23. febrúar 2022

Nr. 104/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 23. febrúar 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 104/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU21110004

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 10. nóvember 2021 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Marokkó (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. september 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tíu ár.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og hrundið á þann hátt að honum verði ekki gert að sæta brottvísun. Til vara gerð sú krafa að endurkomubann kæranda næstu 10 árin verði stytt verulega.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kæranda var veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 9. mars 2005 og búsetuleyfi hinn 9. október 2010 en búsetuleyfi nefnist ótímabundið dvalarleyfi eftir gildistöku núgildandi laga um útlendinga. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá [...] í máli nr. [...], var kærandi dæmdur til 16 ára fangelsisvistar fyrir manndráp, sbr. 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. nóvember 2014, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins fyrir fullt og allt. Kærandi kærði ákvörðunina til innanríkisráðuneytisins hinn 5. mars 2015. Kæran hlaut ekki afgreiðslu í ráðuneytinu og eftir gildistöku gildandi laga um útlendinga nr. 80/2016 var málið sent til kærunefndar útlendingamála, eða hinn 28. febrúar 2017. Með úrskurði kærunefndar nr. 53/2017, dags. 16. mars 2017, var ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun staðfest en kæranda ákveðið endurkomubann til landsins í 20 ár. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá [...] í máli [...] var hafnað kröfum kæranda um að ákvarðanir kærunefndar og Útlendingastofnunar yrðu felldar úr gildi en endurkomubann kæranda ákveðið 10 ár. Með dómi Landsréttar frá [...] í máli nr. [...] voru framangreindar ákvarðanir felldar úr gildi. Með dómi Hæstaréttar frá [...] í máli nr. [...] var málinu vísað frá réttinum.

Kæranda var tilkynnt að nýju um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann með bréfi Útlendingastofnunar hinn 15. júlí 2021. Greinargerð kæranda barst Útlendingastofnun hinn 15. júlí 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. september 2021, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tíu ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda hinn 28. október 2021 og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 10. nóvember 2021 en meðfylgjandi kæru var greinargerð kæranda.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að stofnunin hafi að nýju sent til birtingar fyrir kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dags. 10. maí 2021, sem birt hafi verið fyrir kæranda hinn 15. júlí 2021. Hafi kæranda verið veittur 14 daga frestur til að leggja fram andmæli. Hinn 15. júlí 2021 hafi Útlendingastofnun borist tölvubréf með andmælum kæranda. Hafi þar verið vísað til þess að dómar Landsréttar og Hæstaréttar varði nákvæmlega sama efni og standi til að taka ákvörðun um, sbr. 116. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þá hafi komið fram að kæranda hafi verið verulega brugðið við tilkynningu Útlendingastofnunar, hann hafi barist í mörg ár fyrir því að fá að vera hér á landi enda eigi hann sterk tengsl við börn sín, hann sé á barmi taugaáfalls og hafi þurft að leita sér aðstoðar sálfræðings og geðlæknis. Hafi Útlendingastofnun sent beiðni til barnsmæðra kæranda, dags. 10. maí 2021, þar sem óskað hafi verið eftir umsögn þeirra varðandi umgengni og tengsl kæranda við börn sín. Hafi umsagnir þeirra borist dagana 5. og 13. júlí 2021. Þá hafi Útlendingastofnun jafnframt óskað eftir umsögn lögreglu með tölvubréfi hinn 12. maí 2021 sem borist hafi stofnuninni hinn 12. júlí 2021.

Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga væri uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 3. mgr. 102. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots hans og lengdar fangelsisrefsingar var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í tíu ár, sbr. 2. mgr. 101. gr.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess kæranda hafi orðið verulega brugðið eftir tilkynningu Útlendingastofnunar um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann. Hann hafi barist fyrir því í mörg ár að fá að vera hér á landi enda eigi hann sterk tengsl við börn sín tvö. Hafi kærandi verið á barmi taugaáfalls og þurft að leita á náðir sálfræðings og geðlæknis. Telur kærandi að ítrekaðar tilkynningar Útlendingastofnunar um að stofnunin hygðist taka nýja ákvörðun um brottvísun og endurkomubann, þrátt fyrir fyrirliggjandi niðurstöðu dómstóla, ómannúðlegar og að þær hafi vegið að mannréttindum sínum. Vísar kærandi til málsatvikalýsingar fyrir dómstólum að öðru leyti en því sem greini í málsgrein 8 í dómi Landsréttar um að tekin hafi verið ákvörðun um að fresta brottvísun hans á meðan mál hans væri rekið fyrir dómstólum. Hið rétta sé að kærandi hafi sjálfur óskað eftir því að umsókn sín um reynslulausn yrði afturkölluð. Ekki hafi verið tekin formleg ákvörðun um afturköllun reynslulausnar en lögfræðingur hjá Fangelsismálastofnun hafi tilkynnt í tölvubréfi að stofnunin ætlaði að bíða með að gefa formlegt svar þar til „meira væri vitað um dómsmálið“. Hafi kærandi farið í afplánun á ný í fangelsinu á Hólmsheiði tveimur dögum áður en til hafi staðið að vísa honum úr landi og hafi dvalið þar frá 2. júní fram í miðjan ágúst 2019 þegar hann hafi verið fluttur í fangelsið á Litla hrauni. Með tölvubréfi hinn 3. júní 2019 hafi Útlendingastofnun tilkynnt að stofnunin féllist á að bíða með að óska formlega eftir framkvæmd brottvísunar á meðan Fangelsismálastofnun skoðaði reynslulausn kæranda. Hafi þannig ekki verið tekin formleg ákvörðun um að fresta brottvísun heldur brottvísun verið óhjákvæmilega frestað vegna afplánunar kæranda. Í apríl 2020 hafi kærandi verið fluttur í fangelsið að Sogni og í dag dvelji hann á áfangaheimilinu Vernd í Reykjavík en geti ekki sótt atvinnu þar sem Útlendingastofnun hafi fullyrt að hann sé ekki með dvalarleyfi hér á landi þrátt fyrir að hafa ekki birt honum ákvörðun þess efnis. Sé þetta á skjön við fullyrðingar Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun um að kærandi sé með ótímabundið dvalarleyfi.

Kærandi vísar til þess að fyrir liggi dómar Landsréttar og Hæstaréttar þar sem búið sé að dæma að kærandi eigi stjórnarskrárvarinn rétt til samvista við börn sín og samsvarandi réttindi þeirra til samvista við hann. Niðurstaða Landsréttar byggi ekki eingöngu á því að málsmeðferðin hafi verið ófullnægjandi og grundvallist á röngum forsendum varðandi tengsl kæranda við börn sín. Í dóminum komi slíkt vissulega fram en Útlendingastofnun skauti algjörlega fram hjá því að einnig sé byggt á því í niðurstöðu Landsréttar að skýrt komi fram í forsendum dómsins að tengsl hafi myndast á milli kæranda og barna hans og því liggi fyrir mat á því hvort brottvísa megi honum frá Íslandi. Sé hin kærða ákvörðun í andstöðu við dóm Landsréttar og forsendur hans um ákvæði stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Byggir kærandi á því að Landsréttur hafi þegar lagt mat á það hvort rétt væri að brottvísa kæranda frá landinu en sterk tengsl hans við börn sín standi því í vegi. Nýtt mat á því hvort þessi tengsl kæranda við börn sín séu til staðar sé því óþarft á allan hátt. Byggir kærandi á því að niðurstaða nýs dómsmáls fyrir Landsrétti muni aldrei byggja á öðrum forsendum en þeim sem að ofan greini og að slík niðurstaða geti aldrei leitt til annarrar niðurstöðu með vísan til 1. og 4. tölul. 116. gr. laga um meðferð einkamála nema hið gagnstæða sé sannað. Því eigi síðastnefnt ákvæði að leiða til þess að fyrrnefndur dómur Landsréttar í máli kæranda sé bindandi um úrslit sakarefnis fyrir aðila og hafi fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greini og því beri að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.

Kærandi byggir einnig á því að brottvísun hans hafi í för með sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og börnum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 10. gr. sömu laga, 2. og 3. gr. barnalaga nr. 76/2013 auk þess sem brottvísun brjóti gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er verndi friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Fyrir liggi að kærandi hafi myndað sterk tengsl við börn sín og því sé ráðstöfunin bersýnilega ósanngjörn gagnvart honum og börnum hans. Er sérstaklega vísað til þess að dóttir hans hafi bundist honum sterkum tilfinningalegum tengslum og að slík tengsl hafi ekki aðeins myndast fyrir afplánun refsidómsins heldur einnig á meðan á honum hafi staðið og séu að styrkjast enn þann dag í dag. Hún beri mikinn kvíða fyrir því að föður hennar verði vísað af landi brott og hafi móðir hennar ítrekað lýst yfir að hún telji að dóttir þeirra muni bera af því tilfinningalegan skaða. Hafni kærandi alfarið fullyrðingum í hinni kærðu ákvörðun um að kærandi geti haldið uppi sömu tengslum við börn sín í Marokkó í gegnum fjarskiptabúnað, og hann geti hér á landi. Telur kærandi það liggja í augum uppi að ekki sé hægt að líkja saman samskiptum í gegnum síma og tölvu og að hitta börnin sín í eigin persónu með tilheyrandi nánd og alúð. Mótmælir kærandi því sérstaklega að Útlendingastofnun geti án aðkomu sérfræðinga og án þess að fram hafi farið sérstakt mat slegið því föstu að slík samskipti jafnist á við persónulega umgengni við þau, sbr. fyrri umfjöllun um 4. tölul. 116. gr. laga um meðferð einkamála. Þá bendir kærandi á að tengsl hans við Marokkó hafi algjörlega rofnað og að hann hafi ekkert þangað að sækja enda hafi hann ekki búið þar í meira en 25 ár.

Kærandi vísar til þess að í niðurlagi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga segi að sérstaklega skuli taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Telur kærandi það liggja fyrir skýrt í málinu að það sé börnum hans fyrir bestu að honum verði ekki brottvísað frá landinu og ákveðið endurkomubann í tíu ár og skipti engu máli í því samhengi hvort hægt sé að taka þá ákvörðun upp aftur síðar, hafi aðstæður breyst, eða að það megi heimila útlendingi í slíkum tilfellum, þegar standi sérstaklega á, að heimsækja landið án þess að endurkomubann falli úr gildi. Ekkert liggi fyrir um hvort slík skilyrði verði fyrir hendi síðar. Tekur kærandi fram að barnsmóðir hans meti það dóttur sinni alfarið fyrir bestu að kæranda verði ekki vísað af landi brott. Sé vísað til þess í hinni kærðu ákvörðun að lögregla hafi reglulega haft afskipti af kæranda áður en hann hóf afplánun árið 2011 og að kærandi hafi gengist við sekt þar sem hann hafi viðurkennt að hafa ekið bifreið undir áhrifum áfengis ásamt þjófnaði. Vísar kærandi til þess að þrátt fyrir augljósa hættu af ölvunarakstri hafi löggjafinn ákveðið að slíkt varði, a.m.k. við fyrsta brot, aðeins sektargreiðslum en ekki fangelsisdómi. Slíkt brot sé því ekki til þess fallið að skapa þá ógn sem varði við öryggi ríkisins eða almannahagsmuni og gæti slíkt aldrei orðið grundvöllur brottvísunar í Evrópu. Tekur kærandi fram að hann hafi einungis gerst sekur um einn alvarlegan glæp og hafi afplánað þá refsingu sem honum var gerð að stærstum hluta. Hafi hegðun kæranda við afplánun fangelsisrefsingar verið til fyrirmyndar. Mannréttindadómstóll Evrópu hafi sérstaklega litið til þess við mat sitt á því hvort brottvísun sé nauðsynleg hvort hætta sé á endurteknum brotum viðkomandi. Sýni dómafordæmi skýrlega að þrátt fyrir að einstaklingur hafi framið eitt alvarlegt brot nægi það ekki til þess að skilyrði brottvísunar séu uppfyllt. Þannig þurfi að koma til samfelld brot eins og að viðkomandi sé viðriðinn skipulagða brotastarfsemi eða hafi ítrekað verið dæmdur fyrir samskonar brot eins og fíkniefnamisferli eða ofbeldisbrot. Slíku sé ekki fyrir að fara í máli kæranda og því beri að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærandi byggir á því í greinargerð að ákvæði 116. gr. laga um meðferð einkamála eigi að leiða til þess að dómur Landsréttar nr. [...] sé bindandi um úrslit sakarefnis fyrir aðila, hafi fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greini og því beri að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi. Í fyrrnefndum dómi Landsréttar voru ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun kæranda og að ákveða honum endurkomubann til landsins felldar úr gildi með vísan til þess að kærunefnd og Útlendingastofnun hefðu byggt á röngum upplýsingum um tengsl kæranda við börn sín hér á landi. Sérstaklega brýnt hefði verið að fullnægjandi upplýsingar lægju fyrir um tengsl kæranda við börnin áður en hin íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun hefði verið tekin. Þá vísaði dómurinn til þess að það leiddi af 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að þegar niðurstaða stjórnvalds ylti á mati á atriði sem krefðist sérþekkingar bæri stjórnvaldi að kalla eftir sérfræðilegri aðstoð, hefði það sjálft ekki yfir að ráða nauðsynlegri þekkingu á viðkomandi sviði.

Dómstólar endurskoða stjórnvaldsákvarðanir og geta ógilt slíkar ákvarðanir sé þeim áfátt að formi eða efni til. Af þrískiptingu ríkisvaldsins leiðir að almennt er það ekki á færi dómstóla að taka nýjar ákvarðanir um málefni sem stjórnvöldum eru falin með lögum í stað stjórnvaldsákvarðana sem ógiltar kunna að vera með dómi, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar frá 19. júlí 2010 í máli nr. 436/2010. Réttaráhrif dóms Landsréttar eru þau að fyrrnefndar ákvarðanir Útlendingastofnunar og kærunefndar í máli kæranda teljast ógildar frá öndverðu. Ógilding stjórnvaldsákvörðunar fyrir dómi þarf ekki að þýða að stjórnvaldi beri að taka aðra ákvörðun en tekin var í upphafi. Þegar stjórnvaldsákvörðun er felld úr gildi af dómstólum vegna brots á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, þ.e. vegna málsmeðferðarannmarka, hafa stjórnvöld alla jafnan heimild til þess að taka nýja stjórnvaldsákvörðun í málinu með sömu eða sambærilegri niðurstöðu, enda sé gætt að þeim sjónarmiðum sem niðurstaða viðeigandi dómstóls byggði á og fullnægjandi rannsókn og forsendur styðji við þá niðurstöðu.

Í forsendum í áðurnefndum dómi Landsréttar er ekki vikið að því hvort brot kæranda hefði verið þess eðlis að réttlætanlegt hefði verið að brottvísa honum frá landinu eða að brottvísun hans teldist ósanngjörn á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Byggt var á því að tengsl kæranda við börn sín hefðu ekki verið nægjanlega rannsökuð af stjórnvöldum. Úr þeim annmarka kveðst Útlendingastofnun hafa bætt með hinni kærðu ákvörðun. Er málsástæðu kæranda þess efnis að 116. gr. laga um meðferð einkamála komi í veg fyrir að stjórnvöld taki nýja ákvörðun í máli kæranda því hafnað.

Í 100. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun útlendings sem hefur ótímabundið dvalarleyfi. Ótímabundið dvalarleyfi var nefnt búsetuleyfi í tíð eldri laga um útlendinga og fékk kærandi útgefið slíkt leyfi hér á landi hinn 9. október 2010. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 100. gr. er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem hefur ótímabundið dvalarleyfi ef hann hefur afplánað refsingu eða verið dæmdur til refsingar fyrir háttsemi sem að íslenskum lögum getur varðað þriggja ára fangelsi eða meira og átti sér stað á síðustu fimm árum erlendis eða á síðasta ári hér á landi. Samsvarandi gildir um sérstakar ráðstafanir sem ákvarðaðar eru vegna slíkrar refsiverðrar háttsemi.

Í hinni kærðu ákvörðun er m.a. vísað til þess að kærandi hafi með afbroti sínu brotið á þeim grundvallarhagsmunum og skyldum ríkisins að vernda líf og heilsu borgaranna en manndráp feli í sér háttsemi sem teljist vera alvarleg ógn gagnvart grundvallarsjónarmiðum ríkisins. Þá er jafnframt vísað til umsagnar lögreglu, dags. 12. júlí 2021. Framangreind umfjöllun Útlendingastofnunar ber með sér að vera fremur heimfærsla undir b-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga en a-lið sömu málsgreinar, þ.e. að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi sem hefur ótímabundið dvalarleyfi ef það er nauðsynlegt vegna öryggi ríkisins eða almannahagsmuna. Er í ákvörðuninni að engu vikið hvort skilyrðum a-liðar 1. mgr. 100. gr. sé fullnægt og er hún að þessu leyti haldin annmarka.

Eins og rakið hefur verið var kærandi með dómi Hæstaréttar þann [...] í máli nr. [...] dæmdur til 16 ára fangelsisrefsingar fyrir manndráp, sbr. 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun sætti kærandi gæsluvarðhaldi frá 15. júlí 2011 til 26. apríl 2012 en þann dag hóf hann afplánun á dómi Hæstaréttar. Af fyrirliggjandi gögnum er ljóst að kærandi afplánar enn fangelsisrefsingu sína og var því að afplána refsingu á síðasta ári, sbr. orðalag a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framansögðu eru skilyrði fyrir brottvísun samkvæmt ákvæðinu því uppfyllt. Í ljósi þess að um hlutlæg skilyrði til brottvísunar, þar sem ekki er svigrúm til mats, er um að ræða er það mat kærunefndar að framangreindur annmarki sé ekki slíkur að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi af þeim sökum. Í hinni kærðu ákvörðun er ekki byggt á b-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga, líkt og gert var við fyrri málsmeðferð kæranda hjá stjórnvöldum og verður því ekki byggt á ákvæðinu í úrskurði þessum enda er kærunefnd við endurskoðun ákvarðana bundin af þeim grundvelli sem Útlendingastofnun leggur frávísunar- eða brottvísunarmál í.

Í 102. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Þar er m.a. kveðið á um í 3. mgr. að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hefur hlotið dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Üner gegn Hollandi (46410/99) frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013 og Ndidi gegn Bretlandi (nr. 41215/15) frá 14. september 2017. Dómstóllinn hefur almennt veitt ríkjum talsvert svigrúm til mats þegar kemur að brottvísun aðila vegna alvarlegra afbrota með vísan til allsherjarreglu þótt aðili hafi fjölskyldutengsl við ríkið, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi.

Eins og að framan greinir er skilyrði heimildarákvæðis a-liðar 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga uppfyllt í tilviki kæranda en markmið ákvæðisins er sýnilega að tryggja hagsmuni almennings gagnvart þeirri hættu sem stafar af einstaklingum sem fremja alvarleg afbrot. Því er ljóst að brottvísun kæranda er í samræmi við lög og stefnir að því lögmæta markmiði. Eftir því sem brot útlendings eru alvarlegri standa almennt þyngri rök til brottvísunar hans. Í slíkum tilvikum fá grundvallarhagsmunir samfélagsins aukið vægi þegar metið er hvort ráðstöfun gangi of langt gagnvart mannréttindum einstaklings samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Brot kæranda, sem heimfært var undir 211. gr. almennra hegningarlaga, telst óumdeilanlega til afbrota sem vega hvað mest að allsherjarreglu og hefur löggjafinn tekið þá afstöðu að almannahagsmunir krefjist þess almennt að slík brot hafi í för með sér lögfylgjur, svo sem brottvísun og endurkomubann til ríkisins, sbr. áðurnefnd ákvæði laga um útlendinga. Kærunefndin hefur farið yfir dóm Hæstaréttar Íslands frá [...] í máli nr. [...] þar sem kærandi var dæmdur í 16 ára fangelsi fyrir brot sitt. Eins og fram kemur í dóminum hafði kærandi ákveðinn ásetning til verknaðarins og átti sér engar málsbætur. Telur kærunefndin ljóst að brot kæranda var alvarlegt.

Í ljósi alvarleika brots kæranda er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda sé nauðsynleg með tilliti til almannahagsmuna, til þess að firra glundroða og glæpum og með vísan til siðgæðis í skilningi 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu auk þeirra viðmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur vísað til í framkvæmd sinni. Verður því næst að horfa til þess hvort að skerðing sú sem brottvísun kæranda mun hafa á friðhelgi einkalífs hans og fjölskyldu vegi þyngra en hagsmunir ríkisins af brottvísun hans frá landinu.

Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi búið í heimaríki fram yfir tvítugt en þá hafi hann flust búferlum til Spánar þar sem hann hafi dvalið í áratug áður en hann kom til Íslands árið 2004 en hann fékk fyrst útgefið dvalarleyfi á Íslandi hinn 9. mars 2005 á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara og síðar búsetuleyfi hinn 9. október 2010. Af fyrirliggjandi gögnum málsins má ráða að kærandi hafi myndað einhver tengsl við landið á grundvelli atvinnuþátttöku á árunum 2005 til 2010. Þegar kærandi framdi umrætt brot hinn 14. júlí 2011 hafði kærandi verið með dvalarleyfi á landinu í um sex ár en frá brotinu hefur kærandi verið samfellt í gæsluvarðhaldi og síðar við afplánun fangelsisrefsingar sem eins og áður greinir stendur enn yfir. Hann á tvö börn hér á landi sem eru bæði íslenskir ríkisborgarar, son fæddan [...] (hér eftir A) og dóttur fædda [...] (hér eftir B). Börnin eru bæði fædd utan hjónabands og kærandi hefur aldrei verið í sambúð með barnsmæðrum sínum. Þá hafa barnsmæður kæranda ávallt farið með fulla forsjá barnanna.

Eins og áður greinir aflaði Útlendingastofnun umsagna frá barnsmæðrum kæranda við meðferð málsins hjá stofnuninni. Var óskað sérstaklega eftir því að eftirfarandi atriði kæmu fram:

Hvort til staðar væri skriflegt samkomulag varðandi umgengni kæranda við börn sín og hvernig því væri háttað.
Upplýsingar um hvernig umgengni kæranda við börn sín væri háttað.
Upplýsingar um hvort og þá að hvaða leyti kærandi hefði sinnt framfærslu barna sinna.
Upplýsingar um fyrri samskipti/umgengni kæranda við börn sín.
Umsögn um hversu rík tengsl kærandi hafi við börn sín.
Önnur atriði sem talin væru skipta máli við mat á tengslum kæranda við börn sín.

Í umsögn móður B, sem dagsett er hinn 5. júlí 2021, kemur fram varðandi spurningu eitt að ekki sé til skriflegt samkomulag varðandi umgengni þar sem kærandi sé enn að afplána sinn dóm og því ekki kominn inn í eðlilegt samfélag ennþá. Þau hafi aftur á móti verið í mjög góðu sambandi varðandi að nýta hverja stund sem hafi gefist svo að kærandi og B gætu hist. B hafi hitt kæranda í þeim úrræðum sem hann hafi afplánað sína refsingu í hverju sinni. Þetta hafi haft veruleg áhrif á B þar sem henni hafi fundist afar erfitt að mæta í fangelsi til að hitta pabba sinn. Kærandi væri nú byrjaður að vinna og hafi nýtt sín dagsleyfi til að eyða með B sem hafi gengið vel. Séu kærandi og B að hittast við hvert tækifæri og móði B styðji það heilshugar. Hvað varði spurningu tvö sé umgengni í dag í samráði við móður B en sé ekki skrifleg eða löngu fyrirfram ákveðin þar sem kærandi geti ekki hitt B reglulega. Þegar hann komist aftur út í samfélagið muni móðir B væntanlega semja um eðlilega umgengni, þ.e.a.s. að B sé hjá kæranda aðra hverja helgi og oftar ef tækifæri gefist.

Hvað varði spurningu þrjú hafi kærandi alltaf viljað aðstoða eins og hann hafi getað varðandi B. Þegar hann hafi verið í vinnu hafi hann stutt hann við bakið á B með því að styrkja fatakaup, fara með henni í ýmis konar afþreyingu, styrkja í áhugamálum og fleira. Hvað varði spurningu fjögur segir að kærandi hafi tekið þátt á meðgöngu þó svo að móðir B og hann hafi ekki verið í sambandi. Kærandi hafi fylgt móður B í sónar og haft mikinn áhuga á þessum tíma. Eftir að B hafi fæðst hafi kærandi verið til staðar og hafi móðir B farið með hana til kæranda aðra hverja helgi þangað til B nálgaðist tveggja ára aldurinn en þá hafi kærandi því miður ekki verið á góðum stað í sínu lífi og móðir B því lokað á samskiptin. B hafi þó tengst kæranda strax og átt minningar af tíma þeirra saman áður en kærandi fór í fangelsi. Þegar kærandi og B hafi svo hist aftur hafi ekki verið að sjá að tengslarof hefði orðið enda sé B mjög náin pabba sínum.

Hvað varði spurningu fimm sé ekki hægt að útskýra samband kæranda og B öðruvísi en að þau geti ekki án hvors annars verið. B hafi alltaf verið afar hænd að pabba sínum og hann ávallt verið henni mjög ofarlega í huga. Það sé B eins og öðrum börnum mikilvægt að þekkja uppruna sinn og hún sjái sjálf og skilji hvað þau feðgin séu lík í útliti og skapgerð sem hjálpi henni að móta sína sjálfsmynd. B sé með [...], hún hafi á síðasta ári verið greind [...] og sé félagsfærni henni erfið. Hafi hún tekið því illa þegar mál kæranda var til meðferðar hjá stjórnvöldum síðast og þurft að leita til [...] og síðan [...]. B hafi mátt þola afskaplega mikið vegna málaferlanna og þeirri hugsun að pabbi sinn sé í fangelsi og að hann sé að fara úr landinu. Sé B í dag afar sátt og hamingjusöm þar sem hún viti ekki annað en að pabbi sinn sé að klára sinn dóm og svo megi hann vera áfram á landinu. Kemur fram að móðir B telji hræðilegt að hugsa til þess hvaða áhrif það komi til með að hafa á andlega líðan B ef krafist verði brottvísunar kæranda. Hvað varði spurningu sex er vísað til þess að fjölmörg atriði komi inn varðandi líðan B. Mikil inngrip hafi verið varðandi félagslega færni sem og miklir erfiðleikar í skóla. B sé mjög óörugg og fari beint í kvíða ef eitthvað sé ekki 100% og hún njóti nú stuðnings nokkurra úrræða, m.a. sé hún með stuðningsfjölskyldu sem taki hana tvo daga í mánuði.

Í umsögn móður A, sem er dagsett hinn 13. júlí 2021, kemur fram varðandi spurningu eitt að í dag sé ekkert skriflegt fyrirkomulag varðandi umgengni kæranda og A. Móðir A og kærandi hafi verið með undirritaðan samning þegar kærandi hafi verið á Vernd í gegnum félagsráðgjafa hjá Fangelsismálastofnun. Varðandi spurningu tvö sé umgengnin í dag voða lítil þar sem A fari örsjaldan að hitta kæranda og þá í smástund. Kærandi hringi stundum í A en oft líði langur tími á milli símtala og virðist sem svo að A kippi sér ekkert upp við það. A hafi ekki samband við kæranda að fyrra bragði sem sýni kannski að áhuginn sé ekki mikill. Hvað varði spurningu þrjú borgi kærandi meðlag en móðir A sjái annars alfarið um framfærslu sonar þeirra og þannig hafi það alltaf verið. Varðandi spurningu fjögur hafi einhver umgengni verið þeirra á milli áður en kærandi hafi farið í fangelsi og á ákveðnum tíma hafi A verið farinn að gista hjá kæranda. Hafi umgengnin þó alltaf verið stopul vegna aðstæðna hjá kæranda. Hvað varði spurningu fimm segir að það séu ekki mikil tengsl á milli kæranda og A líkt og móðir A hafi tjáð dómaranum í máli hans. A sýni ekki mikinn áhuga á að hafa samband við kæranda og telji sig ekki þekkja hann.

Að mati kærunefndar eru umsagnir barnsmæðra kæranda þess eðlis að þær veita fullnægjandi og haldgóðar upplýsingar um tengsl kæranda við börn sín og hefur því verið bætt úr þeim málsmeðferðarannmarka sem vísað er til í áðurnefndum dómi Landsréttar. Verður kærandi, með hliðsjón af framangreindum umsögnum, látinn njóta vafans í málinu og lagt til grundvallar að hann eigi í talsverðum tengslum við B, þótt ljóst sé af gögnum málsins að hann hafi ekki verið hennar aðalumönnunaraðili. Auk þess var B ný orðin tveggja ára þegar kærandi var færður í gæsluvarðahald. Ljóst er að tengsl kæranda við A eru lítil sem engin og þá hefur hann líkt og með B aldrei verið hans aðalumönnunaraðili auk þess sem A var aðeins fimm ára þegar kærandi var færður í gæsluvarðhald.

Í umsögn móður B kemur m.a. fram að þegar kærandi og B hafi hist að nýju hafi ekki verið að sjá að tengslarof hafi orðið enda sé hún mjög náin pabba sínum. Að mati kærunefndar bendir þetta til þess að þrátt fyrir að kærandi flytjist til heimaríkis og samskipti hans við B verði einkum möguleg í formi myndsamtala, og heimsóknum B til kæranda muni það ekki valda tengslarofi þeirra á milli. Getur sú hindrun sem verður á samskiptum kæranda við börn sín við brottvísun hans frá landinu til heimaríkis, þá sérstaklega við B, ekki ein og sér orðið til þess að um ósanngjarna ráðstöfun sé að ræða í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, sjá m.a. málsgrein 65 í áðurnefndu máli Üner gegn Hollandi.

Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndar að þrátt fyrir að lagt yrði til grundvallar að kærandi hafi rík tengsl hér á landi, með vísan til umsagna mæðra A og B, teljist brot kæranda svo alvarlegt að ekki verði talið að ákvörðun um brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er það einnig mat kærunefndar að skilyrði 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu séu jafnframt uppfyllt.

Framangreint mat á því hvernig beita skuli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu í máli kæranda er í eðli sínu lögfræðilegt. Í ljósi þess sem nefndin hefur lagt til grundvallar um tengsl kæranda við börn sín og sem hér að framan greinir var ekki sérstök ástæða til að kveðja til sérfróða aðila nefndinni til ráðgjafar að því er umrædd tengsl varðar. Í nefndinni sitja tveir lögfræðingar með umtalsverða reynslu af málefnum barna.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í tíu ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Ljóst er að hin kærða ákvörðun kveður á um tiltölulega stutt endurkomubann miðað við eðli brots kæranda og úrskurðarframkvæmd kærunefndar. Með vísan til þess réttaröryggis sem stjórnsýslukæra er telur kærunefnd þó ekki tilefni til að kveða á um lengra endurkomubann. Í 1. mgr. 101. gr. kemur fram að við endanlega ákvörðun um brottvísun fellur útgefið dvalarleyfi, atvinnuleyfi og ótímabundið dvalarleyfi útlendings úr gildi. Athygli er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar, sbr. 4. mgr. 101. gr. laganna.

Að framangreindu virtu verður hin kærða ákvörðun staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Tómas Hrafn Sveinsson

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares