Mál nr. 31/2011

Fimmtudaginn 16. febrúar 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 25. nóvember 2011 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 24. nóvember 2011. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) um að endurkrefja kæranda um ofgreiðslu frá Fæðingarorlofssjóði

Með bréfi, dags. 29. nóvember 2011, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 13. desember 2011.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 16. desember 2011, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að starfshlutfall hans á þeim tíma sem um er deilt komi fram á þeim launaseðlum sem hann hafi sent og það sé ekki hærra starfshlutfall en honum hafi verið heimilt samhliða greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Hann hafi fylgt þessu eftir og ekki unnið lengur en hann taldi sig mega, enda skipti það hann máli að nýta orlofið rétt. Ef hann hefði vitað að launin hans mættu ekki fara yfir X kr. á mánuði, þá hefði hann aldrei tekið orlofið.

Kærandi kveður laun sín vera bónustengd og geti verið mismunandi eftir veltu fyrirtækisins sem hann vinnur hjá og samningum um prósentur sem hann fái greitt eftir. Aukin velta sé fljót að hækka launin umtalsvert og breyti þá engu hvort hann vinni 70% eða 80%.

Kærandi bendir á að tímaskýrslur sýni fram á að hann hafi fylgt þessu eftir og launafulltrúi staðfesti það á launaseðlum. Kærandi kveður laun sín hafa farið yfir X kr. á nokkurra mánaða tímabili og ágreiningurinn snúist um að laun hans séu árangurstengd og laun hans greidd eftir prósentum. Hann hefði því aldrei getað fylgt því að launin mættu ekki fara yfir þessa upphæð, þar sem launin hans hækki með aukinni veltu á vinnustað hans óháð því hvort að hann vinni 70% eða 100% starf. Laun hans ráðist af því hversu miklar tekjur komi inn og hann fái borgað í prósentum eftir því.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram með bréfi, dags. 20. september 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið frá apríl til desember 2010 og janúar 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að skrifleg staðfesting hafi borist frá vinnuveitanda kæranda, dags. 4. október 2011, ásamt launaseðlum fyrir tímabilið frá apríl til desember 2010 og janúar 2011. Að mati Fæðingarorlofssjóðs hafi fullnægjandi skýringar borist fyrir apríl og maí 2010 en ekki fyrir aðra mánuði. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 18. október 2011 ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið frá júní til desember 2010 og janúar 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. apríl 2011 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að 22. nóvember 2011 hafi borist tölvupóstur frá kæranda sem ekki hafi verið talinn gefa tilefni til að breyta fyrri ákvörðun í málinu.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. er fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Þá vísar sjóðurinn til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

„Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári“.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A – liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris. Í 3. tölul. 7. gr. laga um tryggingagjald komi þannig fram að til gjaldstofns skv. 6. gr. sé ökutækjastyrkur.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að með umsókn kæranda, dags. 21. febrúar 2010, hafi hann sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns sem fæddist Y. apríl 2010. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við hana, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 27. apríl 2010.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að á viðmiðunartímabili kæranda, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. frá Z. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Á staðfestingu frá vinnuveitanda kæranda, dags. 4. október 2011, komi fram að kærandi hafi á tímabilinu maí 2010 – janúar 2011 tekið að sér verkefni fyrir fyrirtækið sem hann sinnti „utan vinutíma“ sem hann hafi fengið greiddar fyrir X kr. á mánuði. Jafnframt komi fram að laun séu uppbyggð þannig að mánaðarlaun séu greidd í réttum mánuði en bónus greiðslur mánuði á eftir. Þannig sé til dæmi bónus fyrir júlí greiddur með launum fyrir ágústmánuð. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að það hafi verið staðfest með tölvupóstum við vinnuveitanda kæranda, dags.13. desember 2011 eftir að kæra hafi verið lögð fram. Lítilsháttar breyting hafi verið gerð til lækkunar á endurkröfu á hendur kæranda eftir að kæra hafi verið lögð fram þegar launaseðill með upplýsingum um bónus greiðslur fyrir vinnu hans í janúar 2011 hafi borist. Kæranda hafi verið send ný greiðsluáskorun, dags. 13. desember 2011, og sundurliðun á ofgreiðslu þess efnis.

Varðandi skýringar vinnuveitanda á því að kærandi hafi tekið að sér verkefni á tímabilinu frá maí 2010 til janúar 2011 og sinnt „utan vinnutíma“ og fengið fyrir það greiddar X kr. á mánuði þá telur Fæðingarorlofssjóður ljóst að þarna hafi verið um að ræða launaða vinnu sem myndað hafi skattstofn sem tryggingagjald sé greitt af og beri því að hafa með við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu. Skiptir þá engu máli hvort vinnan hafi verið unnin innan eða utan venjulegs vinnutíma kæranda.

Við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu til kæranda hafi Fæðingarorlofssjóður þannig miðað við að mánaðarlaun fylgdu réttum mánuði ásamt liðnum önnur laun, sem séu þau laun sem kærandi hafi fengið fyrir að taka að sér verkefni fyrir fyrirtækið „utan vinnutíma“. Bónus greiðslur vegna mánaðarins birtist á launaseðli mánaðarins á eftir, sbr. skýringar vinnuveitanda. Sem dæmi séu laun til kæranda fyrir ágúst þannig sett saman við mat á hugsanlegri ofgreiðslu að lögð séu saman mánaðarlaun fyrir ágúst X kr. + önnur laun fyrir ágúst X kr. + bónus fyrir ágúst sem kemur fram á launaseðli fyrir september X kr. eða X kr. alls. Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að rétt sé að taka fram að við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu til kæranda hafi verið tekið tillit til desemberuppbótar sem hann fékk og hún hafi verið dregin frá við matið kæranda til hagsbóta.

Í júní 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svaraði 185% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2010 sé því X kr. útborgað. Í júlí 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svarar 139% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2010 sé því X kr. útborgað. Í ágúst 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svari 146% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2010 sé því X kr. útborgað. Í september 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svarar 149% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2010 sé því X kr. útborgað. Í október 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svarar 131% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir október 2010 sé því X kr. útborgað. Í nóvember 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svarar 151% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir nóvember 2010 sé því X kr. útborgað. Í desember 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svarar 214% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir desember 2010 sé því X kr. útborgað. Í janúar 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svarar 92% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 8% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir janúar 2011 sé því X kr. útborgað.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að fæðingarorlof sé skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á þessu atriði en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði séu aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því virðist breytingin fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komið til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóður telur ljóst að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Fæðingarorlofssjóður telur samkvæmt öllu framangreindu að kærandi hafi fengið ofgreitt, alls X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans, dags. 13. desember 2011.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. apríl 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, Z, á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Í bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 20. september 2011, kemur fram að um sé að ræða tímabilið frá apríl til desember 2010 og janúar 2011 en í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að fullnægjandi skýringar hafi borist frá kæranda vegna apríl og maí mánaðar 2010 og því væri ekki gerð endurkrafa vegna þeirra. Lýtur ágreiningur máls þessa því að tímabilinu frá júní til desember 2010 og janúar 2011.

Eftir að kæra var lögð fram lækkaði Fæðingarorlofssjóður kröfu sína um endurgreiðslu úr X kr. með 15% álagi, í X kr. með 15% álagi, eftir að staðfesting barst frá vinnuveitanda kæranda um að bónusgreiðslur væru greiddar eftir á mánuði síðar. Var kæranda send ný greiðsluáskorun, dags. 13. desember 2011, vegna þessa. Af hálfu úrskurðarnefndar er því litið svo á að sú ákvörðun sem er til endurskoðunar hjá nefndinni sé endurgreiðslukrafa Fæðingarorlofssjóðs fyrir tímabilið frá júní til desember 2010 og janúar 2011, eins og hún hefur verið leiðrétt með nýrri greiðsluáskorun, dags. 13. desember 2011.

