KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 7. apríl 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 183/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17020051

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.         Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 20. febrúar 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. febrúar 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og kæranda verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. sömu laga. Til þrautaþrautavara geri kærandi kröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar endurkomubann og brottvísun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.   

II.

II.         Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 16. nóvember 2016 hjá lögreglustjóranum á Suðurnesjum. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 2.febrúar 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 8. febrúar 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 20. febrúar 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 3. mars 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Því verði kæranda ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. sömu laga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Þá var það mat stofnunarinnar að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi væri bersýnilega tilhæfislaus í skilningi útlendingalaga. Fór það mat fram að virtri frásögn kæranda og að teknu tilliti til trúverðugleikamats, gagna málsins og fyrirliggjandi landupplýsinga. Kæranda var því brottvísað frá landinu með vísan til b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, með vísan til I. ákvæði til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 124/2016. 

IV.             Málsástæður og rök kæranda

Í greinagerð kæranda kemur fram að aðalástæða flótta kæranda frá [...] sé vegna þess að honum sé mismunað vegna stjórnmálaskoðana. Kærandi sem sé stjórnmálafræðingur af [...] uppruna greinir frá því að hann hafi tjáð sig opinberlega um skoðanir sínar og gagnrýnt stjórnmálaflokkinn [...] í landinu. Kærandi telur sig vera mismunað af þeim sökum og fái ekki vinnu við hæfi. Kærandi kveðst hafa starfað sem [...] en hafi verið sagt upp störfum vegna skoðana sinna. Þá hafi kæranda síðar verið sagt upp störfum af sömu ástæðu hjá sjónvarpsstöð í landinu. Kærandi greinir frá því að hann óttist mjög stjórnvöld í [...] og telur að þau séu stöðugt að fylgjast með honum.

Í greinagerð kemur fram að í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga sé að finna nánari skilgreiningu á því hverjir það séu sem geti verið valdir að ofsóknum og samkvæmt a-lið málsgreinarinnar geti það verið ríkið og samkvæmt c-lið geti það verið aðrir aðilar sem ekki fari með ríkisvald. Ofsóknir á hendur kæranda megi rekja til þess að hann hafi tjáð sig opinberlega um stjórnmál. Meðlimir ráðandi stjórnmálaflokka séu ósáttir við skoðanir hans og hafi margsinnis séð til þess að hann sé rekinn úr störfum og gert það að verkum að kærandi fái ekki atvinnu. Þá sé ljóst að kærandi geti ekki leitað ásjár yfirvalda í [...], bæði vegna uppruna síns og stjórnmálaskoðana og ekki verði séð að ríkið vilji eða geti veitt kæranda fullnægjandi vernd fyrir þeim ofsóknum sem kærandi óttist. Af ofangreindu sé ljóst að eðli ofsókna og þeir aðilar sem ofsæki kæranda falli undir skilgreiningar ákvæða 1. mgr. 37. gr. og 38. gr. laga um útlendinga.

Þá kemur fram í greinagerð að kærandi tilheyri minnihlutahópi [...] í [...]sem telji [...]. Gögn sýni að minnihlutahópar, ekki síst [...], verði fyrir mismunun og aðkasti. Kærandi bendir á að samkvæmt nýjustu ársskýrslu Amnesty International komi fram að mannréttindi séu sniðgengin í [...] í miklum mæli. Stjórnvöld landsins hafi mikil ítök í löggæslu- og dómskerfinu þar sem mikil spilling ríki. Samtökin hafi lýst yfir alvarlegum áhyggjum af ástandinu í landinu og sagt að [...] stjórnvöld hafi fullkomlega brugðist skyldum sínum til að virða mannréttindi. Brotið hafi verið alvarlega á tjáningar- og fundarfrelsi borgaranna, friðsöm mótmæli kæfð niður og menn fangelsaðir fyrir þátttöku sína í þeim. Kærandi bendir á að í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram að stofnunin hafi ekki fundið heimildir sem beri með sér að fólk sem tjái sig opinberlega um stjórnmál í [...] sæti almennt afskiptum, mismunun eða ofsóknum og leggi því ekki til grundvallar að kærandi hafi misst störf vegna þrýstings frá meðlimum stjórnmálaflokks. Þá kemur fram í ákvörðun stofnunarinnar að samkvæmt skýrslum sem hún hafi skoðað komi fram að aukinn árangur hafi náðst hvað varðar umbætur á opinberri stjórnsýslu í [...] og að ríkið hafi innleitt mannréttindavernd þótt ýmsu sé áfátt varðandi skýra framkvæmd þeirra reglna. Að því gefnu eigi kærandi að geta leitað til lögreglu vegna málsins. Kærandi bendir hins vegar á að í alþjóðlegum skýrslum komi fram að stjórnvöld landsins hafi mikil ítök í löggæslu- og dómskerfinu þar sem mikil spilling ríki og stjórnvöld hafi brugðist skyldum sínum til að virða mannréttindi almennings í landinu. Auðvelt sé að komast til áhrifa með peningum, mikil spilling ríki í tengslum við fjármögnun kosninga og lagaramminn í kringum það skili sér ekki í framkvæmd. Þá sé mismunun í garð [...] djúpstætt og viðvarandi vandamál í [...]. Mikil spilling ríki innan lögreglunnar og annarra stofnanna á vegum hins opinbera og að heimildir sem benda til annars séu ómarktækar vegna þöggunar. Ljóst sé að vegna þátttöku kæranda í stjórnmálum og spillingu innan lögreglunar sé ekki tryggt að kæranda verði veitt fullnægjandi vernd gegn þeim sem ofsæki hann.

Um varakröfu kæranda kemur fram í greinagerð að sé 2.mgr. 37. gr. laga um útlendinga skoðuð, þau lögskýringargögn sem að baki henni standi og önnur gögn sem reifuð séu í greinargerð, telji kærandi að hann uppfylli skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem hann sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð í [...] og ekki sé raunhæft að hann geti leitað ásjár yfirvalda þar í landi.

Vegna þrautavarakröfu kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er í greinargerð vísað til athugasemda með frumvarpi með lögum nr. 115/2010 um breytingu á þágildandi útlendingalögum. Þar komi fram að taka skuli mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé við mat á öðrum ákvæðum IV. kafla laga um útlendinga, svo sem almennra aðstæðna í heimalandi eða því landi sem hann yrði sendur til. Með erfiðum félagslegum aðstæðum viðkomandi sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimlandi. Með erfiðum almennum félagslegum aðstæðum viðkomandi sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og er sú aðstaða að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum sérstaklega nefnd. Með vísan til umfjöllunar um ástand spillingar og löggæslumála í [...] að framan sé ljóst að stjórnvöld þar í landi hafi hvorki vilja né getu til að veita kæranda þá nauðsynlegu vernd sem hann þarfnist. Því telji kærandi skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga uppfyllt.

Varðandi þrautaþrautavarakröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann kemur fram að stofnunin hafi með framkvæmd sinni gerst brotleg við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar kærandi í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í hælisleit til Íslands. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Kærandi vísar í úrskurði kærunefndar nr. 62/2017 og 63/2017 máli sýnu til stuðnings. Í þeim úrskurðum komi fram að ekki sé útilokað að stjórnvöld geti við úrlausn mála þar sem umsókn um alþjóðlega vernd sé talin bersýnilega tilhæfislaus m.a. litið til þeirra varnaðaráhrifa sem ætla megi að endurkomubann í slíkum málum geti haft við mat stofnunarinnar á því hvort ákvörðunum um að fella niður frest samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og endurkomubann fái samrýmst 12. gr. stjórnsýslulaga. Nefndin hafi jafnframt lagt áherslu á að slíkt mat þyrfti að fara fram í hverju máli með hliðsjón af atvikum og aðstæðum í því máli með það fyrir augum að hægt sé að taka rökstudda afstöðu til þess hvort markmiðum sem að sé stefnt verði náð með öðrum og vægari úrræðum. Í úrskurðum kærunefndar hafi nefndin talið að ákvarðanir Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hafi brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Í máli kæranda hafi Útlendingastofnun breytt rökstuðningi sínum lítillega frá því að fyrrnefndir úrskurðir kærunefndar hafi verið birtir en að mati kærandi bæti sú breyting ekki úr þeim ágöllum sem kærunefnd hafi talið vera á ákvörðunum stofnunarinnar í fyrrgreindum málum. Kærandi telur ekkert mat hafa farið fram á því hvort vægari úrræði eða beiting vægari úrræða gæti komið til greina út frá persónulegum aðstæðum kæranda. Engar vísbendingar sé að finna hvað hafi legið til grundvallar ákvörðunar Útlendingastofnunar á því hvort beiting brottvísunar og endurkomubanns samrýmist meðalhófsreglunni og beri því að fella ákvörðun úr gildi hvað þetta varðar. Þá bendir kærandi á að í jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, felist m.a. að þegar ákveðið sé að stjórnsýsluframkvæmd skuli breytt beri stjórnvöldum skylda til að taka afstöðu til þess hvort og með hvaða hætti sjónarmið um réttmætar væntingar málsaðila hafi þýðingu. Sé því um að ræða annmarka á ákvörðun í máli kæranda þar sem Útlendingastofnun hafi ekki tekið afstöðu til þess og vísar kærandi í álit Umboðsmanna Alþingis nr. 3307/2001 því til stuðnings.

Kærandi mótmælir jafnframt því að umsókn hans sé talinn bersýnilega tilhæfislaus. Vísar kærandi í frumvarp til laga um breytingu á lögum um útlendinga nr. 115/2010. Þar sé að finna umfjöllun um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir, í tengslum við ákvæði b-liðar 1. mgr. 50. gr. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002. Bendir kærandi á að viðmið um að umsókn teljist augljóslega tilhæfulaus hafi ekki verið sett í reglugerð, líkt og gert hafi verið ráð fyrir við gerð frumvarpsins og hin nýju útlendingalög nr. 80/2016 feli heldur ekki í sér aðrar leiðbeiningar. Jafnframt sé ljóst að meta þurfi hvert mál eftir aðstæðum umsækjanda og málsatvikum. Ekki sé því heimilt að meta umsókn um hæli bersýnilega tilhæfulausa af þeirri einni hlutlægu ástæðu að umsækjandi komi frá ríki sem íslensk stjórnvöld hafi sett á lista yfir örugg ríki eða ríki þar sem útlendingurinn þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem brjóti gegn 37. gr. laga um útlendinga. Þá telji kærandi telur að atvik máls séu ekki með þeim hætti að umsókn hans verði talin bersýnilega tilhæfulaus, hann hafi lýst erfiðum aðstæðum sínum og mismunun í heimalandi sem geta komið til álita sem grundvöllur fyrir dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Auk þess kveður kærandi að þrátt fyrir að stjórnvöld kunni að líta svo á að umsókn einstaklings um hæli sé tilhæfulaus, geti þau ekki lagt slíkt til grundvallar án þess að leggja mat á hvort umsækjandinn sé í góðri trú um tilefni umsóknarinnar. Útlendingastofnun hafi því verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa brott af landi með vísan til b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Kærandi telji að á grundvelli 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákveða kæranda brottvísun. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé ekki sanngjörn í garð kæranda, m.a. með vísan til þess að kærandi hafi lagt fram umsókn sína í góðri trú um tilefni hennar. Lögskýringagögn beri með sér að ákvörðun um brottvísun hafi einkum verið talin eiga við þegar einstaklingar hafi brotið af sér með saknæmum og refsiverðum hætti. Því verði ekki haldið fram að kærandi hafi brotið af sér og í öllu falli ekki framið saknæmt eða refsivert brot. Ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé í öllu falli mjög íþyngjandi og beri að beita slíkum úrræðum af varfærni og túlka ákvæði laga um útlendinga þar að lútandi þröngt. Hafa beri í huga að brottvísun útlendings úr landi og ákvörðun um endurkomubann tengist réttindum hans til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og slíkt njóti verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en kærandi sé með börn á sínu framfæri og sé því ákvörðun Útlendingastofnun um brottvísun og endurkomubann meira íþyngjandi en ella. Auk þess hafi ákvörðunin verið í andstöðu við 1. mgr. 32. laga um útlendinga. Ákvörðunin feli í sér refsingu á hendur kæranda vegna komu hans til landsins. Bendir kærandi á að hann hafi komið beint frá því landi sem hann hafi flúið og gefið sig tafarlaust fram við stjórnvöld á Íslandi. Enn fremur hafi hann gefið gildar ástæður fyrir umsókn sinni.

Þá telur kærandi að birting hinnar kærðu ákvörðunar hafi ekki uppfyllt skilyrði 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga, að því er varðar gildi endurkomubannsins á landssvæðum allra Schengen-ríkjanna. Ákvæði reglugerðarinnar geri kröfu um að útlendingur sé upplýstur um það hvort ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði skráð í Schengen-upplýsingakerfið eða ekki. Kærandi bendir á fyrrgreinda úrskurði kærunefndar þar sem komi fram að ákvörðun um skráningu í Schengen upplýsingakerfið sé í höndum ríkislögreglustjóra, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000 og falli þar af leiðandi utan úrskurðarvalds nefndarinnar. Þá komi fram í 1. mgr. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 að heimilt sé að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar og lögreglunnar til kærunefndar útlendingamála. Hin kærða ákvörðun sé tekin af Útlendingastofnun og sé ákvörðunin sem og framkvæmd hennar því kæranleg til nefndarinnar. Þá sé reglugerð um útlendinga sett á grundvelli laga um útlendinga og feli sú reglugerð í sér skyldu til að tilkynna útlendingi um skráningu í Schengen-upplýsingakerfið, sbr. 6. mgr. 57. gr. hennar. Enn fremur kemur fram í lögum um Schengen-upplýsingakerfið nr. 16/2000 sé ekki að finna ákvæði sem skyldar ríkislögreglustjóra að tilkynna útlendingi um skráningu í kerfið og má því vera ljóst að tilkynning um skráningu sé hluti af málsmeðferð vegna ákvörðunar sem tekin sé á grundvelli laga um útlendinga. Kærandi bendir á að þetta komi heim og saman við skyldu Útlendingastofnunar til að leiðbeina útlendingi varðandi réttarstöðu sína. Vanræksla á leiðbeiningarskyldu sé því á ábyrgð stofnunarinnar, enn fremur ber stofnunin sjálfstæða leiðbeiningarskyldu samkvæmt 11. gr. laga um útlendinga og 7. gr. stjórnsýslulaga. Því sé eðlilegt að gera þá kröfu að stofnunin gangi úr skugga um hvort að kærandi verði skráður í kerfið eða ekki áður en honum sé birt ákvörðun. Þá megi ráða af gögnum málsins að kæranda hafi ekki verið veitta almennar leiðbeiningar um lagagrundvöll málsins varðandi framkvæmd synjana og möguleika á ákvörðun um endurkomubann. Þá hafi Útlendingastofnun ekki upplýst kæranda um að málsástæður hans hafi verið bersýnilega tilhæfislausar og hafi honum ekki verið veitt raunhæfur möguleiki til að draga umsókn sína til baka og yfirgefa landið. Gera verði ríkar kröfur til þess að leiðbeiningar Útlendingastofnunar séu skýrar hvað þetta varði, sbr. fyrrgreinda úrskurði kærunefndar. Kærandi telur að ofangreint feli í sér verulegan annmarka á hinni kærði ákvörðun og því beri að fella hana úr gildi. 

Að lokum sé bent á að ekki verði séð að aðstæður kæranda myndu breytast, flytji hann sig um set innanlands í [...], fórnarlömb ofsókna eigi því takmarkaða möguleika á því að færa sig um set í því skyni að leita verndar.

V.           Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað [...] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...] ríkisborgari.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu. 

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[...]

Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í [...] stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Einnig kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá kemur fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns. Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir.

Þá séu grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og [...] yfirvöld hafa á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar. Þá er einnig greint frá því að spenna ríki í samskiptum milli [...]. Af gögnum verður hins vegar ekki séð að yfirvöld í [...] stundi kerfisbundnar ofsóknir, ofbeldi eða mismunun gagnvart fólki af [...] uppruna í landinu. [...].

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna stjórnmálaskoðana. Þá verði hann einnig fyrir mismunun vegna uppruna síns.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a.   andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c.   saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e.   saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a.   kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c.   þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e.   stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þó umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig að hann verði fyrir mismunun vegna stjórnmálaskoðana, hann hafi tjáð sig opinberlega um stjórnmál í [...] og fái af þeim sökum ekki vinnu við hæfi ásamt því að hafa verið sagt upp störfum. Meðlimir ráðandi stjórnarflokka séu ósáttir við skoðanir hans og sé því ljóst að kærandi geti ekki leitað verndar yfirvalda þar sem þau hafa hvorki vilja né getu til þess að veita honum vernd. Þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda til þess að þeir ríkisborgarar [...] sem telji að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Kærandi hefur ekki gefið greinargóðar skýringar á ástæðum starfsloka hans og hvernig þau tengjast gagnrýni hans á stjórnvöld. Þá verður ekki séð af gögnum að andstæðingar ríkjandi stjórnmálaflokka sæti takmörkunum eða mismunun á vinnumarkaði að því marki að það teljist ofsóknir í skilningi laga um útlendinga. Kærandi hefur ennfremur ekki lagt fram nein gögn sem styðja við frásögn hans.

Kærandi greinir einnig frá því að hann sæti mismunun vegna þess að hann tilheyri þjóðarbroti [...] í [...]. Gögn og skýrslur sem kærunefnd hefur farið yfir benda til þess að spenna sé á milli [...] meirihlutans og [...] minnihlutans í landinu. Hins vegar benda gögn ekki til þess að yfirvöld í landinu mismuni einstaklingum af þjóðarbroti [...] að því marki að það teljist ofsóknir í skilningi laga um útlendinga.

Það er því mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi. 

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaland kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga ekki standi í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 74. gr., samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamaður og á því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar upplýsingar um heimaland kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að aðstæður kæranda nái ekki því alvarleikastigi að hann teljist hafa sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

a)           Mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnlega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur fram m.a. að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnlega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

a)    ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b)   ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c)    að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hann óttist ofsóknir vegna stjórnmálaskoðana. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsingar um heimaríki kæranda og að teknu tilliti til trúverðugleikamats er það afstaða kærunefndar að málsástæður kæranda varði ekki þá þætti að þær geti fallið undir 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá hefur kærandi borið fyrir sig mismunum á grundvelli uppruna síns en ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim aðstæðum yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna taka til. Þá bendir ekkert til þess að aðstæður kæranda í heimaríki séu þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessara umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

b)           Meðalhófsregla stjórnsýslulaga

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hefur í för með sér að viðkomandi útlendingi skal vísað úr landi og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laganna. Er því um verulega íþyngjandi ráðstöfun að ræða sem hefur ekki einungis í för með sér að viðkomandi einstaklingur fær ekki frest til að hlíta sjálfviljugur ákvörðun stjórnvalda í máli hans heldur jafnframt viðurlög í formi tveggja ára endurkomubanns sem ekki hefði komið til hefði hann fengið og nýtt sér slíkan frest í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 104. gr. laganna. Viðurlögin eru verulega íþyngjandi fyrir viðkomandi útlending m.a. í ljósi möguleika á skráningu endurkomubanns í Schengen upplýsingakerfið.

Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

Kærunefnd tekur undir það sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að í ljósi varnaðaráhrifa brottvísunar og endurkomubanns sé beiting úrræðisins í máli kæranda almennt til þess fallin að ná því lögmæta markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum.

Kærunefnd óskaði eftir upplýsingum og gögnum frá Útlendingastofnun í tengslum við mat á því hvort vægari úrræði en brottvísun og endurkomubann gætu náð þessu lögmæta markmiði. Í svari stofnunarinnar við þeirri fyrirspurn kemur m.a. fram að litið hafi verið til framkvæmdar í öðrum Evrópuríkjum. Var þar vísað til framkvæmdar sænskra innflytjendayfirvalda sem hafa beitt endurkomubanni, ásamt öðrum úrræðum, í því skyni að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Í skýrslu European Asylum Support Office frá maí 2015 kemur fram að þó að sænsk innflytjendayfirvöld safni ekki gögnum um virkni þessara úrræða megi ætla að flýtimeðferð bersýnilega tilhæfulausra umsókna, beiting endurkomubanns, kynning á sjálfviljugri heimför og úrræði tengd flutningi umsækjenda um alþjóðlega vernd til heimaríkis, virðist hafa átt mikilvægan þátt í fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd þar í landi. Þá kemur fram í svari Útlendingastofnunar að afturköllunum umsókna um alþjóðlega vernd frá ríkisborgurum öruggra upprunaríkja fjölgaði verulega eftir að Útlendingastofnun hóf að beita brottvísun og endurkomubanni við synjun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Þótt upplýsingar frá Útlendingastofnun gefi að mati kærunefndar ekki með skýrum hætti til kynna ákveðnar niðurstöður um hvernig mismunandi úrræði hafi komið að gagni, eða kynnu að koma að gagni, til að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna telur kærunefnd að gögn málsins beri með sér að hjá Útlendingastofnun hafi verið lagður einhver grundvöllur að því mati. Þá liggja ekki fyrir upplýsingar sem benda til þess að stjórnvöld hafi, að óbreyttum lögum um útlendinga, tiltæk önnur og vægari úrræði til að bregðast með almennum hætti við fjölgun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar, sem kemur fram í ákvörðun stofnunarinnar og er rökstutt þar, á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsinga telur nefndin sig því ekki, að svo stöddu, hafa forsendur til annars en að leggja mat Útlendingastofnunar til grundvallar við úrlausn málsins.

Kærunefnd fellst því ekki á þá málsástæðu kæranda að sú ákvörðun Útlendingastofnunar að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið, og þar af leiðandi brottvísa honum og beita hann endurkomubanni, gangi gegn meðalhófreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

c)            Meðferð máls er varðar brottvísun og endurkomubann

Í skýringum sem Útlendingastofnun veitti kærunefnd vegna fyrirspurnar varðandi framkvæmd brottvísunar og endurkomubanns kemur fram að ef aðili ber fyrir sig bersýnilega tilhæfulausar málsástæður sé hann upplýstur um það af fulltrúa Útlendingastofnunar að loknu viðtali. Þótt gögn málsins beri með sér að kæranda hafi verið veittar einhverjar upplýsingar um lagagrundvöll málsins og að afleiðingar þess að umsóknin sé metin bersýnilega tilhæfulaus væru brottvísun og endurkomubann fékk kærandi ekki beinar upplýsingar um að umsókn hans hefði verið metin bersýnilega tilhæfulaus.

Umsókn um alþjóðlega vernd felur í sér upphaf stjórnsýslumáls sem hefst að frumkvæði aðila og getur lokið með ívilnandi ákvörðun um heimild til dvalar hér á landi. Ákvörðun um brottvísun er aftur á móti íþyngjandi ákvörðun sem felur jafnframt í sér viðurlög í formi endurkomubanns sem kann að leiða til ferðatakmarkana á öllu Schengen-svæðinu um lengri tíma. Eðli ákvarðananna er því ólíkt enda eru þær teknar á mismunandi lagagrundvelli. Af þessu leiðir að undirbúningur máls, þar sem eingöngu er til skoðunar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum, getur ekki að öllu leyti verið sá sami og undirbúningur máls þar sem jafnframt þarf að taka afstöðu til þess hvort rétt sé að beita brottvísun og endurkomubanni.

Eftir að einstaklingur hefur lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd kann stjórnvald að telja umsóknina þess eðlis að til greina komi að brottvísa einstaklingi samkvæmt b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna þar sem umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða umsækjandi hafi við umsóknina gefið misvísandi eða rangar upplýsingar. Á þeim tímapunkti þarf að veita kæranda viðhlítandi leiðbeiningar svo hann geti gætt hagsmuna sinna við meðferð málsins, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Þá þarf að rannsaka sérstaklega þann þátt málsins er lýtur að brottvísuninni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Jafnframt þarf að tryggja að útlendingi gefist færi á að andmæla þeim þætti málsins er lýtur að brottvísun, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga. Kærunefnd leggur áherslu á að stjórnsýslulögin gilda um mál þar sem til greina kemur að taka stjórnvaldsákvörðun. Framangreindar kröfur verða því gerðar til stjórnsýslumáls þar sem til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni, líka í þeim tilvikum þegar athugun málsins hjá stjórnvaldi leiðir á endanum til þess að ekki er talið rétt að brottvísa einstaklingi.

Nánari útfærsla á tilhögun málsmeðferðar þegar til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni er í höndum Útlendingastofnunar enda ýmsar leiðir færar til að uppfylla þær kröfur sem leiða af stjórnsýslulögum. Að mati kærunefndar er þó ekki hjá því komist að tilkynna aðila sérstaklega um mögulega brottvísun og endurkomubann í máli hans. Tilkynningin getur komið fram í viðtali, sbr. 28. gr. laga um útlendinga. Þetta á einkum við þegar nægar upplýsingar koma fram í viðtalinu þannig að starfsmaður, sem tekur viðtalið, geti tilkynnt kæranda að til greina komi að líta svo á að umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða að til greina komi að líta svo á að umsækjandi hafi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsóknina. Þegar slík tilkynning kemur fram þarf stjórnvald að leiðbeina aðila um þýðingu þess að málið sé lagt í þann farveg, t.a.m. með vísun til stjórnsýsluframkvæmdar varðandi sambærilegar umsóknir. Þá þarf stjórnvald að leggja fullnægjandi grundvöll að rannsókn t.a.m. með því að leggja spurningar fyrir kæranda sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun um brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, og gefa útlendingi að öðru leyti færi á að koma að athugasemdum varðandi þennan þátt málsins. Þá þarf við málsmeðferðina að gæta sérstaklega að þeim afleiðingum sem endurkomubannið kann að hafa á ferðir aðila um Schengen-svæðið og upplýsa kæranda um það.

Eins og áður segir er ekkert því til fyrirstöðu að þessi þáttur málsmeðferðarinnar geti farið fram í viðtali skv. 28. gr. laga um útlendinga, og þá í kjölfar spurninga starfsmanns Útlendingastofnunar varðandi umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Að öðrum kosti getur Útlendingastofnun boðað útlending í framhaldsviðtal eða, að því leyti sem unnt er, uppfyllt framangreindar skyldur með atbeina talsmanns umsækjanda, sbr. 30. gr. laga um útlendinga.

Í máli þessu liggur ekkert fyrir um að kæranda hafi verið tilkynnt sérstaklega um að ekki stæði til að veita honum frest til að yfirgefa landið og ákveða honum brottvísun og endurkomubann. Við mat á því hvort mögulegt er að bæta úr framangreindum annmarka á æðra stjórnsýslustigi telur kærunefnd að líta beri til þess að um er að ræða endurtekinn annmarka á málsmeðferð stofnunarinnar sem, eins og hér háttar til og í ljósi meginreglunnar um að rétt aðila til að fá skoðun máls síns á tveimur stjórnsýslustigum, teldist ekki rétt að bæta úr í hvert skipti á kærustigi. Er sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því felldur úr gildi.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunarinnar þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi hann ekki þegar yfirgefið landið. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa.

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and denial of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The appellant shall leave Iceland within 7 days of the notificationof this decision, has he not already done so. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir                                                                                    Pétur Dam Leifsson