8. febrúar 2024

Nr. 109/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 8. febrúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 109/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23090037

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 8. september 2023 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðun Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir kærandi), um alþjóðlega vernd á Íslandi og brottvísa henni frá landinu. Var kæranda gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

Þess er aðallega krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hér á landi. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi til meðferðar á ný á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 9. maí 2023, ásamt eiginmanni sínum og eins árs dóttur. Samkvæmt framburði kæranda hafi hún komið til Perú í júní árið 2018 og hafi verið með dvalarleyfi þar í landi sem rann út árið 2019. Þá séu eiginmaður kæranda og dóttir ríkisborgarar Perú. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 9. ágúst 2023, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Útlendingastofnun ákvað 8. september 2023 að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að henni skyldi brottvísað frá landinu. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda sama dag og barst kærunefnd greinargerð kæranda 15. september 2023 ásamt fylgiskjölum. Þá barst viðbótarrökstuðningur frá kæranda 22. janúar 2024.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi slík tengsl við Perú að eðlilegt og sanngjarnt sé að hún dvelji, ferðist eða sé flutt þangað. Umsókn hennar um alþjóðlega vernd yrði því ekki tekin til efnismeðferðar, sbr. d-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, enda fæli flutningur kæranda til Perú ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. mgr. 36. gr. laganna. Þá taldi Útlendingastofnun að kærandi hefði ekki slík tengsl við Ísland að nærtækast væri að hún fengi hér vernd eða að sérstakar ástæður mæltu annars með því að taka bæri umsókn kæranda til efnismeðferðar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og var henni ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. laga um útlendinga. Var skorað á kæranda að yfirgefa landið án tafar og athygli hennar vakin á því að yfirgæfi hún landið sjálfviljug yrði endurkomubannið fellt niður.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til viðtals hennar hjá Útlendingastofnun, greinargerðar og viðbótarrökstuðnings til Útlendingastofnunar hvað málavexti varða. Kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum og dóttur sem séu ríkisborgarar Perú. Þrátt fyrir að kærandi hafi búið við erfiðar aðstæður í Perú og verið seld í vændi þá sé það ekki meginástæða umsóknar hennar um alþjóðlega vernd hér á landi. Ástæður kæranda og fjölskyldu hennar fyrir flótta eigi rætur að rekja til ofsókna sem þau hafi mátt þola í Perú. Um sé að ræða ofsóknir af hendi glæpasamtakanna Los Malditos del Norte Chico eftir að eiginmaður kæranda hafi tekið við sem varaformaður húsnæðisfélags í þorpinu þar sem þau hafi verið búsett. Þessi glæpasamtök séu með sterk ítök á svæðinu þar sem fjölskyldan búi. Glæpasamtökin hafi beitt eiginmann kæranda fjárkúgun og hótað að drepa fjölskyldumeðlimi hans auk hús- og gæludýra. Glæpasamtökin hafi látið verða að hótunum sínum og drepið þrjá hunda í eigu fjölskyldunnar og skotið á framhlið húss þeirra. Eiginmaður kæranda hafi lagt fram kæru vegna málsins daginn sem fjölskyldan hafi yfirgefið Perú. Kærandi telur að lögreglan í Perú sé spillt og vanmáttug og geti ekki veitt fjölskyldunni viðunandi vernd. Kærandi sé enn að fá hótanir í síma eftir komuna til Íslands.

Kærandi telur að verulegur annmarki sé á hinni kærðu ákvörðun en í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að hún ásamt börnum sínum skuli endursend til Perú. Kærandi hafi aðeins sótt um vernd fyrir yngstu dóttur sína sem sé hér á landi með henni. Þá séu ekki lagaskilyrði til þess að taka ákvörðun um umsókn dóttur kæranda á grundvelli d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda sé um að ræða flótta frá heimaríki hennar og því ekki hægt að líta á Perú sem annað ríki í skilningi ákvæðisins. Þá mótmælir kærandi því að hún verði send til Perú á grundvelli d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda séu skilyrði þess ákvæðis ekki uppfyllt að hennar mati. Skilyrði ákvæðisins séu m.a. að umsækjandi hafi ekki þurft að sæta ofsóknum þar í landi. Kærandi telur að ákvæðið eigi ekki við þegar einstaklingur flýr land vegna ofsókna. Kærandi telur að nauðsynlegt hefði verið að taka afstöðu til umsóknar eiginmanns hennar og dóttur sem séu ríkisborgarar Perú áður en lagt hafi verið mat á það hvort kærandi hefði sætt ofsóknum enda byggi umsóknir þeirra á sömu atvikum og aðstæðum í Perú. Þess í stað séu settar fram illa rökstuddar fullyrðingar um að kærandi hafi ekki sætt ofsóknum í hinni kærðu ákvörðun. Þessar fullyrðingar standist ekki kröfur 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga um rannsókn máls. Þar sem kærandi hafi sætt ofsóknum í Perú og sé að flýja þær sé útilokað að sanngjarnt sé og eðlilegt að hún sé endursend þangað og fái því ekki efnismeðferð hér á landi vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd. Kærandi sé þannig ekki síður að flýja ofsóknir í Perú en Venesúela og því beri að taka umsókn hennar til efnismeðferðar hér á landi. Við túlkun ákvæðis d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, verði að hafa í huga að það sé meginregla laganna sem komi skýrt fram í 1. mgr. 36. gr. að taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar og undantekningar frá þeirri meginreglu skuli túlka þröngt. Kærandi telur að lagt hafi verið rangt mat á aðstæður hennar og stöðu í Perú. Þá hafi ekki verið lagaheimild til þess að brottvísa dóttur hennar á grundvelli d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Niðurstaða Útlendingastofnunar í máli kæranda sé því efnislega röng. Því beri að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og taka mál hennar til efnismeðferðar.

Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til meðferðar á ný á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Meðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi byggt á ófullnægjandi rannsókn á raunverulegum aðstæðum hennar og því hvort hún hafi sætt ofsóknum í Perú.

Telur kærandi að líta þurfi til 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. 42. gr. sömu laga. Í málinu liggi ekki fyrir fullnægjandi upplýsingar um að íslensk stjórnvöld hafi kannað hvort móttökuríki geti tryggt viðunandi aðstæður fyrir kæranda þar sem tryggt sé að hún muni ekki þurfa að búa við ofsóknir og mögulegt ofbeldi eða vera send til svæðis þar sem líf hennar eða frelsi kunni að vera í hættu. Eðlilegt hefði verið að taka afstöðu til umsóknar eiginmanns kæranda áður en mál hennar hafi verið afgreitt.

Kærandi mótmælir því sem fram komi í ákvörðun Útlendingastofnunar að sú staðreynd að dvalarleyfiskort hennar hafi verið gefið út 6. desember 2018 rími illa við það að kærandi hafi viljað yfirgefa Perú. Verði að líta til þess að kærandi hafi verið í afar viðkvæmri stöðu í Perú og þrátt fyrir að hún hafi viljað yfirgefa landið þá hafi ekki verið möguleiki á að gera það strax. Þá mótmælir kærandi því mati Útlendingastofnunar að ekki hafi verið samræmi milli frásagnar kæranda og eiginmanns hennar um tildrög og tímasetningu þess þegar þau hafi flutt frá Chile til Perú. Óljóst sé við hvað sé átt í hinni kærðu ákvörðun varðandi þennan þátt málsins. Þá mótmælir kærandi órökstuddum fullyrðingum um að ólíkindablær sé á frásögn kæranda.

Í viðbótarrökstuðningi kæranda kemur fram að nýlega hafi kærandi óskað eftir því við Útlendingastofnun að fá aðstoð við sjálfviljuga heimför. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærandi dregið ósk sína um sjálfviljuga heimför til baka þar sem Útlendingastofnun hafi einungis getað aðstoðað hana við að fara til heimaríkis en ekki Perú, þar sem kærandi hafi ekki heimild til að ferðast til Perú. Með vísan til þess að ekki sé hægt að senda kæranda aftur til Perú sé ljóst að taka verði mál hennar til efnismeðferðar á ný og þá á grundvelli þess að kærandi sé ríkisborgari Venesúela.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Aðstæður kæranda

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi kona á [...] sem stödd er hér á landi ásamt eiginmanni sínum og dóttur sem er [...]. Eiginmaður kæranda og dóttir eru ríkisborgarar Perú og sæta því mál þeirra efnismeðferð. Þá eigi kærandi tvö börn, [...]og [...]ára, sem búsett séu í heimaríki hjá föður sínum. Kærandi hafi greint frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hafa yfirgefið heimaríki og farið til Perú í júní árið 2018 og að hún hafi verið með dvalarleyfi þar í landi sem hafi runnið út árið 2019. Geti kærandi ferðast til Perú óhindrað þar sem hún sé gift ríkisborgara landsins. Kærandi hafi farið til Chile í febrúar árið 2019 þar sem hún hafi haft atvinnuleyfi. Kærandi hafi síðast verið í Chile í ágúst árið 2022. Þá hafi kærandi endanlega flutt til Perú eftir að hún hafi endurnýjað vegabréf sitt í Venesúela en vegabréf kæranda er gefið út 27. október 2022. Kærandi hafi ekki vitað til þess að hún gæti sótt um alþjóðlega vernd í Perú og þekki því ekki til flóttamannakerfisins þar í landi. Kærandi hafi, fljótlega eftir komuna til Perú árið 2018, verið neydd til að stunda vændi í Perú á lokuðu svæði og hún hafi orðið fyrir miklu ofbeldi en náð að flýja með aðstoð eins vændiskaupanda um miðjan október 2018. Hún hafi komist til frænku sinnar sem bjó í húsnæði sem núverandi eiginmaður hennar átti. Kærandi hafi í kjölfarið kynnst eiginmanni sínum og þau dvalið til skiptis í Perú og Chile. Þá hafi kærandi eignast dóttur þeirra í Chile [...]. Eiginmanni kæranda hafi svo farið að berast hótanir frá glæpagengi að nafni Los Malditos del norte Chico eftir að hann hafi tekið við stöðu sem varaformaður húsnæðisfélags í apríl árið 2023 og þau verið vör við mannaferðir fyrir utan heimili þeirra í Perú. Kærandi greindi frá því að vera ekki örugg í Perú og að mafíur réðu ríkjum í Suður-Ameríku. Kærandi og eiginmaður hennar hafi kært umræddar hótanir sama dag og fjölskyldan hafi farið frá Perú. Þá hafi mágkona kæranda greint frá því að henni hafi borist frekari hótanir og hundar þeirra drepnir og skotið að húsdýrum þeirra. Kæranda og eiginmanni hennar hafi borist hótanir frá umræddum einstaklingum símleiðis eftir komuna til Íslands. Þá greindi kærandi frá því að hún teldi að þeir aðilar sem hafi þvingað hana í vændi hefðu verið handteknir í aðgerðum lögreglu í Perú. Kærandi greindi jafnframt frá því að útlendingaandúð ríkti í Perú gagnvart fólki frá Venesúela. Kærandi sé við góða líkamlega heilsu en hugsi mikið um umsókn sína um alþjóðlega vernd hér á landi auk þess sem hún glími við bakverk. Þá greindi kærandi frá því að andleg heilsa sín væri góð en hún hugsi mikið um atburði sem hún hafi orðið fyrir á lífsleiðinni. Kæranda líði betur eftir komuna til Íslands.

Aðstæður í Perú

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Perú, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

2022 Country Reports on Human Rights Practices: Peru (U.S. Department of State, 20. mars 2023);
A/HRC/46/35/Add.2: Visit to Peru – Report of the Special Rapporteur on the situation of human rights defenders, Michel Forst (OHCHR, 22. desember 2020);
Amnesty International Report 2022/23 – Peru (Amnesty International, 27. mars 2023);
Chapter IV.A: Human Rights Development in the Region (IACHR, 2021);
Freedom in the World 2022 – Peru (Freedom House, 24. febrúar 2022);
Freedom in the World 2023 – Peru (Freedom House, mars 2023);
Healthcare Resource Guide – Peru (International Trade Administration);
Heimasíða perúskra stjórnvalda, upplýsingar um SIS kerfið (https://www.gob.pe/131-seguro-integral-de-salud-sis-gratuito);
Primary Health Care Systems (PRIMASYS), Case study from Peru (World Health Organization, 6. janúar 2017);
The World Factbook – Peru (CIA);
Vefsíða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna (https://help.unhcr.org/peru/solicitando-la-condicion-de-refugiado/como-solicitar-la-condicion-de-refugiado/);
Vefsíða stjórnvalda í Perú (https://www.gob.pe/);
Vefsíða fréttamiðilsins El Peruano (https://www.elperuano.pe/noticia/213228-pnp-captura-a-miembros-de-organizacion-criminal-dedicada-a-la-extorsion-en-el-norte-chico) og
World Report 2024 – Peru (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Perú er forsetalýðveldi í Suður-Ameríku og í landinu búa um 33 milljónir manns. Árið 1956 gerðist Perú aðili að Sameinuðu þjóðunum. Árið 1978 gerðist ríkið aðili að bæði alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi. Perú gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 1988 og samningi Sameinuðu þjóðanna um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1982. Þá gerðist Perú aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 21. desember 1964 og mannréttindasáttmála Ameríku 28. júlí 1978. Þá fullgilti Perú barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að stjórnvöld í Perú eigi í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Meira en 1,5 milljónir innflytjenda séu búsettir í Perú en ríkisborgarar Venesúela séu þar langstærsti hlutinn. Jafnframt er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Perú auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd. Á vefsíðu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna kemur fram að hægt sé að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá landamæraeftirliti eða á vefsíðu utanríkisráðuneytisins í Perú. Þá hafi umsækjendur um alþjóðlega vernd aðgang að heilbrigðisþjónustu, menntun og heimild til að stunda atvinnu í Perú á meðan beðið sé eftir niðurstöðu. Erlendir ríkisborgarar sem hafi sannað fjölskyldutengsl við ríkisborgara Perú eða annan erlendan einstakling sem búsettur sé á yfirráðasvæði Perú geti óskað eftir dvalarleyfi á grundvelli þess. Framvísa þurfi hjúskaparvottorði sé óskað eftir dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við ríkisborgara Perú.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að helstu vandamál á sviði mannréttinda í Perú séu m.a. takmarkanir á fjölmiðlafrelsi, ofbeldi, hótanir, spilling innan stjórnkerfis, refsileysi, skortur á rannsókn á ofbeldi gagnvart konum og stúlkum og mansal. Yfirvöld hafi þó á undanförnum árum ákært og sakfellt starfsmenn innan hins opinbera vegna spillingar og misnotkunar valds, þ. á m. háttsetta embættismenn. Heimildir beri með sér að lögregluyfirvöld í Perú séu að jafnaði fagleg en þó viðgangist spilling innan lögreglunnar. Fram kemur í skýrslunni að ríkislögreglan heyri undir innanríkisráðuneyti landsins og viðhaldi öryggi innanlands. Perúski herinn, sem heyri undir varnarmálaráðuneyti landsins, sé einkum ábyrgur fyrir ytra öryggi landsins en beri einnig ábyrgð á að tryggja öryggi innan tiltekinna svæða innanlands. Samkvæmt skýrslunni hafi perúsk yfirvöld viðhaldið skilvirkri stjórn yfir öryggissveitum landsins. Fram kemur að tilkynningar hafi borist um brot af hálfu meðlima öryggissveitanna. Þá kemur fram að skortur á tilkynningum vegna ofbeldis gegn konum og stúlkum, þ.m.t. kynferðislegt, líkamlegt og andlegt ofbeldi hafi verið vandamál í Perú. Ráðuneyti kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu (e. Ministry of Women and Vulnarable Populations) hafi greint frá því að 71% kvenna sem hafi orðið fyrir ofbeldi, hafi ekki lagt fram formlega kæru. Undir stjórn ráðuneytisins séu starfræktar þjónustumiðstöðvar fyrir þolendur heimilisofbeldis, kynferðisofbeldis og annarra glæpa, þ.m.t. kynlífsmansals. Þolendur hafi kost á að dvelja í miðstöðvunum til skamms tíma en þar sé jafnframt veitt lögfræði-, sálfræði- og félagsþjónusta. Þá starfræki embætti ríkissaksóknara tímabundið búsetuúrræði fyrir þolendur heimilisofbeldis og mansals. Jafnframt sé héraðssaksóknurum skylt samkvæmt lögum í Perú að óska eftir nauðsynlegum verndarráðstöfunum fyrir þolendur og vitni í kynferðisbrotamálum. Þó hafi frjáls félagasamtök greint frá því að slíkt hafi ekki verið gert í um 15% tilvika.

Í 11. gr. stjórnarskrár Perú er kveðið á um aðgang að endurgjaldslausri heilbrigðisþjónustu. Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar frá árinu 2017 kemur fram að heilbrigðiskerfið í Perú samanstandi af fjórum þáttum, opinberu kerfi (s. Seguro Integral de Salud, SIS), kerfi fyrir lögreglu og vopnaðar sveitir, sjúkratryggingakerfi og einkaaðilum sem samanstandi bæði af hagnaðardrifnum rekstri sem og sjálfstæðum félagasamtökum, s.s. trúfélögum. Heilbrigðiskerfið hafi tekið ýmsum breytingum frá árinu 2003. Breytingarnar hafi miðað að því að bæta grunnheilbrigðisþjónustu og mæta betur þörfum fjölskyldna og íbúa í dreifbýli. Best sé aðgengi að heilbrigðisþjónustu í stærri borgum landsins. SIS tryggi margvíslegum hópum aðgang að heilbrigðiskerfinu m.a. fólki sem sé ekki með sjúkratryggingu. Þá kemur fram á vefsíðu stjórnvalda í Perú að þeir útlendingar sem dvelji löglega í landinu og séu með sérstakt dvalarleyfiskort (s. carné de extranjería) hafi aðgang að atvinnumarkaðnum, opinbera heilbrigðiskerfinu, geti stofnað fyrirtæki og sótt um bankalán.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að lög í Perú leggi bann við mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, félagslegs uppruna, fötlunar, aldurs eða félagslegrar stöðu. Þó hafi félagasamtök greint frá mismunun í atvinnulífinu hjá framangreindum hópum og mörg tilvik ekki verið tilkynnt. Þá sé kveðið á um jafnræði í stjórnarskrá Perú. Þrátt fyrir það hafi framkvæmd stjórnvalda við að framfylgja því verið misjöfn. Mismunun á grundvelli kynþáttar- eða þjóðernis sé refsiverð samkvæmt hegningarlögum í Perú. Þá sé bann við mismunun á grundvelli tungumáls, trúarbragða, aldurs, kyns eða félagslegrar stöðu einnig refsiverð. Við framangreindum brotum sé refsiramminn fjögur ár auk sektargreiðslna en lögunum hafi þó ekki verið framfylgt í öllum tilvikum. Í Perú hafi dómsmála- og mannréttindaráðuneyti yfirumsjón með stefnu landsins í mannréttindamálum. Þá hafi innanríkisráðuneytið og ráðuneyti sem starfi á sviði málefna kvenna og einstaklinga í viðkvæmri stöðu, gegnt mikilvægu hlutverki á sviði mannréttindamála í Perú. Þessar opinberu stofnanir hafi almennt verið taldar áhrifaríkar á þessu sviði. Þá hafi embætti umboðsmanns starfað án afskipta stjórnvalda eða annarra aðila og frjáls félagasamtök og almenningur talið störf umboðsmanns áhrifarík.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2022 kemur fram að lög í Perú leggi bann við og refsi fyrir hvers kyns nauðungar- eða skylduvinnu. Þó hafi ríkisstjórn landsins ekki alltaf framfylgt lögunum á áhrifaríkan hátt. Lögin mæli fyrir um 8 til 15 ára fangelsi fyrir mansal fullorðinna einstaklinga og 6 til 12 ára fangelsisrefsingu fyrir nauðungarvinnu. Ríkisstjórn Perú hafi skipað sérstaka nefnd og gert landsáætlun gegn nauðungarvinnu. Nauðungarvinna hafi þó enn viðgengist í Perú, m.a. í landbúnaði, gullgreftri og námuvinnslu. Líkt og að framan greinir banna lög í Perú mismunun í starfi vegna kynþáttar, húðlitar, kyns, trúar, stjórnmálaskoðana, þjóðernisuppruna, ríkisborgararéttar, félagslegs uppruna, fötlunar, aldurs, tungumáls og félagslegrar stöðu. Engu að síður hafi frjáls félagasamtök sem vinni að málum tengdum mismunun á vinnumarkaði upplýst um slíka mismunun.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

Í frumvarpi að breytingarlögum nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur fram að d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland hafi ekki verið beitt að fullu þar sem það hafi verið talið óskýrt. Í frumvarpi þessu hafi því verið lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins komi fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kunni að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið er varðar beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

Samkvæmt framburði kæranda fluttist hún til Perú í júní árið 2018. Kærandi hafi haft tímabundið dvalarleyfi þar í landi sem hafi runnið út árið 2019. Eiginmaður kæranda og dóttir séu ríkisborgarar Perú og því geti kærandi ferðast óhindrað til Perú. Þá kemur fram á vefsvæði stjórnvalda í Perú að kærandi hafi rétt á dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við eiginmann sinn sem sé ríkisborgari Perú. Samkvæmt framangreindum upplýsingum um aðstæður í Perú verður ekki annað ráðið en að kærandi hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að hún hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Að mati kærunefndar liggur fyrir fullnægjandi sönnun þess að kærandi hafi möguleika á að öðlast heimild til dvalar í viðtökuríki af þeim sökum.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hún og fjölskylda hennar hafi orðið fyrir ofsóknum í Perú og að hún óttist að yfirvöld geti ekki veitt þeim vernd. Eiginmaður kæranda hafi orðið fyrir hótunum af hendi glæpasamtaka í Perú að nafni Los Malditos del Norte Chico eftir að hann hafi tekið við sem varaformaður húsnæðisfélags í þorpinu sem fjölskyldan hafi búið í. Glæpasamtökin hafi sterk ítök á svæðinu sem þau hafi verið búsett á og þau verið beitt fjárkúgun og fengið líflátshótanir. Glæpasamtökin hafi svo látið verða af hótunum sínum og drepið þrjá hunda í eigu fjölskyldunnar auk þess sem skotið hafi verið á framhlið húss þeirra. Hafi eiginmaður kæranda lagt fram kæru vegna málsins daginn sem fjölskyldan hafi flúið Perú. Kærandi og eiginmaður hennar hafi fengið hótanir símleiðis eftir komuna til Íslands. Þá hafi kærandi verið neydd til að stunda vændi af tilteknum aðilum stuttu eftir að hún hafi komið til Perú en náð að flýja. Í frétt á vefsíðu fréttamiðils í Perú, dags. 20. maí 2023, kemur fram að lögreglan í Perú hafi fangað meðlimi glæpahópsins Los Malditos del Norte Chico sem hafi stundað fjárkúganir. Í fréttinni kemur fram að umræddur hópur hafi verið að krefjast greiðslna frá kaupsýslumönnum og alifuglabændum frá Huaura, Huacho og Huaral auk annarra nærliggjandi svæða, en kærandi og fjölskylda hennar hafi verið búsett í einu þeirra héraða í Perú. Samkvæmt fréttinni hafi lögreglan handtekið fimm einstaklinga og sé talið að glæpasamtökin hafi verið upprætt. Þá hafi lögreglu tekist að auðkenna meðlimi samtakanna en lögreglan hafi fylgst með athöfnum þessa glæpahóps frá árinu 2021. Fréttin á sér stoð í samskonar fréttum á öðrum fréttaveitum í Perú auk fréttatilkynningar á vefsíðu stjórnvalda. Kærunefnd hefur lagt frásögn kæranda af framangreindum hótunum til grundvallar en í ljósi framangreindra frétta telur kærunefnd að ekkert bendi til annars en að lögreglan í Perú hafi tryggt öryggi á svæðinu vegna umræddra aðila og sé fær um að veita einstaklingum vernd gegn athöfnum glæpasamtaka. Þá greindi kærandi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún teldi að þeir aðilar sem hefðu neytt hana í vændi hefðu verið handteknir í aðgerðum lögreglu í Perú. Þá hefur kærandi ekki borið fyrir sig að hafa orðið fyrir hótunum eða ofsóknum af þeirra hálfu síðustu ár. Kærunefnd telur því ljóst samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki að kærandi hafi ekki ástæðu til að óttast ofsóknir í Perú, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að hún sé í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku, þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð, auk flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé skilvirk og að kærandi geti leitað til hennar telji hún þörf á því. Falla því aðstæður kæranda í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verður umsókn hennar um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki tekin til efnismeðferðar. Að mati kærunefndar telst kærandi hafa slík tengsl við viðtökuríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hún dvelji þar, ferðist eða sé flutt þangað í skilningi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kæranda er þess krafist til vara að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hennar til meðferðar á ný á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga. Meðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi byggt á ófullnægjandi rannsókn á raunverulegum aðstæðum hennar og því hvort hún hafi sætt ofsóknum í Perú. Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um aðstæður kæranda í Perú fellst kærunefnd ekki á að rannsókn Útlendingastofnunar hafi verið áfátt. Verður því ekki fallist á varakröfu kæranda um að taka málið til meðferðar að nýju með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Þá vísar kærandi til þess að meginregla laga um útlendinga sé að taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar og undantekningar frá þeirri meginreglu skuli túlka þröngt. Kærunefnd áréttar að samkvæmt orðalagi 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skal umsókn um alþjóðlega vernd skv. 37. gr. laganna tekin til efnismeðferðar nema aðstæður í a – d-lið ákvæðisins eigi við um umsóknina. Af því orðalagi er ljóst að stjórnvöldum beri skylda til að beita ákvæðum a – d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi þau við. Þá eru íslensk stjórnvöld jafnframt bundin af jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga við mat á því hvort umsókn skuli tekin til efnismeðferðar.

Ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 1. og 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því. Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

Á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga setti ráðherra reglugerð nr. 276/2018 um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, en með henni bættust tvær greinar, 32. gr. a og 32. gr. b, við reglugerðina. Í 32. gr. a reglugerðarinnar kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í ákvæðinu jafnframt talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar sem tilvikin eru talin upp í dæmaskyni geta aðrar aðstæður, sambærilegar í eðli sínu og af svipuðu alvarleikastigi, haft vægi við ákvörðun um hvort sérstakar ástæður séu til að taka mál umsækjanda til efnismeðferðar hér á landi, svo framarlega sem slíkar aðstæður séu ekki sérstaklega undanskildar, sbr. 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar.

Samkvæmt 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar skal líta til þess hvort umsækjandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, svo sem ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki. Kærunefnd telur að orðalagið „muni eiga“ feli ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar. Orðalagið gerir þó kröfu um að tilteknar líkur verði að vera á alvarlegri mismunun, þ.e. að sýna verður fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir en að ekki sé nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

Þá skal líta til þess hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Í reglugerðinni kemur fram að meðferð teljist, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur sé átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en umsækjanda muni ekki standa hún til boða. Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi lítur kærunefnd m.a. til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem hann þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

Samkvæmt 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi umfram það sem leiðir af 2. mgr. 32. gr. a, nema það teljist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið. Þá tekur 3. mgr. 32. gr. a af tvímæli um það að efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Slíkar aðstæður gætu þó fallið undir 3. mgr. 36. gr. nái þær því alvarleikastigi sem við á, sbr. umfjöllun hér í framhaldinu.

Kærandi er kona á [...]sem stödd er hér á landi ásamt eiginmanni sínum og dóttur sem er [...]. Eiginmaður kæranda og dóttir eru ríkisborgarar Perú og sæta því mál þeirra efnismeðferð. Kærandi greindi frá því að vera við góða líkamlega heilsu en hugsi mikið um umsókn sína um alþjóðlega vernd hér á landi auk þess sem hún glími við bakverk. Greindi kærandi frá því að andleg heilsa sín væri góð en hún hugsi mikið um atburði sem hún hafi orðið fyrir á lífsleiðinni en kæranda hafi liðið betur eftir komuna til Íslands. Í málinu liggur fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 19. júlí 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnarlaga.

Kærunefnd tekur fram að kæranda var leiðbeint í viðtali hjá Útlendingastofnun, dags. 9. ágúst 2023, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem kærandi teldi hafa þýðingu fyrir mál sitt, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð máls hennar hjá Útlendingastofnun. Þá var kæranda jafnframt leiðbeint með tölvubréfi kærunefndar, dags. 8. september 2023, um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari gögn um heilsufar bárust kærunefnd. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu telur kærunefnd að mál kæranda sé nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar hennar og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður hennar. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar kæranda geti haft áhrif á niðurstöðu málsins.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa ekki haft aðgang að heilbrigðisþjónustu í viðtökuríki. Kærunefnd telur að gögn málsins beri ekki með sér að heilsufar kæranda sé með þeim hætti að hún teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, svo sem áskilið er í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Í því sambandi er sérstaklega vísað til þess að meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Að mati kærunefndar er heilsufar kæranda ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður í Perú verður ráðið að kærandi hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi þó hún þurfi í einhverjum tilfellum að greiða fyrir hana. Telur kærunefnd því að aðstæður kæranda tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá telur nefndin að heilbrigðisaðstæður kæranda geti ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir fordómum í Perú vegna þjóðernis síns. Kærunefnd telur ljóst af framangreindum gögnum að kærandi geti leitað ásjár yfirvalda í Perú verði hún fyrir mismunun á grundvelli þjóðernis þar í landi. Má jafnframt ráða af fyrirliggjandi gögnum að óttist kærandi um öryggi sitt geti hún leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Telur kærunefnd að gögn málsins beri ekki með sér að kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða hún geti vænst þess að staða hennar, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður hennar í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsókn hennar til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæla með því að mál hennar verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2 mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun 9. ágúst 2023 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að hún hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að hún sótti um alþjóðlega vernd hér á landi, en hún lagði fram umsókn sína 9. maí 2023.

Ákvæði 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga telur kærunefnd jafnframt að líta verði til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga lítur kærunefnd til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans.

Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er vísað til þeirrar meginreglu að með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar hafi ríki rétt til að stjórna hverjir ferðist yfir landamæri þeirra, hverjir dvelji á landsvæði þeirra og hvort útlendingi skuli vísað úr landi, sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli F.G. gegn Svíþjóð (nr. 43611/11) frá 23. mars 2016, 111. mgr., ákvörðun Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 65. mgr., og dóm Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) frá 18. október 2006, 54. mgr. Dómstóllinn hefur engu að síður talið að flutningur einstaklings til annars ríkis geti leitt til brots á 3. gr. mannréttindasáttmálans ef viðkomandi einstaklingur geti á viðhlítandi hátt sýnt fram á að veruleg ástæða sé til að ætla, verði hann fluttur úr landi, að hann sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé andstæð 3. gr. sáttmálans, sbr. m.a. F.G. gegn Svíþjóð, 111. - 113. mgr. Í dómaframkvæmd dómstólsins er jafnframt byggt á því að annmarkar á meðferð viðtökuríkis á umsækjanda og aðbúnaði hans þurfi að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi (e. „must attain a minimum level of severity“ sbr. m.a. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi (nr. 30696/09) frá 21. janúar 2011, 219. mgr.) til að ákvörðun um brottvísun eða frávísun hans verði talin brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Horfa verði til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar auk stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 219. mgr.

Mannréttindadómstóll Evrópu hefur talið ómannlega meðferð vera m.a. þá sem beitt er að yfirlögðu ráði, í margar klukkustundir í senn og veldur annað hvort líkamlegu tjóni eða alvarlegum andlegum eða líkamlegum þjáningum, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Kudła gegn Póllandi (nr. 30210/96) frá 26. október 2000, 92. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Þá hefur dómstóllinn talið meðferð vera vanvirðandi í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmálans þegar meðferðin niðurlægir eða lítillækkar einstakling, sýnir skort á virðingu fyrir eða gerir lítið úr mannlegri reisn hans, eða skapar ótta, angist eða vanmátt, sem er til þess fallinn að brjóta niður líkamlegt eða andlegt mótstöðuafl viðkomandi, sbr. t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Pretty gegn Bretlandi (nr. 2346/02) frá 29. apríl 2002, 52. mgr. og M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 220. mgr. Dómurinn hefur talið að þó að líta verði til þess hvort meðferðin sé veitt af ásetningi sé það ekki að öllu leyti útilokað að hún teljist brot á 3. gr. þó svo hafi ekki verið, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Peers gegn Grikklandi (nr. 28524/95) frá 19. apríl 2001, 74. mgr.

Í ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Samsam Mohammed Hussein o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013, 70. mgr., kemur m.a. fram að það eitt að efnahagsstaða einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki nái ekki því alvarleikastigi að teljast vanvirðandi meðferð og brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði greinin ekki túlkuð þannig að í henni felist skylda aðildarríkja til að sjá einstaklingum sem njóti alþjóðlegrar verndar fyrir húsnæði eða fjárhagsaðstoð sem geri þeim kleift að viðhalda ákveðnum lífskjörum. Dómstóllinn áréttaði jafnframt að einstaklingur sem standi til að vísa brott geti ekki gert kröfu um áframhaldandi dvöl í ríki í því skyni að njóta þar heilbrigðis- eða félagsþjónustu. Veruleg skerðing lífsgæða sé ekki nægjanleg til að teljast brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans nema sérstaklega sannfærandi mannúðarástæður mæli gegn endursendingu, sbr. 71. mgr. ákvörðunarinnar. Málið varðaði flutning einstæðrar móður með tvö ung börn sem voru með viðbótarvernd til Ítalíu og komst dómstóllinn einróma að þeirri niðurstöðu að málsástæður hennar um að flutningur til Ítalíu væri brot á 3., 8. og 13. gr. mannréttindasáttmálans væru bersýnilega tilhæfulausar og að mál hennar væri af þeim sökum ekki tækt til meðferðar. Um inntak „sérstaklega sannfærandi mannúðarástæðna“ vísast til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N. gegn Bretlandi (nr. 26565/05), frá 27. maí 2008, 42. mgr., og Sufi og Elmi gegn Bretlandi (nr. 8319/07 og 11449/07) frá 28. nóvember 2011, 281.-292. mgr., en dómarnir setja háan þröskuld fyrir því að meðferð eða aðstæður teljist brot á 3. gr. mannréttindasáttmálans.

Samkvæmt dómaframkvæmd Evrópudómstólsins eru lög Evrópusambandsins byggð á þeirri grundvallarforsendu að aðildarríki þess deila þeim sameiginlegu gildum sem Evrópusambandið byggist á. Sú forsenda leggur grunn að gagnkvæmu trausti um að þessi gildi séu viðurkennd, að lög Evrópusambandsins verði virt og að réttarkerfi aðildarríkjanna geti veitt sambærilega og virka vernd þeirra réttinda sem sáttmáli Evrópusambandsins um grundvallarréttindi mælir fyrir um, sbr. t.d. dóma Evrópudómstólsins í Jawo, C-163/17, frá 19. mars 2019, 80. mgr., Minister for Justice and Equality (Deficiencies in the system of justice), C-216/18 PPU, frá 25. júlí 2018, 35.-37. mgr., og Ibrahim o.fl. gegn Þýskalandi, C‑297/17, C‑318/17, C‑319/17 og C‑438/17, frá 30. apríl 2019, 83.-85. mgr.

Það er hins vegar ekki útilokað að viðtökuríki kunni að glíma við meiriháttar erfiðleika tengdum aðbúnaði flóttamanna sem gæti skapað verulega hættu á að umsækjandi sæti meðferð sem samrýmist ekki sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. t.d. dóm Evrópudómstólsins í máli N. S. o.fl., C-411/10 og C-493/1021, frá 21. desember 2011, 81. mgr. Af þeim sökum verður ekki byggt á því skilyrðislaust að aðildarríki Evrópusambandsins tryggi grundvallarmannréttindi, svo sem samkvæmt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi, sbr. N. S. o.fl., 99., 100. og 105. mgr., og Ibrahim o.fl., 87. mgr. Evrópudómstóllinn hefur talið, m.a. í Jawo 85. mgr., að ekki megi flytja umsækjanda um alþjóðlega vernd til viðtökuríkis ef veigamikil rök standa til þess að raunveruleg hætta sé á að hann sæti þar eða við flutninginn ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í skilningi 4. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi. Þeir annmarkar sem eru á meðferð umsækjenda um alþjóðlega vernd verða hins vegar að ná sérstaklega háu alvarleikastigi til að endursending teljist andstæð 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þessu alvarleikastigi er náð þegar sinnuleysi stjórnvalda viðtökuríkis hefur þær afleiðingar að einstaklingur sem að öllu leyti er háður stuðningi ríkisins, t.d. vegna sérstaklega viðkvæmrar stöðu, verður í slíkri stöðu sárafátæktar að hann geti ekki mætt grundvallarþörfum sínum, og sem grefur undan líkamlegri og andlegri heilsu hans eða setur hann í aðstöðu sem er ósamrýmanleg mannlegri reisn, sbr. M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, 252.-263. mgr., og Jawo, 92. og 95. mgr., og Ibrahim o.fl., 90. mgr.

Til að endursending geti talist brot á 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þarf að sýna fram á, með vísan til hlutlægra og trúverðugra upplýsinga sem eru nægilega nákvæmar og uppfærðar, að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að sæta meðferð sem sé ósamrýmanleg ákvæðinu, sbr. fyrri umfjöllun. Ekki er nægilegt að aðeins sé um að ræða möguleika á slíkri meðferð, sbr. Vilvarajah o.fl. gegn Bretlandi (mál nr. 13163/87; 13164/87; 13165/87; 13447/87; 13448/87) frá 30. október 1991, 111. mgr., N. gegn Finnlandi (mál nr. 38885/02) frá 26. júlí 2005, 167. mgr., og NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008, 109.-110. mgr.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir fordómum vegna þjóðernis í viðtökuríki auk þess sem hún og fjölskylda hennar hafi orðið fyrir ofsóknum af hálfu glæpagengis í Perú. Líkt og að framan greinir gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til kynna að einstaklingar geti orðið fyrir mismunun á grundvelli þjóðernis í viðtökuríki. Þá bendi gögn málsins ekki til annars en að lögreglan í Perú sé fær um að veita einstaklingum vernd gegn athöfnum glæpasamtaka. Líkt og fram hefur komið bendir heildarmat á gögnum málsins ekki til þess að þær málsástæður sem kærandi hefur borið fyrir sig nái því marki að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Þá er það mat kærunefndar að einstaklingsbundnar aðstæður kæranda séu ekki slíkar að vegna stöðu hennar í viðtökuríki verði endursending hennar þangað talin ómannúðleg eða vanvirðandi meðferð.

Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í viðtökuríki og einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda er það niðurstaða kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að kærandi eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og flutningur hennar til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærunefnd hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Perú eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Perú aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

Samkvæmt framansögðu verður mál kæranda ekki tekið til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir kæranda við hina kærðu ákvörðun

Kærandi telur að verulegur annmarki sé á hinni kærðu ákvörðun en þar komi fram misritun um að hún ásamt börnum sínum skuli endursend til Perú en kærandi hafi komið hingað til lands með einni dóttur sinni. Mál dóttur kæranda og eiginmanns hennar sæta efnismeðferð hjá kærunefnd en Útlendingastofnun hefur synjað umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd. Af þeim sökum er ljóst að Útlendingastofnun hefur tekið sjálfstæða ákvörðun í máli barnsins sem kærð hefur verið til nefndarinnar og því einsýnt að um misritun var að ræða í ákvörðunarorðum. Kærunefnd telur að umrædd misritun sem komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið smávægileg og leiði ekki til þess að ógilda beri hina kærðu ákvörðun. Leyst hefur verið úr umræddum annmörkum og öðrum málsástæðum kæranda í úrskurðinum. Kærunefnd beinir þó þeim tilmælum til Útlendingastofnunar að vanda vinnubrögð í ákvörðunum sínum í framtíðinni.

Þá gerir kærandi athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar um að dvalarleyfiskort hennar í Perú hafi verið gefið út 6. desember 2018 sem stofnunin telji rími illa við þá fullyrðingu kæranda að hún hafi viljað yfirgefa landið. Þá mótmælir kærandi því mati Útlendingastofnunar að ekki hafi verið samræmi milli frásagnar kæranda og eiginmanns hennar um tildrög og tímasetningu þess þegar þau hafi flutt frá Chile til Perú. Kærandi telji óljóst við hvað sé átt í hinni kærðu ákvörðun varðandi þennan þátt málsins. Þá mótmælir kærandi órökstuddum fullyrðingum Útlendingastofnunar um að ólíkindablær sé á frásögn kæranda. Kærunefnd tekur fram að framangreint hafi verið mat Útlendingastofnunar og kunni að hafa stoð í gögnum málsins að einhverju leyti. Kærunefnd hefur þó við meðferð máls kæranda á kærustigi lagt framburð hennar til grundvallar og telur því ekki ástæðu til að gera athugasemd við umfjöllun Útlendingastofnunar hvað þetta varðar.

Í viðbótarrökstuðningi kæranda kemur fram að nýlega hafi hún óskað eftir því við Útlendingastofnun að fá aðstoð við sjálfviljuga heimför. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærandi dregið ósk sína um sjálfviljuga heimför til baka þar sem Útlendingastofnun hafi einungis getað aðstoðað hana við að fara til heimaríkis en ekki Perú, þar sem kærandi hafi ekki heimild til að ferðast til Perú. Með vísan til þess að ekki sé hægt að senda kæranda aftur til Perú sé ljóst að taka verði mál hennar til efnismeðferðar. Með tölvubréfi kærunefndar til Útlendingastofnunar, dags. 6. febrúar 2024, óskaði nefndin eftir upplýsingum um framangreint. Í svari Útlendingastofnunar, dags. 7. febrúar 2024, kemur fram að kærandi hafi sent stofnuninni tölvubréf og óskað eftir aðstoð við sjálfviljuga heimför til Perú ásamt fjölskyldu sinni. Kærandi hafi verið upplýst um að einstaklingar með mál til meðferðar á kærustigi fái ekki aðstoð við sjálfviljuga heimför nema draga kæru til baka. Kærandi hafi þó verið upplýst um að hægt væri að gera undantekningu á meðan IOM væri að skoða möguleika hennar til að fara á þeirra vegum til Perú ásamt fjölskyldu sinni. Fjölskylda kæranda geti farið með IOM til Perú. Þá hafi kærandi verið upplýst um að gera þyrfti umsókn til IOM, svo hægt væri að skoða málið nánar þar sem skilríki hennar séu útrunnin í Perú, svo hægt væri að senda gögn til þriðja aðila til skoðunar. Málið sé enn til skoðunar hjá IOM en þau hafi talið að líkur séu á að hún geti snúið aftur til Perú ásamt fjölskyldu sinni líkt og hún hafi óskað eftir. Þá kom fram að þegar umsækjendur sæki um aðstoð við sjálfviljuga heimför þurfi IOM að meta hvert mál fyrir sig og fyrirliggjandi gögn en slíkt ferli sé háð því að IOM samþykki allar umsóknir.

Með tölvubréfi kærunefndar, dags. 7. febrúar 2024, var kæranda veitt tækifæri á að leggja fram athugasemdir við framangreint. Í tölvubréfi kæranda sem barst kærunefnd sama dag kom fram að hún hefði engar frekari athugasemdir fram að færa.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi lýst yfir vilja sínum til að fara aftur til Perú og hafa íslensk stjórnvöld leitast við að haga málum þannig að slíkt sé mögulegt. Í ljósi þess fellst kærunefnd ekki á málsástæðu kæranda um að mál hennar beri að taka til efnismeðferðar af þessum sökum.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun og telur ekki tilefni til að gera athugasemdir við hana.

Brottvísun og endurkomubann

Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 9. maí 2023. Eins og að framan greinir hefur umsókn hennar um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hefur hún því ekki frekari heimild til dvalar. Af framangreindu leiðir að með hinni kærðu ákvörðun var réttilega bundinn endir á heimild kæranda til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa kæranda úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi.

Kæranda var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun frá Íslandi og endurkomubanni í viðtali hjá Útlendingastofnun. Kærandi greindi frá því að systir hennar væri umsækjandi um alþjóðlega vernd á Spáni en hefði ekki frekari tengsl við Schengen-svæðið. Þá greindi kærandi frá því að hún myndi una ákvörðun um brottvísun og endurkomubann en hún óski þess að hún fái að vera hér, vinna og lifa eðlilegu lífi hér á landi. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kæranda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kæranda í Perú telst brottvísun hennar frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Að mati kærunefndar og með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærandi landið sjálfviljug innan þess frests.

Í ljósi þess að mál eiginmanns kæranda og barns er enn til meðferðar hjá kærunefnd telur nefndin rétt að leiðbeina kæranda um að hún á þess kost að óska eftir frestun á framkvæmd úrskurðar kærunefndar á grundvelli 2. mgr. 103. laga um útlendinga. Með þessu tekur kærunefnd þó ekki afstöðu til niðurstöðu stjórnvalda til slíkrar beiðni.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann staðfest.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Athygli kæranda er einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir Sandra Hlíf Ocares