Af hálfu kæranda kemur fram að hann hafi ekki vitað að laun hans á tímabilinu mættu ekki fara yfir ákveðið hámark og hann hafi fengið greitt hlutfall af mánaðarlaunum sínum í fullu samræmi við töku fæðingarorlofs frá vinnuveitanda. Kærandi greinir frá því að aukin velta í fyrirtækinu sem hann vinnur hjá sé fljót að hækka launin hans því þau séu greidd eftir árangri. Því breyti engu þó að hann vinni 70 eða 80% starfshlutfall. Af hálfu vinnuveitanda kæranda kemur fram að mánaðarlaun kæranda á tímabilinu séu samsett úr þremur þáttum, það séu mánaðarlaun eftir starfshlutfalli, X kr. fyrir verkefni utan vinnutíma og bónusgreiðslur sem greiddar séu mánuði eftir á.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 3. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Í greiðsluáætlun, dags. 27. apríl 2010, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof sé samkvæmt því 300.000 kr. Í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að viðmiðunarlaun kæranda við mat á hugsanlegri ofgreiðslu fari eftir 9. mgr. 13. gr. ffl., þannig að viðmiðunarlaun hans séu X kr. miðað við heilan mánuð. Að mati nefndarinnar er það í samræmi við greiðsluáskorun, dags. 18. október 2011. Er umrædd hækkun á viðmiðunarlaunum kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 30% greiðslu mánuðina frá júní til desember 2010, að fjárhæð X kr. fyrir hvern mánuð og 13% greiðslu fyrir janúar 2011, að fjárhæð X kr. Kærandi fékk þannig alls X kr. greiddar fyrir umrædda mánuði frá Fæðingarorlofssjóði, þar af fékk hann X kr. útborgað.

Samkvæmt gögnum málsins og upplýsingum um ávinnslutíma bónusgreiðslna, sem greiddar eru eftir á, fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr. í júní, X kr. í júlí, X kr. í ágúst, X kr. í september, X kr. í október, X kr. í nóvember, X kr. í desember 2010 og X kr. í janúar 2011.

Samkvæmt 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, og 8. gr. laga nr. 74/2008, (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.), skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði sé ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Þar sem kærandi var í 30% fæðingarorlofi í júní til desember 2010 var honum aðeins heimilt að þiggja greiðslur í þeim mánuðum frá atvinnurekanda sem námu 70% af meðaltals heildarlaunum hans, sem voru X kr. miðað við heilan mánuð. Þá var kærandi í 13% fæðingarorlofi í janúar 2011 en samkvæmt framangreindum ákvæðum var kæranda því einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda þann mánuð sem námu 87% af meðtals heildarlaunum hans.

Kærandi hefur meðal annars fært þau rök fyrir ógildingu ákvörðunarinnar að hann hefði ekki getað fylgt því eftir að laun hans færu ekki yfir umrætt hámark þar sem tekjur hans miðist við gengi fyrirtækisins og tekjur hans fari þannig ekki einungis eftir vinnuframlagi hans sjálfs. Starfshlutfall hans sé hins vegar hægt að sjá á tímaskýrslum. Þá hefur vinnuveitandi kæranda bent á að kærandi hafi unnið verkefni utan vinnutíma, sem skýri hluta tekna hans á umræddu tímabili.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að kærandi hefur fengið meira greitt frá vinnuveitanda sínum en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris. Geta þau rök kæranda, að hann hafi ekki að öllu leyti getað stjórnað launum sínum, þar sem þau hafi verið tengd árangri stærri heildar, ekki leyst kæranda undan skyldu til endurgreiðslu skv. 2. mgr. 15. gr. a ffl. á því sem raunverulega hefur verið ofgreitt skv. 9. mgr. 13. gr. sömu laga. Má þar einnig vísa til athugasemda í greinargerð með ákvæði 4. gr. laga nr. 90/2004, sem reifaðar hafa verið hér að framan, um tilgang greiðslna úr sjóðnum. Umræddar bónusgreiðslur kæranda voru samkvæmt gögnum málsins greiddar mánaðarlega eftir á og ætlaðar fyrir það tímabil sem kærandi var í fæðingarorlofi í skilningi 8. gr. breytingalaga nr. 74/2008. Þá hafa fullyrðingar vinnuveitanda um að hluta launanna megi rekja til aukaverkefnis sem unnið hafi verið utan hefðbundins vinnutíma ekki áhrif á skyldu kæranda til endurgreiðslu með sömu rökum og að framan hafa verið rakin.

Með hliðsjón af framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun, sbr. leiðrétt greiðsluáskorun til kæranda, dags. 13. desember 2011, því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs frá 18. október 2011, sbr. leiðrétt ákvörðun 13. desember 2011, um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson