8. ágúst 2019

Nr. 381/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 8. ágúst 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 381/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU19040079 og KNU19040078

Kæra [...],

[...]

og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 9. apríl 2019 kærðu [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir K) og [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 26. mars 2019 um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kærenda og barns þeirra, [...], fd. [...], ríkisborgara [...] (hér eftir A) um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.

Þess er krafist að hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærendur lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 16. október 2018. Þar sem kærendur höfðu fengið útgefnar vegabréfsáritanir til Portúgals var þann 25. október 2018 beiðni um viðtöku kærenda og umsókna þeirra um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Portúgal, sbr. 2. eða 3. mgr. 12. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá portúgölskum yfirvöldum, dags. 5. nóvember 2018, samþykktu þau viðtöku kærenda á grundvelli 2. og 3. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað þann 26. mars 2019 að taka ekki umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum þann sama dag og kærðu þau ákvarðanirnar þann 9. apríl 2019 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kærenda barst kærunefnd 23. apríl 2019 ásamt fylgigögnum. Þá bárust kærunefnd frekari gögn í málum kærenda dagana 26. og 29. apríl og 15. maí 2019.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kom fram að portúgölsk stjórnvöld bæru ábyrgð á meðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Umsóknirnar yrðu því ekki teknar til efnismeðferðar, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kærenda til Portúgals ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá hefðu kærendur ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að þau fengju hér vernd eða að sérstakar ástæður væru fyrir hendi þannig að taka bæri umsóknir þeirra til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendum var vísað frá landinu, sbr. c-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, og skyldu þau flutt til Portúgals.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barnsins A kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í málum foreldra hennar, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, útlendingalaga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að hagsmunum hennar væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til Portúgals.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í sameiginlegri greinargerð kærenda er vísað til viðtala þeirra hjá Útlendingastofnun en þar hafi þau m.a. greint frá ástæðum þess að þau hafi flúið heimaríki. Hafi kærendur greint frá því að [...]. [...]. Með hjálp prests hafi þau fengið vegabréfsáritun til Portúgals, þaðan hafi þau farið með rútu til Madrídar og flogið þaðan til Íslands. Þá óttast kærendur að portúgölsk yfirvöld muni senda þau aftur til heimaríkis. Hvað heilsu kærenda varðar þá kveður M sig hafa glímt við stress og álag og hann hafi fengið róandi lyf við því, en auk þess hafi hann glímt við bakverki. Þá kveði K andlega heilsu sína vera ágæta en í greinargerð kærenda sé tekið fram að hún hafi grátið í viðtali hjá Útlendingastofnun. Auk þess hafi hún þjáðst m.a. af höfuðverkjum og óþægindum í hálsi. Hvað heilsu A varðar kveða kærendur að hún sé [...].

Kærendur gera nokkrar athugasemdir við hinar kærðu ákvarðanir í greinargerð sinni. Í fyrsta lagi geri þau athugasemd við að Útlendingastofnun skuli ekki leggja til grundvallar þá atburði sem kærendur kveði að hafi átt sér stað í heimaríki þeirra, m.a. við mat á sérstaklega viðkvæmri stöðu þeirra. Í öðru lagi gera kærendur athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd í Portúgal. Benda kærendur m.a. á að Útlendingastofnun fari fáum orðum um aðgang þessa hóps að nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu en í greinargerð þeirra til stofnunarinnar hafi kærendur vísað til heimilda sem bendi til þess að umsækjendur um alþjóðlega vernd í Portúgal upplifi oft mikla einangrun og ýmsir vankantar séu á aðgengi þeirra að heilbrigðisþjónustu, m.a. hvað varðar aðgengi að geðheilbrigðisþjónustu. Telji kærendur að umfjöllun Útlendingastofnunar hafi verið stutt og órökstudd og að stofnunin hafi brotið gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni. Kærendur mótmæla einnig þeirri staðhæfingu Útlendingastofnunar að í öllum tilvikum fari fram mat á sérstaklega viðkvæmri stöðu umsækjenda um alþjóðlega vernd í Portúgal, sérstaklega þegar um börn er að ræða og fjölskyldur. Benda kærendur m.a. í þessu sambandi á að starfsfólk innan móttökukerfisins hljóti enga þjálfun varðandi möguleg einkenni pyndinga eða annars alvarlegs ofbeldis. Kærendur vísa þá einnig til þess að fjárhagslegur stuðningur, sem stuttlega sé nefndur í hinni kærðu ákvörðun, sé of lágur, lítil tungumálakennsla sé í boði og fá tækifæri fyrir umsækjendur til að taka þátt í samfélaginu og finna atvinnu þar í landi. Kærendur benda jafnframt á að þvert á það sem fram komi í hinni kærðu ákvörðun varðandi lögreglumál í Portúgal þá séu fordómar og mismunun í garð innflytjenda [...] vandamál í Portúgal. Kærendur vekja loks athygli á að stofnunin fjalli ekkert um aðgengi umsækjenda að húsnæði á síðari stigum umsóknar þeirra í Portúgal. Innflytjendur hafi mætt erfiðleikum á húsnæðismarkaði í Portúgal og búi við afar bág kjör.

Í þriðja lagi gera kærendur athugasemd við beitingu Útlendingastofnunar á reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017. Meðal annars gera kærendur athugasemd við lagastoð reglugerðarinnar vegna þeirra skilyrða sem þar séu sett fram um mat á sérstökum ástæðum. Kærendur vísa þá jafnframt til þess að þau viðmið sem sett séu fram í 32. gr. a reglugerðarinnar séu nefnd í dæmaskyni og geti því ekki komið í stað heildarmats á einstaklingsbundnum aðstæðum umsækjenda. Kærendur telji að aðstæður þeirra séu það einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið, svo sem fram komi í framangreindu ákvæði reglugerðarinnar. Þá telji kærendur að þau muni eiga afar erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, verulegra fordóma og takmarkaðs aðgengis að nauðsynlegri heilbrigðis- og félagsþjónustu og húsnæði, verði þeim gert að snúa aftur til Portúgals.

Krafa kærenda er reist á því að íslenskum stjórnvöldum sé skylt að taka umsóknir þeirra til efnislegrar meðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í því sambandi vísa kærendur m.a. til lögskýringargagna að baki ákvæðinu og eldri úrskurða kærunefndar útlendingamála í þeim efnum. Kærendur telja margt benda til þess að þau séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, en þau séu barnafjölskylda [...]. Þá hafi kærendur lýst þeim voðaverkum sem hafi átt sér stað í heimaríki þeirra og m.a. beinst að þeim og foreldrum K. Um mat á sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga vísa kærendur til nánar tilgreindra úrskurða kærunefndar frá því í október 2017 þar sem ákvarðanir Útlendingastofnunar voru felldar úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka umsóknir kærenda í þeim málum til efnismeðferðar. Kærendur mótmæla því að Útlendingastofnun hafi ekki metið þau í sérstaklega viðkvæmri stöðu og telja varhugavert að endursenda þau til Portúgals miðað við heimildir um ástandið í portúgalska hæliskerfinu, [...] og að hún muni af þeim sökum eiga afar erfitt uppdráttar í Portúgal, verði henni gert að snúa aftur þangað. Þá vísa kærendur til þess að börn teljist ávallt til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd, hvort sem þau séu í fylgd umönnunaraðila eða ekki. Íslenskum stjórnvöldum sé ávallt skylt að hafa það sem barni er fyrir bestu í forgangi þegar ákvarðanir eru teknar um málefni þess. Því séu fyrir hendi slíkar sérstakar ástæður sem skyldi íslensk stjórnvöld að taka umsókn kærenda til efnislegrar meðferðar, sbr. 2 .mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Réttarstaða barns kærenda

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skal það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, m.a. viðtöl við K og M og framlögð heilsufarsgögn, þ. á m. varðandi barnið A. Það er mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum A sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða A verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Barnið A er í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef krefja má annað ríki, sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli samninga sem Ísland hefur gert um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram hér á landi eða í einhverju samningsríkjanna, um að taka við umsækjanda. Í samræmi við samning ráðs Evrópusambandsins og Íslands og Noregs um þátttöku hinna síðarnefndu í framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerðanna samþykkti Ísland áðurnefnda Dyflinnarreglugerð, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 1/2014.

Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Ábyrgð Portúgals á umsóknum kærenda er byggð á 2. og 3. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem kærendur hafi fengið útgefnar vegabréfsáritanir af þarlendum stjórnvöldum. Samkvæmt framansögðu er heimilt að krefja portúgölsk stjórnvöld um að taka við kærendum, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Einstaklingsbundnar aðstæður kærenda

Kærendur eru hjón á fertugsaldri sem komu hingað til lands ásamt [...] dóttur sinni. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun kváðust bæði M og K vera við ágæta heilsu. M hafi þó tekið róandi lyf sem hann hafi fengið ávísað hér á landi. Þá kvað K sig m.a. glíma við sýkingu í hálsi. Í framlögðum heilsufarsgögnum í málinu kemur m.a. fram að K hafi verið greind með [...] en að hún hafi fengið ávísað viðeigandi lyfi vegna þess. Þá kemur jafnframt fram að K sé [...].

Af framlögðum heilsufarsgögnum í málunum kemur fram að A hafi verið greind með [...] og [...] á Göngudeild sóttvarna. Hún hafi fengið tíma hjá sérfræðingi hjá Domus Medica í barnalækningum vegna [...] auk þess sem hún hafi farið í blóðprufur vegna [...]. Niðurstöður blóðprófanna hafi verið eðlilegar og var það mat sérfræðilæknis að ekki væri þörf á frekara eftirliti.

[...]. Með vísan til þess og stöðu fjölskyldunnar að öðru leyti er það mat kærunefndar að fjölskyldan í heild hafi sérþarfir í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga sem taka hefur þurft tillit til við meðferð málsins.

Aðstæður í Portúgal

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd í Portúgal, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2018 Country Reports on Human Rights Practices – Portugal (United States Department of State, 13. mars 2019);
Asylum Information Database, Country Report: Portugal (European Council on Refugees and Exiles, 24. apríl 2019);
Amnesty International Report 2017/18 – Portugal (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
ECRI Report on Portugal (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 2. október 2018);
Freedom in the World 2018 – Portugal (Freedom House, 28. maí 2018);
Freedom in the World 2019 – Portugal (Freedom House, 4. febrúar 2019);
National report submitted in accordance with paragraph 5 of the annex to Human Rights Council resolution 16/21 – Portugal (United Nations General Assembly. Human Rights Council, Working Group on the Universal Periodic Review, 4. mars 2019);
Stjórnarskrá lýðveldisins Portúgal (aðgengileg á vefsíðu portúgalska þingsins, www.en.parlamento.pt/Parliament/index.html);
Upplýsingar af vefgátt um evrópsk réttarkerfi (e. European e-Justice Portal): https://e-justice.europa.eu. og
Upplýsingar af heimasíðu flóttamannaráðs Portúgal (p. Conselho Português para os Refugiados) (www.cpr.pt).

Í skýrslu Asylum Information Database kemur m.a. fram að portúgalska útlendingastofnunin (p. Serviço de Estrangeiros e Fronteiras) og eftir atvikum innanríkisráðuneyti Portúgals (p. Secretaria de Estado da Administração Interna) taki ákvarðanir varðandi umsóknir um alþjóðlega vernd í Portúgal. Sé umsókn synjað eiga umsækjendur þess kost að bera synjunina undir stjórnsýsludómstóla (p. Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa eða Tribunais Administrativos e Fiscais) og er þá hægt að áfrýja niðurstöðu þeirra til æðri stjórnsýsludómstóla (p. Tribunais Centrais Administrativos eða Supremo Tribunal Administrativo) í samræmi við gildandi reglur. Þá geta umsækjendur lagt fram viðbótarumsókn séu nýjar ástæður eða breyttar aðstæður fyrir hendi í málum þeirra. Portúgal er aðildarríki Evrópusambandsins og hefur innleitt tilskipanir 2013/32/ESB og 2013/33/ESB vegna málsmeðferðar og móttöku umsækjenda um alþjóðlega vernd. Portúgal er jafnframt aðildarríki Evrópuráðsins og hefur fullgilt mannréttindasáttmála Evrópu. Eiga umsækjendur um alþjóðlega vernd þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun, skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á alþjóðlegri vernd og brottvísun til heimaríkis hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða meðferð sem muni brjóta í bága við ákvæði mannréttindasáttmálans.

Sé umsókn metin tæk til meðferðar skal almennt taka ákvörðun um umsókn um alþjóðlega vernd á fyrsta stjórnsýslustigi innan sex mánaða samkvæmt portúgölskum lögum. Allir umsækjendur um alþjóðlega vernd sem sæta hefðbundinni málsmeðferð í Portúgal eiga rétt á viðtali á fyrsta stjórnsýslustigi á sínu móðurmáli eða öðru máli sem umsækjandinn skilur og njóta þeir túlkaþjónustu við málsmeðferðina. Samkvæmt Asylum Information Database hefur túlkaþjónusta við umsækjendur í viðtölum sætt gagnrýni, einkum þar sem oft á tíðum sé ekki um sérþjálfaða túlka að ræða auk þess sem erfitt hafi reynst að finna túlka á tilteknum sjaldgæfum tungumálum. Umsækjendur eiga jafnframt rétt á endurgjaldslausri lögfræðiaðstoð, bæði á fyrsta stjórnsýslustigi og á kærustigi. Þá bera framangreind gögn með sér að einstaklingar sem endursendir eru til Portúgals á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar hafi ekki átt í erfiðleikum með aðgang að hæliskerfi landsins á nýjan leik.

Í Portúgal eru móttökumiðstöðvar sem umsækjendur um alþjóðlega vernd geta fengið gistipláss í. Hins vegar er reyndin sú að flestir umsækjendur eru hýstir í leiguhúsnæði, á hóteli eða álíka stöðum. Þá kemur fram í framangreindum skýrslum að fjölskyldur séu almennt ekki aðskildar í Portúgal og fái úthlutað gistirými saman. Umsækjendur fái þá mánaðarlegar greiðslur til þess að standa undir kaupum á nauðsynjum, s.s. vegna fatakaupa, fæðis og samgangna. Þá kemur fram í framangreindum gögnum að börn umsækjenda um alþjóðlega vernd í Portúgal eigi sama rétt til opinberrar menntunar og portúgalskir ríkisborgarar og aðrir sem dvelja löglega í landinu. Þá kveða portúgölsk lög á um að skólar skuli m.a. veita slíkum börnum sérstaka námsaðstoð, einkum hvað varðar tungumálakunnáttu þeirra.Í portúgölsku útlendingalögunum kemur fram að umsækjendum um alþjóðlega vernd þar í landi og fjölskyldum þeirra skuli tryggður fullnægjandi aðgangur að heilbrigðisþjónustu (p. Serviço Nacional de Saúde) og er það nánar útfært í reglum sem ráðherra setur. Þar kemur m.a. fram að réttur umsækjenda til heilbrigðisþjónustu gildir allt frá því að umsókn er lögð fram og þar til að lokaákvörðun hefur verið tekin í máli umsækjenda. Þá skulu umsækjendur eiga sama rétt til heilbrigðisþjónustu og portúgalskir ríkisborgarar, [...], en auk þess skal grunnheilbrigðisþjónusta, þ. á m. greiningar, lyf og önnur meðferð, vera þeim að kostnaðarlausu. Umsækjendur eiga þá jafnframt rétt á nauðsynlegri geðheilbrigðisþjónustu. Tungumálaerfiðleikar geti þó gert umsækjendum erfitt fyrir við að sækja sér viðeigandi heilbrigðisþjónustu.Í skýrslu Evrópunefndar gegn kynþáttahyggju og umburðarleysi (e. European Commission Against Racism and Intolerance) um Portúgal kemur m.a. fram að í portúgalskri löggjöf sé lagt bann við hatursglæpum og mismunun á grundvelli kynþáttar, sbr. einnig 13. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Portúgals. Á síðastliðnum árum hafa portúgölsk stjórnvöld gripið til ýmissa aðgerða, t.d. lagasetninga, í því skyni að vekja athygli á og koma í veg fyrir hvers kyns hatursorðræðu og mismunun. Í framangreindum gögnum kemur þá fram að löggæsluyfirvöld heyri undir ráðuneyti innanríkis- og dómsmála og að einstaklingar geti leitað til lögreglu óttist þeir að brotið sé á þeim. Þá kemur fram á vefgátt um evrópsk réttarkerfi (e. European e-Justice Portal) að tilkynningar til lögreglu vegna afbrota geti verið hvort sem er munnlegar eða skriflegar. Þá eigi vitni rétt á lögfræðiaðstoð hafi þau ekki næg fjárráð og útlendingar eigi rétt á túlkaþjónustu tali þeir ekki portúgölsku. Eftir atvikum geta einstaklingar þá einnig leitað til umboðsmanns portúgalska þingsins (p. Provedor de Justiça) ef þeir telja að brotið hafi verið á þeim í samskiptum þeirra við stjórnvöld.Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga Í 3. mgr. 36. gr. laganna kemur fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því ríki sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun aðildarríkis um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið byggt á því að sú meðferð sem einstaklingur á von á við brottvísun eða frávísun verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til að ákvörðunin verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars. Við mat á umræddu alvarleikastigi hefur dómstólinn jafnframt litið til annarra þátta, t.d. hvort einstaklingurinn er í viðkvæmri stöðu, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Khlaifia o.fl. gegn Ítalíu (nr. 16483/12) frá 15. desember 2016. Í því sambandi hefur dómstóllinn lagt ákveðna áherslu á að umsækjendur um alþjóðlega vernd tilheyri jaðarsettum og viðkvæmum þjóðfélagshóp sem þurfi sérstaka vernd, sbr. t.d. dóm í máli Tarakhel gegn Sviss (nr. 29217/12) frá 4. nóvember 2012. Þrátt fyrir það verði 3. gr. mannréttindasáttmálans ekki túlkuð á þann hátt að í greininni felist skylda aðildarríkja til að sjá umsækjendum um alþjóðlega vernd fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum, sbr. dóm í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður og móttökuskilyrði umsækjenda um alþjóðlega vernd í Portúgal er það niðurstaða kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd leiði ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda öll gögn til þess að kærendur hafi raunhæf úrræði í Portúgal, bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. jafnframt 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Í 32. gr. a og 32. gr. b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 4. mgr. 36. gr. laganna, koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því. Þá segir í 2. mgr. 36. gr. laganna að ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Aðstæðum K, M og barns þeirra hefur þegar verið lýst og telur kærunefnd að þær séu ekki þess eðlis að viðmið sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga eigi við í málunum. Svo sem áður hefur komið fram þá er K [...]. Það er þó mat kærunefndar að gögn málanna bendi ekki til þess að heilsufar kærenda sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi eða að aðstæður þeirra að því leyti séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði framhjá þeim litið. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Portúgal hafa umsækjendur um alþjóðlega vernd þar í landi sama aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi og portúgalskir ríkisborgarar, þ. á m. [...], auk geðheilbrigðisþjónustu.

Að mati kærunefndar bera gögn málanna þá ekki með sér að kærendur, sem tala portúgölsku, muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að kærendur geti af sömu ástæðu vænst þess að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Það er jafnframt mat kærunefndar að málsástæður kærenda að öðru leyti verði ekki taldar til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma jafnframt fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir m.a. að við mat á því hvort taka skuli umsókn til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna skuli hagsmunir barnsins hafðir að leiðarljósi. Þá segir að við mat á hagsmunum barns skuli meðal annars að líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast. Sem fyrr segir fá fjölskyldur sem leggja fram umsóknir um alþjóðlega vernd í Portúgal úthlutað gistirými saman og eru því ekki aðskildar, og þá verður jafnframt ráðið af ofangreindum gögnum að leyst sé úr umsóknum þeirra m.t.t. meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar. Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í málum kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd í Portúgal er það mat kærunefndar að flutningur fjölskyldunnar til Portúgals samrýmist hagsmunum barnsins þegar litið er m.a. til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsókn barns kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda það til Portúgals með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barns kærenda að umsókn þess verði ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi.

Vegna athugasemdar í greinargerð kærenda tekur kærunefnd fram að aðstæður þeirra eru ekki sambærilegar aðstæðum sem fjallað var um í úrskurðum kærunefndar útlendingamála nr. 550/2017 og nr. 552/2017 frá 10. október 2017 og úrskurðum nr. 583/2017 og nr. 586/2017 frá 24. október 2017. Kærunefnd telur að ekki sé hægt að jafna stöðu kærenda við stöðu kærenda í umræddum úrskurðum, m.a. vegna þess að ekki er um að ræða sömu viðtökuríki.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál þeirra verði tekin til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærendur kváðust í viðtölum hjá Útlendingastofnun dagana 12. og 13. desember 2018 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málanna sem bendir til þess að þau hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í málum kærenda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þau sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsóknir sínar þann 16. október 2018.

Athugasemdir kærenda við hina kærðu ákvörðun

Svo sem fram hefur komið gera kærendur í greinargerð sinni nokkrar athugasemdir við hinar kærðu ákvarðanir Útlendingastofnunar, m.a. við mat stofnunarinnar á réttarstöðu kærenda í Portúgal. Þá gera þau athugasemdir við beitingu reglugerðar nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð um útlendinga.

Eins og að framan greinir hefur kærunefnd lagt einstaklingsbundið mat á umsóknir kærenda og komist að niðurstöðu um að synja þeim um efnismeðferð með vísan til ákvæða laga um útlendinga eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð um útlendinga. Er niðurstaða í málunum byggð á túlkun kærunefndar á framangreindum ákvæðum og sjónarmiðum sem nefndin telur málefnaleg en áður hefur komið fram í úrskurðum kærunefndar að reglugerðina skortir ekki lagastoð.

Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir og endurskoðað alla þætti málanna og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun. Að mati kærunefndar eru því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um athugasemdir kærenda.

Frávísun

Kærendur komu hingað til lands þann 16. október 2018 og sóttu um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður kærendum því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærendur skulu flutt til Portúgals innan tilskilins frests nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kærenda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í málum þessum hafa portúgölsk stjórnvöld fallist á að taka við kærendum og umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir kærenda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Portúgals með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru því staðfestar.

Athygli kærenda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Árni Helgason Þorbjörg Inga Jónsdóttir