
Kærandi fjallar um aðstæður í Kósóvó í greinargerð sinni, m.a. um aðstæður Ashkali fólks og blóðhefndardeilur. Kærandi vísar í alþjóðlegar skýrslur máli sínu til stuðnings.
Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt staða flóttamanns skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og fái alþjóðlega vernd hér á landi, sbr. 1. mgr 40. gr. sömu laga. Kærandi hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir og hafi sætt ofsóknum á grundvelli kynþáttar og aðildar að þjóðfélagshópi, skv. a- og d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi verði fyrir mismunun og fordómum vegna þess að hann tilheyri Ashkali þjóðarbrotinu. Jafnframt eigi kærandi aðild að tilteknum þjóðfélagshópi þar sem hann eigi í blóðhefndardeilu. Mismunun og fordómar séu kerfislægur vandi í stjórnsýslu Kósóvó auk þess sem þær ofsóknir sem kærandi verði fyrir þrífist í skjóli aðgerðaleysis stjórnvalda og alþjóðastofanana, sbr. a- og c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Yfirvöld í heimaríki kæranda hafi hvorki fullnægjandi vilja né getu til að veita kæranda þá vernd sem hann þarfnist. Kærandi vísar m.a. til 33. gr. flóttamannasamningsins kröfu sinni til stuðnings. Enn fremur vísar kærandi til þess að í ljósi frásagnar hans, framlagðra gagna við fyrri umsókn um alþjóðlega vernd og umfjöllunar um aðstæður í heimaríki hans sé það hafið yfir skynsamlegan vafa að ótti kæranda við ofsóknir sé ástæðuríkur. Þá hafi kærandi orðið fyrir árás við endurkomu til heimaríkis og dóttur hans hafi verið rænt og sé því ljóst að kæranda sé ekki vært í heimaríki né öryggi hans tryggt.
Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis geti útlendingur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. vegna erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Í athugasemdum við 74. gr. í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að með almennum aðstæðum sé m.a. vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður Ashkali fólks, þolenda blóðhefndardeilna og aðgerðarleysis yfirvalda beri að líta svo á að kærandi sé þolandi viðvarandi mannréttindabrota í Kósóvó. Þá búi kærandi við erfiðar félagslegar aðstæður vegna uppruna síns og fullkomna félagslega einangrun vegna blóðhefndardeilunnar sem geri félagslegar aðstæður hans óbærilegar. Í ljósi framangreinds telur kærandi ljóst að félagslegar aðstæður hans séu einstaklega slæmar og skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt. Því beri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hér á landi.
Þá gerir kærandi þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann. Kærandi vísar m.a. til þess að vegna ákvæðis 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun auk þess sem ákvörðunin gangi gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað kósóvósku kenniskírteini. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé kósóvóskur ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Kósóvó m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· 2017 Country Reports on Human Rights Practices – Kosovo (U.S. Department of State, 25. apríl 2018);
· Community Rights Assessment Report, Fourth Edition (Organization for Security and Co-operation in Europe, nóvember 2015);
· Representation of Communities in the Civil Service in Kosovo: Follow-up Report (Organization for Security and Co-operation in Europe, maí 2017);
· EASO Country of Information Report. Kosovo Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
· Kosovo: Blood feuds and availability of state protection (Canada: Immigration and Refugee Board of Canada, 10. október 2013);
· Nations in Transit 2018. Kosovo Country Profile (Freedom House, 4. nóvember 2018);
· The World Factbook (Central Intelligence Agency, dags 22. janúar 2019);
· Cooperation against economic crime. Highlights – 2016 (Council of Europe, febrúar 2017);
· Annual Report 2016 – Western Balkans (regional) (International Committee of the Red Cross, 23. maí 2017);
· Kosovo: Blodhevn (LandInfo, 25. mars 2015);
· Kosovo: Politi og rettssystem (LandInfo, 18. maí 2015);
- Kosovo: Situasjonen for rom, ashkaliere og egypterne (LandInfo, 2. júlí 2014);
· EULEX Kosovo (European Union Rule of Law Mission, sótt 10. september 2017);
· Upplýsingar af vefsíðu Evrópusambandsins: (https://eeas.europa.eu/delegations/kosovo/1387/kosovo-and-eu_en, sótt þann 11. september 2017);
· Kosovo: The police force, including its structure; procedures to submit a complaint against police and responsiveness to complaints (Canada: Immigration and Refugee board of Canada, 30. nóvember 2011);
· Annual report 2016. No. 16. (Ombudsperson Institution, 31. mars 2017);
· World Report 2019 – Serbia/Kosovo (Human Rights Watch, 17. janúar 2019);
· Kosovo 2018 Report (European Commission, 17. apríl 2018); „EULEX concluded the handover process of case files to Kosovo authorities“ (https://www.eulex-kosovo.eu, 14. janúar 2019).
Kósóvó er lýðræðisríki með um 1,9 milljónir íbúa. Kósóvó lýsti yfir sjálfstæði sínu þann 17. febrúar 2008 og hafa yfir 100 ríki viðurkennt sjálfstæði þess. Samkvæmt stjórnarskrá landsins hafa ýmsir alþjóðlegir samningar lagagildi í Kósóvó og eru hluti af löggjöf landsins, þar á meðal mannréttindasáttmáli Evrópu. Kósóvó er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.
Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Kósóvó hafi verið starfrækt verkefni Evrópusambandsins til stuðnings réttarríkinu (EULEX). Verkefnið í ríkinu hafi verið eitt það umfangsmesta á vegum sambandsins á sviði öryggis- og varnamála. Markmið verkefnisins hafi verið að aðstoða kósóvósk stjórnvöld á sviði löggjafar og þá sérstaklega varðandi löggæslu-, dóms- og tollakerfið. Á undanförnum árum hafi réttarkerfið í Kósóvó því undirgengist lagalegar og formlegar breytingar. Nokkuð hefur dregið úr umfangi EULEX í Kósóvó en verkefnið mun verða starfrækt áfram til a.m.k. júní 2020.
Lögregluyfirvöld njóti trausts almennings í landinu en þó aðallega meðal albanskra íbúa ríkisins. Þá sé hægt að leggja fram kvörtun vegna brota lögregluþjóna í starfi til umboðsmanns Kósóvó og sérstakrar stofnunar sem hafi eftirlit með störfum lögreglu. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 kemur fram að í júlí það ár hafi verið til skoðunar 678 kvartanir frá almennum borgurum vegna brota lögreglu í starfi. Þá hafi 404 mál verið talin vera agabrot í starfi og hafi þau verið send til deildar faglegra staðla innan lögreglunnar (e. Kosovo Police Professional Standards Unit). Þá hafi 264 mál verið rannsökuð sem sakamál. Stjórnvöld hafi tekið skref í áttina gegn refsileysi embættismanna með því að sækja til saka og refsa embættismönnum sem hafi gerst uppvísir að því að misnota stjórnkerfið. Þá hafi skipulögð glæpastarfsemi og spilling verið vandamál í Kósóvó en gripið hafi verið til aðgerða til að sporna við þessum vandamálum m.a. með aðstoð Evrópuráðsins og Evrópusambandsins.
Fram kemur að blóðhefndardeilur hafi tíðkast í Kósóvó en erfitt sé að nálgast upplýsingar um tíðni þeirra og umfang en gögn bendi til þess að þeim fari fækkandi. Samkvæmt ofangreindum gögnum geti lögreglan ekki haft eftirlit með einstaklingum í blóðhefndardeilu allan sólarhringinn en hins vegar geti þolendur blóðhefndardeilu leitað aðstoðar lögregluyfirvalda og dómstóla með árangursríkum hætti. Þá tíðkist einnig sáttamiðlun í blóðhefndarmálum í gegnum þriðja aðila, t.a.m. á vegum frjálsra félagasamtaka eða trúarleiðtoga í samfélaginu.
Samkvæmt gögnum standi rómafólk, Egyptar og Ashkali fólk frammi fyrir mörgum vandamálum í samfélaginu einkum fátækt, skorti á viðeigandi menntun, mismunun á atvinnumarkaði og fleiru. Þá hafi stjórnvöld lagt áherslu á þátttöku minnihlutahópa í opinberum störfum og stjórn ríkisins en m.a. eigi Ashkali þjóðarbrotið fulltrúa á þingi. Börn af fyrrgreindum þjóðarbrotum eigi erfitt uppdráttar í menntakerfinu og sé stærsti vandinn brottfall þeirra úr skyldubundnu námi. Ýmsum verkefnum hafi verið hrint af stað í þeim tilgangi að sporna við brottfallinu og öðrum vandamálum sem börnin standi frammi fyrir í menntakerfinu. Samkvæmt skýrslu umboðsmannsins í Kósóvó hefur brottfall minnkað og jákvæðar breytingar átt sér stað þó enn sé langt í land. Í framangreindri skýrslu kemur einnig fram að frá stofnun embættisins hafi verið lögð sérstök áhersla á að bæta stöðu mannréttinda minnihlutahópa í ríkinu. Til að mynda hafi á síðasta ári verið ráðist í að kynna mannréttindi þessara hópa og hafi sú vinna m.a. farið fram í gegnum fjölmiðla og á fundum með fulltrúum hópanna. Þá hafi frjáls félagasamtök sem berjist fyrir réttindum minnihlutahópa lagt baráttunni lið með háum fjárframlögum. Þeir borgarar sem telji sig verða fyrir mismunun eða öðrum réttindabrotum geti lagt fram kvörtun til umboðsmannsins, sem sé með aðsetur í átta bæjum. Þá sé hægt að senda inn kvörtun með bréfpósti, tölvupósti og símleiðis. Enn fremur sé ávallt hægt að hringja endurgjaldslaust í aðalskrifstofu embættisins.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi byggir ástæðu flótta síns á því að hann verði fyrir ofsóknum í heimaríki vegna uppruna síns en hann tilheyri Ashkali þjóðarbrotinu. Þá eigi hann í blóðhefndardeilu en kærandi greindi frá því við umsókn sína um alþjóðlega vernd árið 2017 hjá íslenskum stjórnvöldum að sú deila hafi hafist þegar bróðir kæranda hafi myrt eiginkonu sína og mág. Kærandi verði fyrir ofsóknum af þeim sökum, m.a. hafi verið ráðist á hann og aðra fjölskyldumeðlimi stuttu eftir að hann hafi komið aftur til Kósóvó frá Íslandi auk þess sem dóttir hans hafi horfið en kærandi telji árásina og hvarfið tengjast framangreindri deilu. Kærandi kveðst hafa leitað aðstoðar lögreglunnar án árangurs.
Kærandi hefur ekki borið því fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu kósóvóskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyirr um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða kærandi eigi þær á hættu. Kærandi byggir ástæðu flótta síns á sömu málsástæðum og atburðum, utan nýlegrar árásar og mögulegs mannráns á dóttur hans, og við umsókn sína um alþjóðlega vernd þann 20. janúar 2017. Kærandi hefur ekki lagt fram ný gögn máli sínu til stuðnings og nokkurt innra misræmi var á frásögn hans í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 21. nóvember sl. Kærunefnd telur þá nýju atburði sem kærandi vísar til vera þess eðlis að ekki sé ósanngjarnt að krefja kæranda um að styðja mál sitt með trúverðugum gögnum. Þá fær framburður kæranda ekki stoð í gögnum um heimaríki hans.
Kærunefnd tók afstöðu til fyrri málsástæðna kæranda með úrskurði sínum nr. 541/2017 en ekkert nýtt hefur komið fram í þessu máli varðandi þá þætti. Í fyrri úrskurði sínum var það niðurstaða kærunefndar að ekki hefði verið sýnt fram á að stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita kæranda vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Í ljósi þess að kærandi byggir umsókn sína á sömu málsástæðum og aðstæður hans eru að öðru leyti sambærilegar er það mat kærunefndar að kærandi hafi enn raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.
Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild. Í athugasemdum við 74. gr. í greinargerð með frumvarpi sem varð að lögum um útlendinga kemur m.a. fram að með almennum aðstæðum sé m.a. vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi heldur því fram, með vísan til slæmra aðstæðna Ashkali fólks og þolenda blóðhefndardeilna og aðgerðaleysis yfirvalda, að hann sé þolandi viðvarandi mannréttindabrota í Kósóvó. Vegna framangreindra aðstæðna búi hann við verulega erfiðar félagslegar aðstæður. Svo sem fram hefur komið metur kærunefnd það svo, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að kærandi eigi þess kost að leita aðstoðar yfirvalda í Kósóvó vegna stöðu sinnar og þess áreitis sem hann hefur lýst. Þá standi honum einnig til boða úrræði í heimaríki hans sem feli í sér viðhlítandi vernd.
Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Frávísun, brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. tölul. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsókn kæranda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í heimaríki vegna aðildar hans að blóðhefndardeilu og Ashkali uppruna hans. Kærunefnd hafði þegar tekið afstöðu til fyrri málsástæðna kæranda. Engin ný gögn hafa verið lögð fram að þessu sinni en frásögn kæranda fær ekki stoð í upplýsingum um heimaríki hans. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kæranda, aðstæðna hans þar og niðurstöðu fyrri umsóknar hans, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður hans vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.
Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kæranda verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kæranda.
Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur.
Eins og að framan greinir hefur kæranda verið vísað frá landinu og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærandi geti yfirgefið landið sjálfviljugur. Liggur því fyrir að kærandi dvelst ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa honum.
Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærandi kom hingað til lands einn síns liðs. Hann sótti um alþjóðlega vernd þann 3. desember 2018 eftir að hafa dregið til baka fyrri umsókn sína um vernd frá því í nóvember s.á. Í viðtali hjá Útlendingastofnun 3. desember sl. kom fram að kærandi telji að það sé ósanngjarnt að beita hann endurkomubanni þar sem hann sé í lífshættu í heimaríki. Það er mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kæranda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kæranda, að ótti kæranda við hótanir og ofbeldi í heimaríki og góð trú kæranda um réttmæti umsóknar hans vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli hans. Þá var kærandi spurður út í sérstök tengsl við Ísland eða önnur Schengenríki og kvaðst kærandi eiga bróðurson hér á landi sem kvæntur sé íslenskri konu. Af þeim svörum sem kærandi gaf um tengsl sín við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun hans og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kæranda eða nánustu aðstenda hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Er ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfest.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,
Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður