Nr. 401/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 17. september 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 401/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19060009

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 4. júní 2019 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. maí 2019, um að synja honum um dvalarleyfi.

Af greinargerð kæranda má ráða að hann krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalar- og atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki þann 20. mars 2018 með gildistíma til 1. febrúar 2019. Þann 18. febrúar sl. lagði kærandi fram umsókn um endurnýjun leyfisins. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. maí 2019, var umsókn kæranda synjað og kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 4. júní sl. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 13. júní féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum barst kærunefnd þann 26. júní sl.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að með umsókn, dags. 18. febrúar 2019, hefði kærandi sótt um endurnýjun á dvalarleyfi á grundvelli skorts á starfsfólki, en kærandi hefði síðast verið með dvalarleyfi í gildi til 1. febrúar sl. Vísaði stofnunin til skilyrða 57. gr. laga um útlendinga, um endurnýjun dvalarleyfis. Ljóst væri að kærandi hefði lagt fram umsókn um endurnýjun dvalarleyfis eftir áskilinn frest 57. gr. laga um útlendinga og því bæri að fara með umsóknina skv. 51. gr. laganna, sbr. 3. mgr. 57. gr. sömu laga. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og að ekki yrði séð að ríkar sanngirnisástæður væru fyrir hendi í máli kæranda. Var umsókn kæranda því synjað, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Var kæranda gert að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku ákvörðunarinnar.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að mannleg mistök og þekkingarleysi af hans hálfu hafi orðið til þess að hann hafi sótt um endurnýjun á dvalarleyfi sínu of seint, en hann hefði talið að dvalarleyfið gilti í ár frá útgáfudegi þess, eða til 20. mars 2019. Vísar kærandi til þess að Vinnumálastofnun hafi tekið ákvörðun 2. febrúar 2018 um að veita fyrirtækinu [...] heimild til að ráða hann til starfa sem sérhæfðan starfsmann í matvælaiðn. Sé þekking og reynsla kæranda mjög dýrmæt og spili hann stórt hlutverk í áframhaldandi vexti fyrirtækisins. Hafi tilkynning um veitingu dvalarleyfis frá Útlendingastofnun verið gefin út 5. febrúar s.á. og dvalarleyfisskírteini til handa kæranda þann 20. mars s.á. Hafi kærandi talið að síðastgreind dagsetning væri sú sem gilti við endurnýjun á leyfinu. Óskar kærandi eftir því að litið verði til framangreindra skýringa í máli sínu.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt gögnum málsins var kærandi með dvalar- og atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með gildistíma til 1. febrúar 2019. Þann 18. febrúar 2019 sótti kærandi um endurnýjun á fyrrgreindu dvalarleyfi. Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga skal útlendingur sem óskar eftir endurnýjun dvalarleyfis sækja um hana eigi síðar en fjórum vikum áður en dvalarleyfi fellur úr gildi. Í 3. mgr. ákvæðisins segir að sé ekki sótt um endurnýjun dvalarleyfis innan gildistíma fyrra dvalarleyfis skuli réttur til dvalar falla niður og fara skuli með umsókn skv. 51. gr. Þá segir í 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga að Útlendingastofnun geti heimilað útlendingi að dveljast hér á landi samkvæmt fyrra leyfi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar um endurnýjun leyfis sem borist hefur eftir þann frest sem um getur í 2. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.

Í athugasemdum við ákvæði 4. mgr. 57. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a.:

„Í 4. mgr. er veitt undantekning frá 3. mgr. samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar ef afsakanlegt er að umsókn hafi borist eftir tilskilinn frest eða vegna ríkra sanngirnisástæðna. Sem dæmi um afsakanleg tilvik má nefna ef útlendingur hefur verið alvarlega veikur eða hann hefur af óviðráðanlegum ástæðum þurft að fara fyrirvaralaust til heimalands án þess að hafa haft tök á að leggja inn umsókn um endurnýjun. Sem dæmi um tilvik, sem ekki falla undir greinina, er ef útlendingur ber því við að hann hafi ekki vitað að leyfi hans væri að renna út eða að umboðsmaður hans hafi gert mistök. Ef útlendingur sækir of seint um endurnýjun dvalarleyfis, þ.e. eftir að leyfi hans rennur út, er hann í þeirri stöðu að þurfa að sækja um nýtt leyfi en ekki endurnýjun. Þetta verður til þess að útlendingur missir uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis, eftir atvikum. Vegna þessa verður í anda markmiðs um mannúð að líta sérstaklega til þessa við ákvörðun samkvæmt þessari málsgrein sem og hvort líklegt sé að dvalarleyfi fáist endurnýjað. Við mat á því hvort umsækjanda sé heimilt að dveljast hér á landi þar til ákvörðun hefur verið tekin á grundvelli umsóknar hans skal hafa þýðingu hvort líklegt sé að dvalarleyfið verði veitt og hvort dvalarleyfi það er útlendingur óskar endurnýjunar á sé þess eðlis að það myndi grundvöll til ótímabundins dvalarleyfis. Hins vegar yrði að líta á það leyfi sem yrði eftir atvikum veitt sem nýtt leyfi.“

Eins og að framan greinir rann dvalarleyfi kæranda út þann 1. febrúar 2019. Samkvæmt 2. mgr. 57. gr. laga um útlendinga hefði kærandi því átt að sækja um endurnýjun leyfis síns fjórum vikum fyrr. Kærandi sótti aftur á móti ekki um endurnýjun leyfisins fyrr en 18. febrúar 2019 og er því ljóst að umsókn hans um endurnýjun barst of seint.

Að mati kærunefndar kemur 3. mgr. 57. gr. laga um útlendinga ekki í veg fyrir að lagt sé mat á hvort ríkar sanngirnisástæður samkvæmt 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga eigi við í málinu þótt umsækjandi sæki um endurnýjun eftir að upphaflegur gildistími dvalarleyfis er runninn út. Kemur því til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu eru fyrir hendi í málinu.

Í greinargerð vísar kærandi til þess að mannleg mistök og þekkingarleysi hafi orðið til þess að hann hafi sótt um endurnýjun á dvalarleyfi sínu of seint en hann hafi talið að dvalarleyfið væri með gildistíma til 20. mars 2019. Líkt og fyrr greinir var kærandi með dvalar- og atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki með gildistíma til 1. febrúar 2019. Í ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 2. febrúar 2018, kom fram að atvinnuleyfi kæranda væri með gildistíma til 1. febrúar 2019. Ennfremur kom fram í ákvörðun Útlendingastofnunar um veitingu dvalarleyfis til handa kæranda, dags. 5. febrúar 2018, að hið útgefna dvalarleyfi væri með gildistíma til 1. febrúar 2019. Í niðurlagi síðastnefndar ákvörðunar Útlendingastofnunar er áréttað að „óski umsækjandi eftir endurnýjun á dvalarleyfi að gildistíma loknum skal umsókn berast Útlendingastofnun eigi síðar en fjórum vikum áður en dvalarleyfi fellur úr gildi“. Er því að mati kærunefndar ljóst að kærandi fékk skýrar leiðbeiningar frá Útlendingastofnun í ákvörðun stofnunarinnar um gildistíma dvalarleyfisins.

Þá er ljóst af framangreindum lögskýringargögnum með 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga að tilvik þar sem útlendingur sækir um endurnýjun dvalarleyfis of seint vegna vanþekkingar eða mistaka falli almennt ekki undir ákvæðið. Í athugasemdunum er þó einnig vísað til aðstæðna þar sem útlendingur er í þeirri stöðu að þurfa að sækja um nýtt dvalarleyfi en ekki endurnýjun sem leiði til þess að hann missi uppsöfnuð réttindi til ótímabundins dvalarleyfis. Við mat á því hvort aðstæður séu þess eðlis að þær falli undir ákvæðið verði að horfa til mannúðar, hvort líklegt sé að dvalarleyfi verði veitt og hvort leyfið sem óskað er eftir myndi grundvöll til ótímabundins dvalarleyfis. Í samræmi við ummæli í framangreindum lögskýringargögn með 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga verður að horfa til þess að dvalarleyfi kæranda vegna skorts á starfsfólki getur orðið grundvöllur að ótímabundnu dvalarleyfi, sbr. 5. mgr. 62. gr. laga um útlendinga. Aftur á móti er að mati nefndarinnar ekki unnt að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að líklegt sé að kærandi fái dvalarleyfi sitt endurnýjað. Í því sambandi lítur nefndin til þess að dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki eru háð því skilyrði að Vinnumálastofnun hafi gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Endurnýjun á tímabundnu atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki er háð næstum öllum sömu skilyrðum og útgáfa nýs leyfis, sbr. einkum 3. mgr. 9. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga, og verður því ekki litið svo á að líklegt sé að kærandi fái atvinnuleyfi sitt endurnýjað. Þá er það mat kærunefndar sjónarmið sem varða það að kærandi gegni þýðingarmiklu hlutverki í starfsemi vinnuveitanda síns séu ekki þess eðlis að hafi slíkt vægi að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í málinu. Að öðru leyti fær nefndin ekki séð að sjónarmið um mannúð eigi að leiða til þess að víkja eigi frá almennum reglum laganna um tímafresti endurnýjunar dvalarleyfis.

Samkvæmt framangreindu er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi ríkar sanngirnisástæður í skilningi 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Af því leiðir að kæranda er ekki heimilt að dvelja hér á landi samkvæmt fyrra leyfi sínu. Hefur réttur til dvalar því fallið niður og skal fara með umsókn hans samkvæmt 51. gr. laga um útlendinga eins og hann sé að sækja um dvalarleyfi í fyrsta skipti, sbr. 3. mgr. 57. gr. laga um útlendinga.

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir m.a. þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið, barn íslensks ríkisborgara, sbr. b-lið, eða er umsækjandi um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvalli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu. Kærandi er ekki undanþeginn áritunarskyldu til Íslands og þá er ljóst af gögnum málsins að aðstæður hans falla ekki undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. eða 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að í 3. mgr. sé heimild til að undanskilja umsækjendur frá skilyrðum 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því og sé ætlunin að þessu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt ber að skýra ákvæðið þröngt.

Af gögnum málsins verður ekki ráðið að ríkar sanngirnisástæður eigi við í máli kæranda. Ef niðurstaða stjórnvalda yrði sú að ríkar sanngirnisástæður samkvæmt 3. mgr. 51. gr. væru fyrir hendi í máli kæranda myndi meðferð umsóknar hans um dvalarleyfi fara í þann farveg að vera talin fyrsta umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki. Hins vegar segir m.a. í 4. mgr. 62. gr. laga um útlendinga að óheimilt sé að veita útlendingi sem haft hefur dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki slíkt leyfi að nýju fyrr en að lokinni tveggja ára samfelldri dvöl erlendis, frá lokum gildistíma leyfisins. Ekki er heimilt að víkja frá þessu skilyrði og yrði umsókn kæranda því synjað á þeim grundvelli. Hagsmunir kæranda af því að fá efnislega meðferð umsóknar sinnar vega því ekki þungt.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja umsókn kæranda um dvalarleyfi staðfest.

Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber honum að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 1. mgr. og a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                            Anna Valbjörg Ólafsdóttir