18. ágúst 2022

Nr. 307/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 18. ágúst 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 307/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22040047

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 25. apríl 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Palestínu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. apríl 2022, um að útiloka hann frá alþjóðlegri vernd á Íslandi á grundvelli 2. tölul. b-liðar 40. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt viðbótarvernd á Íslandi á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 40. gr. sömu laga.

Til vara er gerð sú krafa að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 15. september 2020. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. hinn 6. janúar 2021 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 30. mars 2021, komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfyllti skilyrði laga um útlendinga um viðbótarvernd. Enn fremur var það mat stofnunarinnar að útilokunarákvæði laga um útlendinga stæðu í vegi fyrir veitingu alþjóðlegrar verndar á þeim grundvelli. Var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi skv. 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála hinn 13. apríl 2021. Með úrskurði kærunefndar í stjórnsýslumáli nr. KNU21040039 kveðnum upp þann 3. júní 2021 var mál kæranda sent til nýrrar meðferðar hjá Útlendingastofnun. Með ákvörðun, 6. apríl 2022, samþykkti Útlendingastofnun að kærandi væri flóttamaður á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga en að hann skyldi útilokaður frá alþjóðlegri vernd á Íslandi með vísan til ákvæða 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 77. gr. sömu laga. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála hinn 25. apríl 2022. Kærunefnd barst greinargerð kæranda hinn 8. maí 2022.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna almenns ástands þar í landi.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri flóttamaður á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga en að hann skyldi útilokaður frá alþjóðlegri vernd á Íslandi með vísan til ákvæða 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 77. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til greinargerðar, dags. 23. apríl 2021, sem lögð var fram við fyrri meðferð máls kæranda hjá kærunefnd hvað varðar málavexti og rökstuðning fyrir aðal- og varakröfu kæranda.

Aðallega gerir kærandi kröfu um að sér verði veitt viðbótarvernd hér á landi á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og verði í kjölfarið veitt dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. sömu laga.

Í hinni kærðu ákvörðun sé komist að því að kærandi sé flóttamaður en skuli hins vegar útilokaður frá vernd með vísan til b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að hið meinta brot kæranda í Ungverjalandi vegi þyngra en afleiðingarnar af því að útiloka hann frá því að hljóta alþjóðlega vernd hér á landi. Hafi Útlendingastofnun í ákvörðun sinni talið að ríkar ástæður séu til að ætla að kærandi hafi brotið gegn 1. mgr., b-lið 2. mgr. og d-lið 3. mgr. 353. gr. laga C ungverskra hegningarlaga, sem stofnunin telji samsvara 3. mgr. 116. gr. laga um útlendinga, og þar með framið ópólitískan glæp áður en honum hafi verið veitt viðtaka sem flóttamanni í skilningi 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga.

Kærandi mótmælir niðurstöðu Útlendingastofnunar að útiloka hann frá vernd með vísan til b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Þá gerir kærandi athugasemd við mat Útlendingastofnunar á því hvað geti talist alvarlegur ópólitískur glæpur og að stofnunin leggi til grundvallar að hann hafi gerst sekur um alvarlegan ópólitískan glæp í Ungverjalandi. Að mati kæranda hafi stofnunin komist að framangreindu án þess að nokkuð liggi fyrir um hina meintu háttsemi hans eða forsendur dómsniðurstöðunnar.

Kærandi vísar til þess að í úrskurði kærunefndar frá 3. júní 2021, í fyrra máli kæranda hjá nefndinni, hafi það verið mat nefndarinnar að ekki yrði séð af gögnum málsins að mat Útlendingastofnunar á því hvort útilokunarákvæði b- og c-liðar ættu við væri byggt á haldbærum grunni. Meðal annars vegna þess að dómar kæranda í Ungverjalandi hefðu ekki legið fyrir og honum hefði ekki verið boðið að afla þeirra eða leggja þá fram sjálfur. Í ákvörðun Útlendingastofnunar frá 6. apríl 2022 komi fram að tilraunir stofnunarinnar til frekari rannsóknar málsins hafi ekki skilað árangri. Útlendingastofnun hafi ekki getað aflað upplýsinga um umrædda dóma umfram þær upplýsingar sem hafi legið fyrir við fyrri meðferð málsins. Þrátt fyrir að hafa engar upplýsingar um meint athæfi kæranda hafi stofnunin hins vegar með nýrri ákvörðun aftur komist að því að athæfi kæranda í Ungverjalandi hefði varðað við 3. mgr. 116. gr. laga um útlendinga. Sá glæpur sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir í Ungverjalandi hafi verið fyrir þátttöku hans í glæpasamtökum sem smygli fólki með glæpsamlegum og viðvarandi hætti. Með hliðsjón af þeim upplýsingum sem liggi fyrir í máli kæranda sé hins vegar ljóst að brotið líkt og hann lýsi því hafi ekki falið í sér ofbeldi gagnvart öðrum. Þá hafi ekki verið sýnt fram á að kærandi hafi haft hagnað af hinu meinta broti og í raun sé ekkert sem bendi til þess að hann hafi viðhaft háttsemi sem líta skuli á sem alvarlegan glæp. Þá liggi ekki fyrir upplýsingar um að hið meinta brot kæranda hafi valdið tjóni, hvorki á mönnum né munum. Kærandi hafi verið saksóttur í Ungverjalandi og sakfelldur fyrir brotið og þurft að sitja í fjögur ár og átta mánuði í fangelsi þar í landi. Kærandi vísar til þess að ekkert liggi fyrir um að háttsemi hans hefði leitt til þess að hann hefði verið sakfelldur í öðrum ríkjum. Þá hafi ekki verið um að ræða brot á borð við morð, nauðgun eða vopnað rán sem gætu talist alvarleg brot í skilningi b-liðar F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Að mati kæranda hafi Útlendingastofnun ekki varpað neinu ljósi á alvarleikastig hinnar meintu háttsemi kæranda og þá liggi ekki fyrir upplýsingar um þátttöku hans í hinu meinta afbroti. Vilji kærandi vekja athygli á því að Útlendingastofnun hafi engar upplýsingar um hið meinta athæfi hans nema því sem hann hafi sjálfur upplýst um að honum hafi verið gefið að sök. Kærandi minni á að hann hafi haldið fram sakleysi sínu. Að mati kæranda sé nálgun Útlendingastofnunar með öllu ótæk og mótmælir hann því harðlega að útilokun hans frá alþjóðlegri vernd hér á landi geti verið byggð á þeim sjónarmiðum sem stofnunin leggur til grundvallar niðurstöðu sinni.

Kærandi byggir á því að að ef íslensk stjórnvöld ætli að beita útilokunarákvæði 40. gr. laga um útlendinga þá þurfi að fara fram mun dýpra og vandaðra mat og að það liggi fyrir nákvæmlega hvað hann hafi verið fundinn sekur um og hver hlutdeild hans í afbrotinu hafi verið samkvæmt hinum ungverska dómi. Þá byggir kærandi jafnframt á því að túlka þurfi útilokunarástæðuna þröngt og að vegna takmarkaðra upplýsinga og skýrrar frásagnar kæranda skuli hann njóta þess vafa sem uppi sé.

Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og stofnuninni verði gert að taka umsókn hans um alþjóðlega vernd til meðferðar á ný á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Að mati kæranda hafi fjölmargir annmarkar verið á mati og ákvörðun Útlendingastofnunar og ákvörðunin byggð á grundvelli sem standist ekki nánari skoðun, sbr. það sem rakið hafi verið í greinargerð í tengslum við aðalkröfu kæranda.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað palestínsku vegabréfi. Að mati kærunefndar er því ljóst að kærandi sé palestínskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Palestínu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Amnesty International Report 2021/22 – State of Palestine (Amnesty International, 29. mars 2022);
2021 Country Report on Human Rights Practices: Israel, West Bank and Gaza (U.S. Department of State, 12. apríl 2022);
Freedom in the World 2022 – Gaza Strip (Freedom House, 28. febrúar 2022);
Handbook on Protection of Palestinian Refugees in States Signatories to the 1951 Refugee Convention, 2nd ed. (BADIL Resource Center for Palestinian Residency & Refugee Rights, febrúar 2015); s
Query response on Palestine State: Gaza Strip: Security situation, casualties, damage and displacement (May 2020 – May 2021) (Euaropean Union Agency for Asylum (EUAA), 8. júní 2021);
Report of a Home Office Fact-Finding Mission – Occupied Palestinian Territories: freedom of movement, security and human rights situation (UK Home Office, mars 2020);
The Status of Human Rights in Palestine – Annual Report 2020 (Independent Commission for Human Rights (ICHR), 20. október 2021);
The United Nations and Palestinian Refugees (UN High Commissioner for Refugees (UNHCR)), janúar 2007) og
World Report 2022 – Israel and Palestine (Human Rights Watch, 13. janúar 2022).

Landsvæðið sem átök milli Ísrael og Palestínumanna hafa snúist um síðan 1948 skiptist nú í Ísraelsríki og hernumin svæði Palestínu, þ.e. Vesturbakkinn og Gaza, sem aðskilin eru með ísraelsku yfirráðasvæði. Á Vesturbakkanum búa tæpar þrjár milljónir Palestínumanna. Á árunum 1994 til 1999 sömdu ísraelsk stjórnvöld við palestínsk yfirvöld (e. Palestinian Authority (PA)) um að hin síðarnefndu tækju við stjórn og eftirliti á mörgum svæðum á Vesturbakkanum og á Gaza. Í dag er staðan sú að Hamas fara með stjórn á Gaza en Fatah-flokkurinn á Vesturbakkanum. Palestína hefur haft áheyrnarfulltrúa hjá allsherjarráði Sameinuðu þjóðanna frá árinu 1974. Þann 29. nóvember 2012 var Palestínuríki með ályktun 67/19 viðurkennt sem ríki af Allsherjarráði Sameinuðu þjóðanna. Palestínuríki er þó ekki formlegur aðili að Sameinuðu þjóðunum en hefur áheyrnarstöðu. Í framangreindum gögnum kemur m.a. fram að hernám Ísraelsmanna yfir Palestínumönnum hafi mikil áhrif á daglegt líf íbúa. Á Vesturbakkanum er greinilegt ójafnvægi á milli Ísraelsmanna og Palestínumanna (gyðinga og múslima) hvað varðar m.a. útgáfu byggingaleyfa, aðgengi að öruggu dvalarleyfi, aðgengi að ýmsum stöðum, vegum og borgum. Samkvæmt skýrslu Freedom House fyrir árið 2021 um aðstæður á Gaza-svæðinu séu pólitísk og borgaraleg réttindi íbúa svæðisins mjög skert. Þá valdi hindranir Ísraela á yfirráðasvæðinu, reglubundnar innrásir hersins og brot á réttarríkinu, sem og strangt eftirlit Egyptalands yfir landamærum á suðurhluta svæðisins almennum borgurum alvarlegum erfiðleikum. Áframhaldandi herkví Ísraela um Gaza, feli í sér strangar takmarkanir á flutningi vöru og fólks inn og út af yfirráðasvæðinu, og áframhaldandi deilur Hamas og Fatah hamli þróun eðlilegrar stjórnmálalegrar samkeppni. Vopnaðir hópar, þar á meðal ísraelski herinn og vígasveitir með tengsl við Hamas og íslamska Jihad, hafi óhóflega stjórn á daglegu lífi Palestínumanna á Gaza-svæðinu sem takmarki verulega möguleika almennra borgara á að hafa áhrif á stefnur yfirvalda hvað varðar borgarleg og stjórnmálaleg réttindi þeirra. Pólitískir og herskáir hópar á Gaza séu einnig undir áhrifum frá erlendum aðilum svo sem veiti Katar mikilvæga fjárhagsaðstoð til yfirráðasvæðisins og þá Hamas sérstaklega. Þá styrki írönsk yfirvöld íslamska jihad. Í skýrslunni kemur fram að árið 2021 hafi 120 almennir borgarar á Gaza-svæðinu verið drepnir af ísraelskum hersveitum og fleiri en 2.300 manns hafi særst. Í skýrslu Amnesty International fyrir árið 2021 kemur fram að palestínsk stjórnvöld hafi haldið áfram víðfeðmri notkun á pyndingum við störf sín. Hafi óháða mannréttindanefndin (ICHR) móttekið 104 kvartanir um pyndingar og aðra illa meðferð af hálfu yfirvalda á Gaza-svæðinu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök samkvæmt b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Við úrlausn málsins hjá Útlendingastofnun var byggt á því að kærandi væri frá Gaza-svæðinu í Palestínu. Kærunefnd telur ekki fyrir hendi forsendur til að hagga mati Útlendingastofnunar og leggur til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi sé frá Gaza-svæðinu í Palestínu.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hálfu palestínskra yfirvalda eða annarra aðila í Palestínu af neinni þeirri ástæðu sem tilgreind er í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu.

Kærunefndin hefur kynnt sér gögn um ástand mála almennt í Palestínu ásamt upplýsingum er varða persónulegar aðstæður kæranda sérstaklega. Af gögnunum er ljóst eins og áður segir að aðstæður á Gaza-svæðinu eru ótryggar. Þrátt fyrir ótryggt öryggisástand í heimaríki kæranda er það mat nefndarinnar að það sé ekki slíkt að það jafnist á við aðstæður sem verða taldar fela í sér ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi eigi ekki á hættu ofsóknir í heimaríki í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var það mat stofnunarinnar að vegna aðstæðna í Palestínu gæti kærandi átt á hættu ómannúðlega meðferð við það að snúa aftur til heimaríkis.

Í ljósi þess sem að framan er rakið um ástand og aðstæður á Gaza-svæðinu telur kærunefndin að aðstæður kæranda séu með þeim hætti að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og að líkur séu á að kæranda geti stafað ógn af tilviljanakenndu ofbeldi þar vegna langvarandi ófriðarástands sem sér ekki enn fyrir endann á. Kærunefnd telur því ekki forsendur til að hnekkja mati Útlendingastofnunar um að kærandi eigi á hættu að verða fyrir meðferð í heimaríki sem fellur undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Mat á möguleika á flutningi innanlands

Í 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga segir að ef útlendingur getur fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimaríkis síns en hann flúði frá, viðkomandi getur ferðast þangað á öruggan og löglegan hátt og hægt er með sanngirni að ætlast til þess af viðkomandi að hann setjist að á því svæði getur verið að 1. og 2. mgr. ákvæðisins eigi ekki við í þeim tilvikum og hann teljist ekki flóttamaður. Niðurstaða um hvort útlendingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum landshluta heimaríkis skuli byggð á einstaklingsbundnu mati á persónulegum aðstæðum útlendingsins og þeim aðstæðum sem séu í því landi. Við mat á því hvort hægt sé með sanngirni að ætlast til þess að útlendingur setjist að á því svæði sem talið er öruggt samkvæmt ákvæði þessu skuli tekið tillit til ýmissa þátta, svo sem aldurs, kyns, heilsu, fjölskylduaðstæðna, trúar, menningar sem og möguleika viðkomandi útlendings á vinnu eða menntun.

Við mat samkvæmt ákvæðinu skuli m.a. höfð hliðsjón af leiðbeiningum flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (Guidelines on International Protection: „Internal Flight or Relocation Alternative“ within the Context og Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, frá 23. júlí 2003).

Í leiðbeiningunum, sem varða möguleika á flutningi innanlands þegar einstaklingur hefur flúið heimaríki af ástæðuríkum ótta við ofsóknir, er lagt til grundvallar að mat á því hvort möguleiki sé á að einstaklingur geti flust búferlum til annars svæðis í heimaríki sé tvíþætt. Annars vegar verði að kanna hvort flutningur innanlands sé raunhæft úrræði. Hins vegar beri að kanna hvort viðkomandi geti, með hliðsjón af aðstæðum í heimaríki, lifað tiltölulega eðlilegu lífi án þess að standa frammi fyrir óþarfa erfiðleikum. Við þann þátt matsins verður m.a. að horfa til persónulegra aðstæðna viðkomandi, t.a.m. félags- og efnahagslegra aðstæðna á því svæði sem lagt er til

Með vísan til þess sem að framan er rakið um aðstæður á Gaza-svæðinu og við landamæri Ísraels er það mat kærunefndar að kærandi geti hvorki fengið vernd í öðrum landshluta svæðisins né geti hann ferðast til svæðisins frá næsta alþjóðaflugvelli, sem sé m.a. í Tel-Aviv, á öruggan hátt.

Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda því ekki sé hægt með sanngirni að ætlast til þess að hann setjist að annars staðar á Gaza-svæðinu. Eru því ekki fyrir hendi forsendur að hnekkja mati Útlendingastofnunar um að það sé hvorki raunhæft né sanngjarnt að umsækjandi flytji sig um set innan heimaríkis.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Í máli kæranda liggur fyrir að Útlendingastofnun hefur öðru sinni komist að þeirri niðurstöðu að kærandi skuli útilokaður frá alþjóðlegri vernd á grundvelli 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Var sú niðurstaða byggð á því að ríkar ástæður væru til að ætla að kærandi hefði framið brot gegn 1. mgr., b-lið 2. mgr. og d-lið 3. mgr. ungverskra hegningarlaga nr. C frá 2012, sem stofnunin teldi samsvara 3. mgr. 116. gr. laga um útlendinga og þar með framið alvarlegan ópólitískan glæp áður en honum hafi verið veitt viðtaka hér á landi sem flóttamanni.

Samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga hefur flóttamaður skv. 37. gr., sem er hér á landi eða kemur hér að landi, samkvæmt umsókn rétt til að fá hér alþjóðlega vernd. Í b-lið 2. mgr. 40. gr. laganna eru ákvæði sem útiloka útlending frá því að vera veitt alþjóðleg vernd hér á landi þrátt fyrir að hann teljist flóttamaður í skilningi 37. gr. laganna, m.a. ef hann hefur framið alvarlegan ópólitískan glæp áður en honum var veitt viðtaka sem flóttamanni, sbr. 2. tölul. ákvæðisins. Í athugasemdum við 40. gr. í frumvarpi því er varð að núgildandi lögum um útlendinga kemur fram að ákvæði b-liðar 2. mgr. 40. gr. sé í samræmi við F-lið 1. gr. samnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951.

Í handbók flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna er fjallað um réttarstöðu flóttamanna og málsmeðferð og skilyrði samkvæmt flóttamannasamningnum. Þar kemur fram að ákvæði b-liðar F-liðar 1. gr. samningsins, sem 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga byggir á, sé m.a. ætlað að vernda almenning í móttökulandinu gegn hættu sem fylgi því að taka á móti flóttamanni sem hafi framið alvarlegt afbrot. Í handbókinni kemur fram að erfitt geti verið að skilgreina hvort um sé að ræða „alvarlegan“ ópólitískan glæp í skilningi b-liðar F-liðar 1. gr. samningsins, einkum þar sem merking orðsins „glæpur“ sé mismunandi frá einu réttarkerfi til annars. Sums staðar falli aðeins alvarleg brot undir orðið „glæpur“ en annars staðar geti það náð yfir allt frá hnupli til morðs. Sé „alvarlegur“ glæpur í merkingu samningsins hins vegar aðeins brot sem við liggi dauðarefsing, eða annað mjög alvarlegt refsivert athæfi. Við beitingu ákvæðisins sem útiloki réttarstöðu flóttamanns beri einnig að vega og meta eðli þess brots sem umsækjandi sé talinn hafa framið og þær ofsóknir sem hann óttist. Ef viðkomandi hefur ástæðuríkan ótta við að verða fyrir sérlega alvarlegum ofsóknum, sem t.d. stofna lífi eða frelsi hans í hættu, verði glæpur að vera mjög alvarlegur svo hægt sé að útiloka hann frá réttarstöðu flóttamanns. Þegar metið sé eðli þess glæps sem viðkomandi sé talinn hafa framið beri að taka tillit til allra þeirra þátta sem skipti máli, m.a. málsbóta viðkomandi. Einnig beri að taka tillit til neikvæðra þátta eins og t.d. þegar umsækjandinn kunni að eiga sakaferil að baki. Sömuleiðis skipti máli ef umsækjandi, sem hafi verið sakfelldur fyrir alvarlegan ópólitískan glæp, hafi t.d. lokið afplánun.

Í september árið 2003 gaf Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna út leiðbeiningar um beitingu útilokunarákvæða F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Í leiðbeiningunum segir að rökin fyrir ákvæðum sem varða útilokun frá því að hljóta alþjóðlega vernd séu þau að sumar athafnir séu svo alvarlegar að þær geri að verkum að gerendur þeirra verðskuldi ekki að hljóta alþjóðlega vernd sem flóttamenn. Meginmarkmið ákvæðanna sé að svipta þá sem hafa gerst sekir um svívirðileg brot, eða önnur alvarleg brot, rétti til alþjóðlegrar verndar og til að tryggja að þeir aðilar misnoti ekki kerfi alþjóðlegrar verndar til að komast undan því að svara til saka fyrir athafnir sínar. Í ljósi þess hve afleiðingar þess að útiloka einstakling frá því að hljóta alþjóðlega vernd geti verið alvarlegar verði að túlka ákvæði sem varða útilokun þröngt. Í umfjöllun um hvaða brot geti talist til alvarlegra ópólitískra glæpa segir að horfa verði m.a. til eðlis brotsins, hvaða tjóni það olli, eðlis refsingar og hvort brotið myndi teljast alvarlegt í lögsögu flestra ríkja. Er tekið dæmi um að morð, nauðganir og vopnuð rán myndu án vafa teljast til alvarlegra brota í skilningi b-liðar F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Í leiðbeiningunum kemur fram að þegar einstaklingur hefur afplánað refsingu vegna viðkomandi afbrots, eða þar sem nokkur tími hefur liðið frá því að brotið var framið, sé mögulegt að beiting útilokunarástæðna geti ekki talist réttlætanleg. Við þær aðstæður verði að taka mið af alvarleika brotsins, hversu langt er liðið síðan brotið var framið og hvort viðkomandi hafi sýnt iðrun. Þá kemur fram að sönnunarbyrði um grundvöll útilokunar hvíli á stjórnvöldum og verði umsækjandi að njóta vafans.

Eins og að framan er rakið felldi kærunefnd úr gildi 3. júní 2021 ákvörðun Útlendingastofnun frá 30. mars 2021 og sendi mál hans til nýrrar meðferðar hjá stofnuninni. Var það m.a. niðurstaða kærunefndar að við mat á því hvort útilokunarákvæði b- og c-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga ætti við í málinu hefði verið nauðsynlegt að afla ítarlegri upplýsinga um þá dóma sem kærandi hlaut í Ungverjalandi, annað hvort með því að óska eftir að fá þá senda frá ungverskum stjórnvöldum, kanna hvort þeir væru aðgengilegir með öðrum hætti eða bjóða kæranda að leggja þá fram.

Í nýrri ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda, dags. 6. apríl 2022, kemur fram að stofnunin hafi gert ýmsar tilraunir til að fá ungverskan dóm kæranda í sínar hendur, svo sem með því að leita til Alþjóðadeildar ríkislögreglustjóra, skrifstofu ríkissaksóknara Ungverjalands og embætti ríkissaksóknara. Hafi þær tilraunir engan árangur borið. Kærandi hafi jafnframt verið beðinn um að afla dómanna og leggja fram. Talsmaður kæranda hafi einnig fengið þau svör frá ungverskum stjórnvöldum að þau gætu aðeins aðstoðað hann ef þeim bærist formleg beiðni um aðstoð í sakamáli. Kærandi hafi því ekki getað lagt fram afrit dómanna.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að frá því að fyrri ákvörðun hafi verið tekin í máli kæranda hafi stofnuninni borist afrit af ákvörðun ungverskra útlendingamálayfirvalda frá 2. júlí 2020 um afturköllun viðbótarverndar hans í landinu. Í framangreindri ákvörðun sé að finna upplýsingar um þau brot sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir í Ungverjalandi og hafi m.a. komið fram að kærandi hefði verið dæmdur á tveimur dómstigum í fimm ára fangelsi fyrir að hafa sem gerandi í glæpasamtökum smyglað fólki. Var það mat Útlendingastofnunar að ekkert hefði komið fram í máli kæranda sem gæfi ástæðu til að vefengja trúverðugleika umræddra refsidóma kæranda. Þá vísaði Útlendingastofnun til þess að Ungverjaland væri aðili að Sameinuðu þjóðunum og Mannréttindasáttmála Evrópu og væri aðildarríki Evrópusambandsins.

Var það mat Útlendingastofnunar að brot kæranda á ákvæðum 1. mgr., b-lið 2. mgr. og d-lið 3. mgr. 353. gr. ungverskra hegningarlaga (e. Act C of 2012 on the Criminal Code) mætti af samanburði jafna til athæfis sem varði hér á landi við 3. mgr. 116. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu varði það sektum eða fangelsi allt að sex árum að standa að skipulagðri starfsemi til að aðstoða útlendinga við að koma ólöglega til landsins, hvort sem sú starfsemi sé rekin í hagnaðarskyni eða ekki. Við mat á því hvort 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga ætti við í máli kæranda tók Útlendingastofnun til skoðunar hvort það brot sem kærandi hefði verið sakfelldur fyrir í Ungverjalandi teldist alvarlegur glæpur í skilningi ákvæðisins. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að með broti sínu gegn 1. mgr., b-lið 2. mgr. og d-lið 3. mgr. 353. gr. ungverskra hegningarlaga, sem stofnunin teldi samsvara 3. mgr. 116. gr. laga um útlendinga, hefði kærandi gerst sekur um alvarlegan glæp í skilningi b-liðar 2. tölul. 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Þá tók Útlendingastofnun fram að horfa bæri til þess að kærandi hefði lokið afplánun fyrir umrædd brot og þá væru sjö ár síðan þau hefðu verið framin og tæp tvö ár síðan hann hafi lokið afplánun. Þá bæri einnig að horfa til þess að af gögnum málsins yrði ekki ráðið að kærandi hefði sýnt merki um að hann tæki ábyrgð á gjörðum sínum en hann hefði þvert á móti sagt í viðtölum hjá stofnuninni að engin sönnun væri fyrir verknaðinum og að hann hefði ekki tekið þátt í glæpnum og væri með öllu saklaus. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að brot kæranda vægju þyngra en afleiðingar af því að útiloka hann frá því að vera veitt alþjóðleg vernd hér á landi.

Í gögnum málsins liggur fyrir tölvubréf frá Alþjóðalögreglunni í Búdapest sent til Alþjóðadeildar ríkislögreglustjóra 11. mars 2021. Í bréfinu kemur fram að samkvæmt gagnagrunni Alþjóðalögreglunnar hafi kærandi verið dæmdur árið 2014 í 10 mánaða fangelsi fyrir líkamsárás framda 18. febrúar 2014. Þá hafi kærandi verið dæmdur árið 2019 í 4 ára og 8 mánaða fangelsi fyrir að hafa á tímabilinu 26. september til 6. desember 2014 smyglað nokkrum einstaklingum ólöglega yfir landamæri landsins.

Í framangreindri afturköllunarákvörðun ungverskra útlendingayfirvalda kemur fram að samkvæmt ályktun almennu innflytjendadeildarinnar innan ungversku leyniþjónustunnar og stofnunar sem nefnist á íslensku miðstöð gegn hryðjuverkum (e. Counter-Terrorism Center) sé dvöl kæranda í landinu ógn við þjóðaröryggi landsins. Þá kemur fram í ákvörðuninni að samkvæmt dómi Mosonmagyaróvar héraðsdómstólsins, nr. B.389/2016/68/I, uppkveðnum 23. júní 2017, og endanlegum dómi áfrýjunardómstólsins í Györ, nr. 3.Bf.346/2017/23, uppkveðnum 18. janúar 2018, hafi kærandi verið fundinn vitorðsmaður í broti er lotið hafi að því að hafa sem þátttakandi í glæpasamtökum smyglað fólki og veitt aðstoð í hagnaðarskyni. Í ákvörðuninni kemur fram að kærandi hafi m.a. brotið gegn d-lið 3. mgr. 353. gr. ungverskra hegningarlaga nr. C frá 2012. Samkvæmt ákvæðinu séu viðurlög við broti á því milli fimm til tíu ára fangelsisrefsing þegar fólki sé smyglað í hagnaðarskyni.

Við rannsókn kærunefndar var vefsíða landsdómskrifstofu Ungverjalands (e. National Judicial Office) skoðuð og við frekari skoðun var á henni að finna dómaleitarvél þar sem finna mátti dóm Mosonmagyaróvar héraðsdómstólsins, nr. B.389/2016/68/I. Leitarvélin á vefsíðu landsdómsskrifstofunnar gaf ekki upp dóm áfrýjunardómstólsins í Gyor í máli kæranda. Við lauslega þýðingu nefndarinnar á dómi Mosonmagyaróvar héraðsdómstólsins kom í ljós að um er að ræða dóm þar sem 17 einstaklingar voru sóttir til saka og dæmdir í sama máli fyrir brot gegn ákvæðum 353. gr. ungverskra hegningarlaga nr. C frá 2012. Í birtri útgáfu dómsins hafa persónugreinanlegar upplýsingar verið fjarlægðar. Af dóminum má ráða að um umfangsmikla starfsemi hafi verið að ræða sem staðið hafi yfir um nokkurra mánaða skeið. Með dóminum voru allir 17 sakborningar fundnir sekir um þátttöku í starfseminni en einkum fjórir einstaklingar sem fengu þyngstu refsinguna. Þar sem að erfitt er að ákvarða út frá þeim upplýsingum sem fram koma hver framangreindra 17 sakborninga kærandi sé liggur ekki ljóst fyrir hvert umfang hlutdeildar kæranda hafi verið í hinni ólöglegu starfsemi. Þá er ennfremur ómögulegt að ákvarða eðli og alvarleika brota kæranda og forsendur dómsins er varðar ákvörðun þyngdar refsingar í tilviki kæranda.

Kærunefnd telur að á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga megi fallast á það með Útlendingastofnun að kærandi hafi gerst sekur um brot sem sambærilegt sé broti því sem tiltekið er í 3. mgr. 116. gr. laga um útlendinga, sbr. 6. mgr. ákvæðisins. Það er þó mat kærunefndar að ekki verði fallist á það með Útlendingastofnun að fyrir liggi nægjanlegar upplýsingar um alvarleika brots kæranda og verður því vafi á því hvort brot hans teljist alvarlegur ópólitískur glæpur skv. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laganna að vera túlkaður kæranda í hag. Er það því mat kærunefndar að ekki liggi fyrir nauðsynleg gögn og upplýsingar um brot kæranda í Ungverjalandi svo hægt sé útiloka kæranda frá alþjóðlegri vernd hér á landi á grundvelli 2. tölul. b-liðar 40. gr. laga um útlendinga

Samantekt

Að öllu framangreindu virtu er fallist á kröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar og veita kæranda viðbótarvernd á Íslandi á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Kæranda er veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 40. gr. sömu laga. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. laga um útlendinga.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The appellant is granted subsidiary protection in accordance with Article 37, paragraph 2, and Article 40, paragraph 1, of the Act on Foreigners. The Directorate is instructed to issue him a residence permit on the basis of Article 73 of the Act of Foreigners.

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir