Mál nr. 1/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. maí 2021
í máli nr. 1/2020:
Íslensk orkumiðlun ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Orku náttúrunnar ohf.

Lykilorð
Kærufrestur. Innanhússsamningur. Útboðsskylda. Óvirkni samnings hafnað. Stjórnvaldssekt. Áliti á skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Kærandi, Í, kærði innkaup varnaraðila, R, á raforku frá O án útboðs. Krafðist Í þess að samningur R og O yrði lýstur óvirkur, að felld yrði úr gildi ákvörðun R um að kaupa raforku af O og að lagt yrði fyrir R að bjóða innkaupin út. Jafnframt krafðist Í þess að kærunefnd léti uppi álit á skaðabótaskyldu R gagnvart Í. Kærunefndin taldi að tengsl R og O féllu ekki undir undantekningarreglu 13. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og hefði R af þeim sökum borið að bjóða út innkaup sín á raforku á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016. R var gerð stjórnvaldssekt vegna viðskipta sinna við O án útboðs, en ekki var fallist á kröfu Í um að samningur milli R og O yrði lýstur óvirkur. Lagði kærunefndin fyrir R að bjóða út innkaup sín á raforku. Hafnað var kröfu Í um að kærunefndin veitti álit á skaðabótaskyldu R gagnvart Í þar sem skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 voru ekki uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 8. janúar 2020 kærði Íslensk orkumiðlun ehf. kaup Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) á raforku frá Orku náttúrunnar ohf. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila að framkvæma kaup á raforku frá Orku náttúrunnar ohf. án útboðs, að kærunefnd útboðsmála lýsi samninga milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. um kaupin óvirka, að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út kaup á raforku og að kærunefnd láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila 26. febrúar 2020 er þess aðallega krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá en til vara að þeim verði hafnað. Í báðum tilvikum er þess krafist að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 13. mars 2020.

Varnaraðili skilaði frekari athugasemdum 11. september 2020.

Orka náttúrunnar ohf. hefur ekki látið sig málið varða fyrir kærunefnd.

I

Samkvæmt gögnum málsins sendi kærandi bréf til varnaraðila 4. júní 2018 þar sem óskað var eftir upplýsingum um orkukaup hans. Í svarbréfi varnaraðila 27. júní 2018 kom meðal annars fram að hann keypti allt rafmagn af Orkuveitu Reykjavíkur sef. (Orku náttúrunnar ohf. og Veitum ohf.), utan rafmagns vegna bústaðar við Úlfljótsvatn. Árið 2017 hefði raforkunotkun varnaraðila numið 43.666.824 kWst og einingaverð hafi verið 6,09 kr./kWst. Reikningar frá Orkuveitu Reykjavíkur sef. vegna Orku náttúrunnar ohf. og Veitna ohf. hafi ekki verið settir fram með þeim hætti fyrr en frá maí 2017 að unnt væri að sundurliða þá. Heildarinnkaup varnaraðila á raforku fyrstu þrjá mánuði ársins 2018 hefðu numið 175.644.760 krónum, þ.e. 93.276.999 krónur vegna kaupa af Orku náttúrunnar ohf. og 82.367.761 króna vegna kaupa frá Veitum ohf. Einingaverð hjá Orku náttúrunnar ohf. vegna ársins 2018 hefði verið 6,43 kr./kWst.

Með bréfi kæranda til varnaraðila 20. júní 2019 var óskað eftir því að varnaraðili gerði grein fyrir því hvenær hann hygðist ráðast í útboð um kaup á raforku, þar sem innkaup hans væru yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Varnaraðili svaraði erindi kæranda með bréfi 23. september 2019 þar sem sagði að hann liti svo á að undanþáguákvæði 13. gr. laga nr. 120/2016 ætti við um kaup á raforku frá Orku náttúrunnar ohf.

Kærandi hefur lagt fram gögn af vefsvæði varnaraðila um opinber fjármál þar sem finna má upplýsingar um skiptingu gjalda fyrir aðalsjóð varnaraðila. Þar kemur fram að greiðslur varnaraðila til Orku náttúrunnar ohf. hafi árið 2017 numið 142.522.532 krónum, árið 2018 hafi þær numið 240.615.901 krónu og fyrstu tvo ársfjórðunga ársins 2019 hafi þær numið 123.490.314 krónum. Varnaraðili hefur lagt fram yfirlit um fjárhæðir vegna raforkukaupa af Orku náttúrunnar ohf. Þar segir að árið 2017 hafi varnaraðili greitt Orku náttúrunnar ohf. 223.088.315 krónur, árið 2018 hafi fjárhæðin numið 368.414.132 krónum og árið 2019 hafi fjárhæðin numið 373.814.559 krónum.

Með erindi kærunefndar til varnaraðila 6. júlí 2020 var óskað eftir gildandi samningi hans við Orku náttúrunnar ohf. um kaup á raforku og upplýsingum um það hvort tilkynning um samninginn hefði verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins. Í svarbréfi varnaraðila 11. september 2020 segir að ekki sé til skriflegur heildarsamningur um kaup á rafmagni milli varnaraðila og dótturfyrirtækja hans. Greiðslur varnaraðila fyrir rafmagn til orkufyrirtækja í sinni eigu hafi verið í samræmi við gildandi verðskrá á hverjum tíma. Í kringum 2005 og 2006 hafi verið óskað eftir afsláttarkjörum og í kjölfarið hafi verið gerðir nokkrir samningar um afslætti af hálfu einstakra sviða innan stjórnkerfis varnaraðila við sölusvið Orkuveitu Reykjavíkur sef. Lagðir hafa verið fram fimm slíkir samningar ársettir árin 2005-2010. Allur afsláttur á grundvelli umræddra samninga hafi fallið niður árið 2018 vegna stjórnkerfisbreytinga. Tilkynning í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins hafi ekki verið birt vegna þessa enda standi lagaskylda ekki til þess.

Með erindi kærunefndar útboðsmála 5. maí 2021 var óskað eftir upplýsingum frá varnaraðila um heildarfjárhæð greiðslna vegna raforkukaupa til Orku náttúrunnar ohf. á tímabilinu 9. júlí 2019 til loka apríl 2021. Með svari varnaraðila 11. sama mánaðar var upplýst að engar greiðslur hefðu farið fram vegna raforkukaupa fyrir janúar 2020 og að fyrstu reikningar Orku náttúrunnar ohf. væru frá 6. janúar 2020. Þá kom fram að heildargreiðslur á árinu 2020 hefðu numið 309.151.635 krónum og heildargreiðslur árinu 2021 hefðu numið 112.437.536 krónum. Samtals næmi fjárhæðin því 421.589.161 krónu.

II

Kærandi byggir á því að aðild hans að málinu eigi stoð í 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og honum sé því ekki nauðsynlegt að sýna fram á lögvarða hagsmuni. Nægjanlegt sé að kærandi sé fyrirtæki í skilningi 3. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016. Innkaup varnaraðila á raforku teljist útboðsskyld samkvæmt lögum nr. 120/2016, enda falli sveitarfélög undir lögin, sbr. 1. mgr. 3. gr. þeirra. Þá falli raforka undir hugtakið vöru samkvæmt 4. gr. laganna. Í 1. mgr. 23. gr. laganna segi að bjóða skuli út öll innkaup á vörum og þjónustu yfir 15.000.000 króna. Samkvæmt 3. mgr. 123. gr. gildi ákvæði 1. mgr. 23. gr. laganna um sveitarfélög frá og með 31. maí 2019.

Kæra málsins hafi borist innan kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Um sé að ræða viðvarandi ólögmæt viðskipti og sé því ekki hægt að líta svo á að kærufrestur sé liðinn, enda væri þá aðstaðan með þeim hætti að viðvarandi ólögmætt ástand, sem ekki væri upplýst um, teldist löghelgað í skjóli kærufrests. Það skoðist í ljósi þess að engin tilkynning um gerð umræddra samninga hafi verið birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Telji kærunefnd, þrátt fyrir framangreint, að kærufrestur sé liðinn, óskar kærandi eftir ráðgefandi áliti nefndarinnar á þeim kaupum sem kæran beinist að, sbr. 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

Með raforkulögum nr. 65/2003 hafi verið lögfest ný skipan raforkumála hér á landi. Lögin ráðgeri að flutningur og dreifing rafmagns sé háð einkaleyfum en að framleiðsla og sala þess sé hverjum heimil og þar með sé um samkeppnisstarfsemi að ræða. Á opinberum aðilum hvíli skylda um að ryðja úr vegi hvers kyns samkeppnishindrunum sem ný og smærri fyrirtæki kunni að mæta þegar þau hefji samkeppni við hlið stærri keppinauta. Skoðist fyrrgreint í ljósi 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi telur að 13. gr. laga nr. 120/2016 geti ekki átt við um varnaraðila í tengslum við kaup hans á raforku frá Orku náttúrunnar ohf. Undanþáguákvæði 1. mgr. 13. gr. laganna komi til greina ef öll skilyrði þess séu uppfyllt en því sé ekki fyrir að fara í fyrirliggjandi máli. Í b. lið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 sé það gert að skilyrði að yfir 80% af starfsemi lögaðilans séu innt af hendi við framkvæmd verkefna sem honum séu falin af opinberum aðila eða aðilum sem hann lýtur stjórn eða öðrum aðilum sem lúti stjórn hinna opinberu aðila. Með skilyrðinu sé leitast við að takmarka þátttöku lögaðilans á samkeppnismarkaði og tryggja að lög nr. 120/2016 gildi þegar lögaðilinn á í samkeppni við önnur fyrirtæki á markaði. Til þess að undantekningin eigi við sé gerð sú krafa að starfsemi lögaðilans felist að mestu leyti í því að þjóna hinum opinbera aðila, sem hann lýtur stjórn, og að önnur starfsemi skuli vera minniháttar. Markmið undanþágunnar sé að heimila opinberum aðilum sjálfum að framleiða vörur, annast þjónustu eða framkvæma verk án þess að um sé að ræða opinber innkaup. Sterk tengsl þurfi að vera á milli hins opinbera aðila sem framkvæmir verkið og þess sem nýtur góðs af því, líkt og um sé að ræða deild eða svið innan hins opinbera aðila. Einfalt sé að ráða af ársreikningi Orku náttúrunnar ohf. vegna ársins 2018 að umrætt skilyrði sé ekki uppfyllt. Rekstrartekjur félagsins á árinu 2018 hafi verið yfir 20 milljarðar króna vegna starfsemi við vinnslu, framleiðslu og sölu raforku á almennum raforkumarkaði og sölu til stóriðju. Sala Orku náttúrunnar ohf. til varnaraðila hafi á sama tíma numið 240,6 milljónum króna sem sé aðeins um 1,18% af heildarveltu Orku náttúrunnar ohf. Sala Orku náttúrunnar ohf. á þjónustu eða vöru geti ekki fallið undir ákvæði b. liðar 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi hið opinbera ekki falið félaginu framkvæmd tilgreindra verka heldur séu það viðsemjendur félagsins sem geri það. Skoðist það í ljósi þess að markmið ákvæðisins sé að takmarka þátttöku fyrirtækja á vegum hins opinbera á samkeppnismarkaði. Í þessu samhengi beri að líta til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 26. nóvember 2019 í máli nr. 2/2019. Jafnframt hafi varnaraðili ekki lagt fram nein gögn sem styðji það að Orka náttúrunnar ohf. nái þeim 80% þröskuldi sem b. liður 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 mæli fyrir um, sbr. 4. mgr. 13. gr. sömu laga. Í c. lið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 sé kveðið á um það að starfsemi lögaðilans skuli ekki vera fjármögnuð með beinni fjárfestingu frá einkaaðilum. Óumdeilt sé að starfsemi Orku náttúrunnar ohf. sé ekki fjármögnuð með opinberu fé heldur með hlutafé frá Orkuveitu Reykjavíkur sef., sbr. 3. mgr. 1. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, lántökum og með ábata af eigin rekstri vegna orkuframleiðslu og orkusölu á almennum samkeppnismarkaði. Í ársreikningi Orku náttúrunnar ohf. fyrir árið 2018 komi fram í skýringum undir 14. lið á bls. 15 að stærsti hluti langtímalána félagsins sé frá móðurfélagi þess. Um slíka fjármögnun gildi allir almennir skilmálar og sjónarmið sem við eigi milli einkaaðila. Ekki verði litið svo á að umrædd fjármögnun sé hrein opinber fjármögnun, svo sem samkvæmt sérlögum og/eða fjárlögum, og sé skilyrði c. liðar 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 því ekki heldur uppfyllt vegna hinna umdeildu raforkukaupa.

Að auki falli raforkukaup varnaraðila af Orku náttúrunnar ohf. ekki undir undantekningarákvæði 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Orka náttúrunnar ohf. teljist ekki opinber aðili í skilningi 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 120/2016, þar sem félagið hafi ekki verið stofnað í því skyni að þjóna almannahagsmunum enda starfi það á samkeppnismarkaði við framleiðslu og sölu á raforku. Að auki feli raforkukaup varnaraðila ekki í sér samvinnuverkefni milli opinberra aðila sem hafi það að markmiði að tryggja að sú opinbera þjónusta sem þeir veiti nái sameiginlegum markmiðum, sbr. a. lið 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Hefðbundnir samningar þar sem annar aðilinn framkvæmir tiltekið verk gegn greiðslu geti ekki talist samstarf í fyrirliggjandi samhengi. Jafnframt verði ekki ráðið að nokkrir almannahagsmunir búi að baki meintri samvinnu varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf., sbr. b. lið 3. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Einnig uppfylli raforkukaupin ekki skilyrði c. liðar 3. mgr. 13. gr. laganna þar sem segi að hinn opinberi aðili þurfi að annast innan við 20% af starfseminni, sem samvinnan varði, á almennum markaði. Leiða megi líkur að því að umsvif Orku náttúrunnar ohf. á almennum markaði séu meira en 20% og beri félagið sönnunarbyrðina fyrir hinu gagnstæða.

Varnaraðili geti hvorki borið fyrir sig góða trú né almannahagsmuni. Þá geti vanþekking á lögbundnum skyldum ekki afsakað stórfellt brot á lögum nr. 120/2016. Varnaraðili hafi ekki fært haldbær rök fyrir neikvæðum áhrifum óvirkni samnings hans og Orku náttúrunnar ohf., sbr. 117. gr. laga nr. 120/2016. Hafa beri í huga að óvirkni samningsins muni ekki hafa þær afleiðingar að varnaraðili fái ekki afhent rafmagn þar til nýr samningur hafi verið gerður.

III

Varnaraðili byggir á því að frá árinu 1919 hafi það verið hlutverk hans að framleiða, dreifa og selja rafmagn til íbúa sveitarfélagsins og til eigin þarfa. Orkuveita Reykjavíkur sé sameignarfyrirtæki sem starfi í dag á grundvelli laga nr. 136/2013 um Orkuveitu Reykjavíkur og sé í eigu varnaraðila (93,539%), Akraneskaupstaðar (5.528%) og Borgarbyggðar (0,933%), sbr. 1. gr. laganna. Eignarhald og rekstur Orkuveitu Reykjavíkur sef. sé því hluti af lögbundnum verkefnum varnaraðila sem sveitarfélags, sbr. og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 136/2013. Í 1. mgr. 2. gr. laganna sé Orkuveitu Reykjavíkur veitt heimild til þess að eiga dótturfélög og eiga hlut í félögum. Í 3. mgr. 2. gr. segi að aðgreining á starfsemi Orkuveitu Reykjavíkur sef. og dótturfélaga skuli vera í samræmi við ákvæði laga hverju sinni. Við rekstur Orkuveitu Reykjavíkur sef. og dótturfélaga skuli þess gætt að samkeppnisrekstur sé ekki niðurgreiddur af einkaleyfisstarfsemi eða verndaðri starfsemi. Í 2. mgr. 19. gr. raforkulaga nr. 65/2003 segi að sölufyrirtæki sem heimilt sé að stunda sérleyfisstarfsemi sé óheimilt að niðurgreiða söluna með sérleyfisstarfseminni eða starfsemi sem hafi sambærilega stöðu. Í ljósi umræddra ákvæða hafi verið tekin sú ákvörðun að stofna félagið Orka náttúrunnar ohf. Félaginu hafi verið falið það hlutverk að sinna raforkuframleiðslu og sölu. Orka náttúrunnar ohf. sé alfarið í eigu Orkuveitu Reykjavíkur – eignir ohf. sem sé að sama skapi alfarið í eigu Orkuveitu Reykjavíkur sef. Af bókhaldslegum ástæðum sé starfsemi Orku náttúrunnar ohf. rekin í tveimur félögum frá 1. janúar 2020, þ.e. Orku náttúrunnar ohf. og ON Power ohf. Bæði félögin séu alfarið í eigu Orkuveitu Reykjavíkur sef. og þau skipuð sömu stjórnarmönnum og starfsfólki. Samningssamband Orku náttúrunnar ohf. og varnaraðila eigi rætur sínar að rekja til áratugalangrar tilhögunar á raforkuframleiðslu varnaraðila.

Byggt er á því að kæra hafi borist utan kærufresta og beri því að vísa málinu frá. Krafa um óvirkni sé of seint fram komin samkvæmt 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Við túlkun ákvæðanna verði að horfa til þess að 30 daga kærufresturinn hefjist í kjölfar þess að kærandi hafi vitað eða mátt vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telji brjóta gegn réttindum sínum. Ákvæði 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, er lúti að birtingu tilkynningar í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, hafi ekki þýðingu í þessu samhengi þar sem kæranda hafi verið tilkynnt sérstaklega um afstöðu varnaraðila og röksemdir fyrir því að gerður hefði verið innanhússsamningur um kaup á raforku hinn 23. september 2019. Við það tímamark hafi kæranda verið kunnugt um kaup varnaraðila á raforku frá Orku náttúrunnar ohf. Sé raunar ljóst af bréfi kæranda 4. júní 2019 að honum hafi þá þegar verið kunnugt um að kaup varnaraðila á raforku væru innan samstæðunnar. Að auki hafi öll skjöl um kaup varnaraðila á raforku verið aðgengileg öllum á vefsvæði varnaraðila frá desember 2016. Jafnframt hafi 116. gr. laga nr. 120/2016 og fyrirrennarar hennar gert ráð fyrir því að kaupandi gæti tryggt sig gegn hugsanlegri óvirkni samnings með því að auglýsa fyrirætlan sína um samningsgerð innanhúss fyrir fram, en slíkt ákvæði hafi ekki verið til staðar þegar samningar um raforkukaup voru gerðir. Hvað varði aðrar kröfur kæranda þá gildi 20 daga kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Af fyrrgreindu megi ráða að kærandi hafi haft vitneskju um fyrirkomulag raforkukaupa á milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. í síðasta lagi 23. september 2019. Þá hafi kæranda verið í lófa lagið að beina kæru til kærunefndarinnar, enda hafi þá allar upplýsingar legið fyrir um fyrirkomulag raforkukaupanna. Engri sérreglu sé fyrir að fara í lögum nr. 120/2016 um viðvarandi samningssamband og hafi eðli þess engin áhrif á kærufrest laganna. Þá geti kærandi ekki óskað ráðgefandi álits kærunefndar samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016, enda geti slík beiðni aðeins stafað frá þar tilgreindum aðilum og falli seljandi raforku ekki þar undir.

Byggt er á því að um sé að ræða innanhússsamning milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. sem sé undanþeginn gildissviði laga nr. 120/2016, sbr. 13. gr. laganna. Ljóst sé að skilyrði stafliða 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt. Það hafi ekki verið markmiðið með setningu raforkulaga nr. 65/2003, sbr. tilskipun 96/92/EB, að útiloka kaup á milli opinberra aðila án innkaupaferlis, enda komi það hvergi fram í lögunum. Orka náttúrunnar ohf. uppfylli skilyrði a. liðar. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 13. gr. laganna. Félagið sinni lögbundnu verkefni varnaraðila samkvæmt lögum nr. 136/2013 um Orkuveitu Reykjavíkur og hafi félagið verið stofnað samkvæmt heimild 1. mgr. 2. gr. laganna. Ástæðan fyrir stofnun félagsins hafi verið krafa um fjárhagslegan aðskilnað samkvæmt 2. mgr. 19. gr. raforkulaga. Hinar raunverulegu stjórnunarheimildir og áhrif varnaraðila yfir Orkuveitu Reykjavíkur sef. og Orku náttúrunnar ohf. hafi með engu verið takmarkaðar og breyti engu um tilhögun á raforkukaupum varnaraðila. Stjórnunarheimildir varnaraðila yfir Orku náttúrunnar ohf. grundvallist á eignarhaldi og stjórn varnaraðila á Orkuveitu Reykjavíkur sef. og á ákvæðum laga nr. 136/2013. Eignarhluti varnaraðila í Orkuveitu Reykjavíkur sef. sé 93,539%. Þá sé Orkuveita Reykjavíkur sef. eini eigandi Orkuveitu Reykjavíkur – eignir ohf. sem fari með 100% eignarhlut í Orku náttúrunnar ohf. Öll fyrrgreind félög myndi samstæðu sem varnaraðili fari með raunveruleg yfirráð yfir, sbr. 1. mgr. 60. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Stjórnunarheimildir af umræddum toga feli í sér nægjanleg yfirráð svo að skilyrðum a. liðar 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 13. gr. laganna, sé fullnægt. Orka náttúrunnar ohf. sé opinbert hlutafélag og teljist því opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 120/2016. Við mat á stjórnunarheimildum varnaraðila yfir Orku náttúrunnar ohf. verði jafnframt að horfa til útlistunar í sameignarsamningi um Orkuveitu Reykjavíkur sef. frá 25. apríl 2014. Þetta megi jafnframt ráða af samþykktum Orku náttúrunnar ohf. og bindandi eigendastefnu eigenda Orkuveitu Reykjavíkur sef. 25. apríl 2014.

Hvað b. lið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 áhræri þá sinni Orka náttúrunnar ohf. lögbundnu hlutverki varnaraðila og annarra sveitarfélaga samkvæmt lögum nr. 136/2013, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna. Samþykktir félagsins endurspegli að tilgangur þess rúmist innan 2. mgr. 2. gr. laga nr. 136/2013. Enginn fótur sé fyrir því að 80% viðskipta fyrirtækisins þurfi að vera við þann aðila sem fari með stjórn hans, heldur lúti skilyrði b. liðar 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 að hlutfalli verkefna sem aðili sinni fyrir þann opinbera aðila sem fari með stjórn hans. Hvað varði c. lið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 þá sé starfsemi Orku náttúrunnar ohf. fjármögnuð af opinberum aðilum. Eini hluthafi félagsins sé Orkuveita Reykjavíkur – eignir ohf. sem sé alfarið í eigu Orkuveitu Reykjavíkur sef. Stafi því bein fjárfesting í formi hlutafjár og fjármagns eingöngu frá opinberum aðila, sbr. 3. mgr. 1. gr., 16. gr. og V. kafla laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Þá sé sérstaklega áréttað í samþykktum Orku náttúrunnar ohf. að félagið skuli einvörðungu fjármagnað í gegnum Orkuveitu Reykjavíkur sef. Það að félagið afli tekna frá einkaaðilum við sölu á raforku teljist ekki til fjármögnunar með beinni fjárfestingu.

Verði ekki fallist á að Orka náttúrunnar ohf. lúti yfirráðum varnaraðila þá séu skilyrði a.-c. liða 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 engu að síður uppfyllt. Orka náttúrunnar ohf. lúti sameiginlegum yfirráðum opinberra aðila, sbr. a. lið 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Einungis opinberir aðilar geti haft afgerandi áhrif á skipulag og ákvarðanir félagsins. Eigendur Orkuveitu Reykjavíkur sef. séu allir sveitarfélög og því opinberir aðilar, sbr. b. liður 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Orkuveita Reykjavíkur sef. sé sjálf opinber aðili í skilningi laga og eigi hið sama við um Orkuveitu Reykjavíkur – eignir ohf. Orkuveita Reykjavíkur sef., Orkuveita Reykjavíkur – eignir ohf. og eigendur Orkuveitu Reykjavíkur sef. hafi ekki öndverða hagsmuni gagnvart Orku náttúrunnar ohf., sbr. c. lið 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016, heldur sé síðastnefnda félagið þvert á móti að framfylgja afmörkuðum hluta lögbundins hlutverks hins fyrstnefnda sem og lögbundnu hlutverki eigenda Orkuveitu Reykjavíkur sef. samkvæmt lögum nr. 136/2013.

Jafnframt er lögð áhersla á að í gildi sé bindandi samningur á milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. sem ekki verði felldur úr gildi, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016. Hvað varði kröfu kæranda um óvirkni samnings, sæti hún efnislegri skoðun, beri að hafna henni með vísan til a. liðar 1. mgr. 116. gr. og 1. mgr. 117. gr. laganna. Varnaraðili hafi verið í góðri trú um að honum væri heimilt að kaupa rafmagn innan eigin samstæðu án útboðs, auk þess sem brýnir hagsmunir búi að baki áframhaldandi framkvæmd raforkukaupa milli aðila, í ljósi hlutverks varnaraðila. Ekki séu forsendur til að fallast á kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu þar sem innkaup varnaraðila á raforku hafi verið lögmæt. Jafnframt hafi kærandi engar líkur leitt að ætluðu tjóni sínu vegna þeirra.

Varnaraðili telur að kæra málsins sé með öllu tilefnislaus og bersýnilega of seint fram komin, auk þess sem málatilbúnaður kæranda eigi ekki efnislega við nokkur rök að styðjast. Uppfyllt séu skilyrði 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 til að gera kæranda að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.

IV

A.

Mál þetta lýtur að lögmæti kaupa varnaraðila á raforku af Orku náttúrunnar ohf. án útboðs. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af 2. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að kröfu um óvirkni samnings er heimilt að bera undir kærunefnd útboðsmála innan 30 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þó verður krafa um óvirkni samnings ekki höfð uppi þegar sex mánuðir eru liðnir frá gerð hans, sbr. 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Í 2. tölul. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að við nánari ákvörðun frestsins skuli, þegar höfð sé uppi krafa um óvirkni samnings sem gerður hefur verið án undanfarandi útboðsauglýsingar, miða upphaf frests við eftirfarandi birtingu tilkynningar um gerð samningsins í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins, enda komi þar fram rökstuðningur ákvörðunar kaupanda um að auglýsa ekki innkaup. Ákvæði um möguleika kærunefndar útboðsmála til að lýsa samning óvirkan var fyrst lögfest með lögum nr. 58/2013 sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, en breytingarlögin fólu í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2007/66/EB um breytingu á tilskipunum ráðsins 89/665/EBE og 92/13/EB að því er varðar aukna skilvirkni í meðferð kærumála vegna gerðar opinberra samninga. Samsvarandi ákvæði, um heimild fyrir aðildarríki til að setja reglur um hámarksfresti til að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings, er að finna í b. lið 1. tölul. 2. gr. tilskipunar 2007/66/EB. Í inngangsorðum tilskipunarinnar er jafnframt rætt um mikilvægi þess að tímatakmörk séu fyrir hendi varðandi kröfu um óvirkni samninga, m.a. með tilliti til réttaröryggissjónarmiða.

Af orðalagi 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. og 2. tölul. málsgreinarinnar, verður ráðið að 30 daga kærufrestur skuli hefjast þegar tilkynning um gerð samnings án undanfarandi útboðs er birt í Stjórnartíðindum Evrópusambandsins ásamt rökstuðningi. Óháð slíkri tilkynningu skuli kærufrestur vegna krafna um óvirkni samnings vera sex mánuðir frá því að samningur var gerður, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 32/2019 og dóm Evrópudómstólsins í máli nr. C-166/2014. Fær þessi túlkun einnig stoð í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi því sem varð að breytingarlögum nr. 58/2013, sem breyttu þágildandi lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup, sem og orðalagi 2. gr. f tilskipunar 2007/66/EB. Verður frestur til þess að hafa uppi kröfu um óvirkni samnings því aldrei lengri en sex mánuðir frá gerð hans.

Af gögnum málsins er ljóst að samningssamband komst á milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. áramótin 2013/2014, þegar í kjölfar þess að síðarnefnda aðilanum var komið á fót. Við þá stofnsetningu færðust samningar er áður voru milli varnaraðila og Orkuveitu Reykjavíkur sef. til Orku náttúrunnar ohf. Fyrir liggja samningar milli nokkurra sviða varnaraðila og Orkuveitu Reykjavíkur sef. á árunum 2005 til 2010 sem mæltu fyrir um afslátt af verðskrá vegna raforkukaupa en þeim samningum virðist hafa verið fylgt á vettvangi Orku náttúrunnar ohf. til ársins 2018. Frá þeim tíma verður ekki annað séð en að varnaraðili hafi greitt fyrir rafmagn samkvæmt verðskrá Orku náttúrunnar ohf. Ekki er fyrir að fara skriflegum samningi um gildandi samningssamband aðila en um er að ræða endurtekin viðskipti. Líta verður svo á að varnaraðili endurnýi með reglubundnum hætti samningssamband sitt við Orku náttúrunnar ohf. með endurteknum kaupum á raforku. Með hliðsjón af því hvernig varnaraðili og Orka náttúrunnar ohf. hafa hagað samningssambandi sínu verður að skýra 2. og 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 þannig að kæran hafi borist innan kærufrests hvað kröfu um óvirkni samnings varðar. Sömu sjónarmið eiga að breyttu breytanda við um kröfur kæranda sem kærufrestur samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 tekur til. Verður kröfum kæranda því ekki vísað frá kærunefnd útboðsmála á grundvelli þess að kæran hafi borist utan kærufrests.

B.

Varnaraðili byggir á því að samningssamband hans við Orku náttúrunnar ohf. falli undir 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 og því utan gildissviðs laganna. Í 1. mgr. 13. gr. laganna segir að þau taki ekki til samninga sem gerðir séu við lögaðila á vegum hins opinbera að þremur skilyrðum uppfylltum. Fyrsta skilyrðið, sem fram kemur í a. lið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016, varðar það að lögaðili lúti stjórn opinbers aðila eða sameiginlegri stjórn fleiri en eins opinbers aðila. Umrætt skilyrði er nánar skýrt í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 þar sem segir að lögaðili teljist lúta stjórn opinbers aðila samkvæmt a-lið 1. mgr. þegar hinn opinberi aðili hefur afgerandi áhrif bæði á skipulag og ákvarðanir lögaðilans. Þá telst lögaðili lúta sameiginlegum yfirráðum opinberra aðila skv. a-lið 1. mgr. ef eftirfarandi skilyrði eru til staðar: a. Lögaðili lýtur sérstakri stjórn sem opinberir aðilar skipa; b. Opinberir aðilar geta sameiginlega haft afgerandi áhrif á skipulag og ákvarðanir viðkomandi lögaðila; og c. Lögaðili hefur ekki öndverðra hagsmuna að gæta gagnvart þeim opinberu aðilum sem hann lýtur stjórn. Með 13. gr. laga nr. 120/2016 er 12. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/24/ESB sem varðar samninga á milli opinberra aðila leidd í íslenskan rétt.

Í 1. gr. laga nr. 136/2013 um Orkuveitu Reykjavíkur segir að hún sé sameignarfyrirtæki í eigu varnaraðila, Akraneskaupstaðar og Borgarbyggðar, en fyrir liggur að varnaraðili á 93,539% eignarhlut í Orkuveitu Reykjavíkur sef. Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 136/2013 er Orkuveitu Reykjavíkur heimilt að eiga dótturfélög. Í 2. mgr. 2. gr. laganna segir að Orkuveita Reykjavíkur og dótturfélög stundi vinnslu, framleiðslu og sölu raforku og heits vatns og gufu og rekstur grunnkerfa, svo sem dreifiveitu rafmagns, hitaveitu, vatnsveitu, fráveitu og gagnaveitu, auk annarrar starfsemi sem hafi sambærilega stöðu. Einnig þá starfsemi aðra sem nýtt geti rannsóknir, þekkingu eða búnað fyrirtækjanna, sem og iðnþróun og nýsköpun, enda tengist hún kjarnastarfsemi fyrirtækisins. Ráðið verður af gögnum málsins að Orka náttúrunnar ohf. sé dótturfélag Orkuveitu Reykjavíkur – eignir ohf. sem sé dótturfélag Orkuveitu Reykjavíkur sef. Fyrstnefnda félagið hefur með höndum starfsemi sem er talin upp í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 136/2013, svo sem nánar verður rakið.

Í sameignarsamningi um Orkuveitu Reykjavíkur sef. 25. apríl 2014 segir í grein 4 að handhafi eigendavalds fyrir hönd varnaraðila sé borgarstjórinn í Reykjavík og að umboð hans nái til hefðbundinna starfa á aðalfundum og eigendafundum en standi til að taka óvenjulega, veigamikla eða stefnumarkandi ákvörðun á fundi eigenda, beri handhöfum eigendavalds að sækja umboð sitt til sveitarstjórna. Í grein 5.3 í samningnum segir að aðalfundur og eftir atvikum eigendafundur geti tekið ákvörðun um atriði sem séu veigamikil, stefnumarkandi eða óvenjuleg sem stjórn Orkuveitu Reykjavíkur sef. hafi vísað til eigenda. Á aðalfundum og eigendafundum hafi handhafar eigendavalds tillögu- og atkvæðisrétt, sbr. grein 5.4. Samkvæmt greinum 6.1 og 6.2 skipar varnaraðili fimm af sex aðal- og varamönnum í stjórn Orkuveitu Reykjavíkur sef. Bæjarstjórn Akraness skipar einn aðalmann og einn varamann. Í grein 8.3 í samningnum segir að stjórn félagsins taki ákvarðanir í meiriháttar málum, innan heimilda eigendastefnu. Samkvæmt grein 8.4 skal stjórn Orkuveitu Reykjavíkur sef. vísa óvenjulegum, veigamiklum eða stefnumarkandi ákvörðunum til eigenda. Slíkar ákvarðanir dótturfélaga skulu sömuleiðis lagðar fyrir eigendur Orkuveitu Reykjavíkur sef. og skal stjórn Orkuveitunnar upplýst um þær. Í grein 8.5 segir að stefnumörkun fyrir Orkuveitu Reykjavíkur sef. skuli endurspeglast í samþykktum og stefnumörkun dótturfélaga. Orkuveita Reykjavíkur sef. setti sér bindandi eigendastefnu 25. apríl 2014 sem samþykkt var af öllum eigendum félagsins.

Orkuveita Reykjavíkur sef. er eini eigandi Orkuveitu Reykjavíkur – eignir ohf., sem er eini hluthafi Orku náttúrunnar ohf. og fer með æðsta vald í málefnum þess á hluthafafundum, sbr. 1. og 2. mgr. 80. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög. Í 14. gr. samþykkta Orku náttúrunnar ohf. segir að stjórn félagsins skuli skipuð fimm einstaklingum og tveimur til vara, og að minnsta kosti þrír aðalmanna skuli vera úr hópi stjórnenda Orkuveitu Reykjavíkur sef. Í 17. gr. samþykktanna segir að ákvarðanir stjórnar félagsins séu háðar staðfestingu hluthafafundar, þ.e. ákvarðanir sem tiltekið er í eigendastefnu Orkuveitu Reykjavíkur sef. að skuli hljóta samþykki eigenda og ákvarðanir um einstakar nýjar skuldbindingar enda sé fjárhæð þeirra yfir 5% af eigin fé félagsins samkvæmt síðasta ársreikningi eða árshlutareikning. Í 18. gr. samþykkta Orku náttúrunnar ohf. segir að heildarstefna og framtíðarsýn félagsins skuli sett af stjórn í samræmi við eigendastefnu Orkuveitu Reykjavíkur sef., og skuli hún samræmast öllum helstu stefnum Orkuveitu Reykjavíkur sef. á hverjum tíma. Þá segir í 27. gr. samþykktanna að lög nr. 136/2013 og sameignarsamningur Orkuveitu Reykjavíkur sef. skuli gilda í málefnum félagsins eftir því sem við á, í þeim tilvikum þegar samþykktir Orku náttúrunnar ohf. mæli ekki fyrir um hvernig skuli farið með einstök mál.

Í a. lið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 er það gert að skilyrði að lögaðili lúti stjórn opinbers aðila eða sameiginlegri stjórn fleiri en eins opinbers aðila. Í fyrri málsl. 2. mgr. 13. gr. laganna segir að lögaðili teljist lúta stjórn opinbers aðila skv. a-lið 1. mgr. þegar hinn opinberi aðili hefur afgerandi áhrif bæði á skipulag og ákvarðanir lögaðilans. Í fyrirliggjandi samhengi, með hliðsjón af stjórnunarlegri uppbyggingu Orku náttúrunnar ohf., koma skilyrði síðari málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016, sem rakin eru að framan, til skoðunar. Orka náttúrunnar ohf. lýtur sérstakri stjórn sem opinberir aðilar skipa, en stjórnir Orkuveitu Reykjavíkur sef. og Orkuveitu Reykjavíkur – eignir ohf., eru skipaðar af fimm mönnum sem eru tilnefndir af varnaraðila og einum tilnefndum af bæjarstjórn Akraness. Í stjórn Orku náttúrunnar ohf. sitja fimm stjórnarmenn, þar af þrír aðalmenn sem skulu vera úr hópi stjórnenda Orkuveitu Reykjavíkur sef., auk þess sem allir fimm stjórnarmennirnir eru kjörnir á aðalfundi þar sem Orkuveita Reykjavíkur – eignir ohf. fer með atkvæðavald. Af þeim sökum er ljóst að Orka náttúrunnar ohf. lýtur stjórn sem opinberir aðilar skipa, sbr. a. lið 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Jafnframt er ljóst, með hliðsjón af lögum nr. 136/2013, eigendastefnu Orkuveitu Reykjavíkur sef. sem bindur hendur Orku náttúrunnar ohf. og ákvæðum samþykkta félagsins að opinberir aðilar, þ.e. varnaraðili auk Akranessbæjar og Borgarbyggðar, geta sameiginlega haft afgerandi áhrif á skipulag og ákvarðanir Orku náttúrunnar ohf., sbr. b. lið 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Að auki er ljóst af fyrrgreindri eigendastefnu, samþykktum og lögum nr. 136/2013 að Orka Náttúrunnar ohf. hefur ekki öndverðra hagsmuna að gæta gagnvart þeim opinberu aðilum sem hún lýtur stjórn, sbr. c. lið 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Af þeim sökum telst skilyrði a. liðar 1. mgr. 13. gr., sbr. síðari málsl. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016, vera uppfyllt.

Skilyrði b. liðar 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 lýtur að því að yfir 80% af starfsemi lögaðilans sé innt af hendi við framkvæmd verkefna sem honum eru falin af þeim opinbera aðila eða aðilum sem hann lýtur stjórn eða öðrum aðilum sem lúta stjórn hinna opinberu aðila. Umrætt skilyrði er innleiðing á b. lið 1. mgr. 12. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB en þar greinir að á meðal skilyrða þess að samningur falli utan gildissviðs tilskipunarinnar sé að „yfir 80% af starfsemi lögaðilans sem er undir yfirráðunum er innt af hendi við framkvæmd verkefna sem honum eru falin af samningsyfirvaldinu sem hefur yfirráðin eða öðrum lögaðilum sem eru undir yfirráðum þess samningsyfirvalds“. Um þetta skilyrði segir orðrétt í 32. lið formálsorða tilskipunarinnar: „Opinberir samningar, sem gerðir eru við lögaðila sem eru undir yfirráðum samningsyfirvalds, ættu ekki að falla undir ferlið, sem kveðið er um í þessari tilskipun, ef samningsyfirvaldið fer með yfirráð yfir viðkomandi lögaðila sem eru svipuð þeim sem það hefur yfir eigin deildum, að því tilskildu að lögaðilinn, sem er undir yfirráðum samningsyfirvalds, inni af hendi meira en 80% af starfsemi sinni við framkvæmd verkefna sem honum eru falin af samningsyfirvaldinu sem fer með yfirráðin eða öðrum lögaðilum sem lúta yfirráðum þessa samningsyfirvalds, óháð því hver nýtur góðs af framkvæmd samningsins.“

Í 3. gr. samþykkta Orku náttúrunnar ohf. segir að tilgangur félagsins sé vinnsla, framleiðsla og sala raforku og heits vatns og gufu, auk annarrar starfsemi sem hefur sambærilega stöðu. Einnig sú starfsemi önnur sem nýtt getur rannsóknir, þekkingu eða búnað fyrirtækisins, sem og iðnþróun og nýsköpun samkvæmt ákvörðun stjórnar hverju sinni, enda tengist verkefnið grunnhlutverki fyrirtækisins. Af umræddu ákvæði leiðir að hlutverk félagsins er að veita hluta þeirrar þjónustu sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 136/2013 að Orkuveita Reykjavíkur eða dótturfélög hennar skuli veita. Ljóst er að Orka náttúrunnar ohf. starfar á samkeppnismarkaði við sölu raforku til heimila og fyrirtækja um allt land og er starfsemi félagsins ekki einskorðuð við sölu raforku eða veitingu annarrar þjónustu til varnaraðila. Ráðið verður af gögnum málsins að kaup varnaraðila á raforku frá Orku náttúrunnar ohf. séu einvörðungu lítill hluti af tekjum félagsins. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila greiddi hann Orku náttúrunnar ohf. 223.088.315 krónur fyrir raforku á árinu 2017. Árið 2018 nam fjárhæðin 368.414.132 krónum og árið 2019 nam hún 373.814.559 krónum. Ráðið verður af ársreikningum Orku náttúrunnar ohf. að árið 2017 hafi rekstrartekjur félagsins numið 167.455.000 Bandaríkjadölum, 174.703.000 Bandaríkjadölum árið 2018 og 9.459.787.000 krónum árið 2019. Enn fremur má ráða af ársreikningi Orku náttúrunnar ohf. 2017 og 2018 að sala félagsins til félaga og stofnana í samstæðu varnaraðila hafi numið 6.458.000 Bandaríkjadölum árið 2017 og 6.762.000 Bandaríkjadölum árið 2018 eða um 4% af rekstrartekjum félagsins fyrir umrædd reikningsár.

Við skýringu á b-lið 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016 má líta til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem varðar sams konar ákvæði í tilskipun um opinber innkaup, sbr. til hliðsjónar 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðisins og 31. lið tilskipunar 2014/24/ESB þar sem tekið er fram að skýra skuli 12. gr. tilskipunarinnar með hliðsjón af viðeigandi dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Í dómi Evrópudómstólsins frá 11. maí 2006 í máli nr. C-340/04 reyndi á það hvernig skýra bæri þá kröfu eldri tilskipunar nr. 93/36EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um vörukaup þess efnis að aðili sem sé undir yfirráðum samningsyfirvalds þurfi að framkvæma bróðurpart (e. essential part) af starfsemi sinni til handa opinberum aðila svo að samningur við hann falli utan regluverks opinbers útboðsréttar. Í dóminum er rakið að umrætt skilyrði hafi það að markmiði að tryggt sé að regluverk opinbers útboðsréttar gildi þegar fyrirtæki sem er undir yfirráðum opinberra yfirvalda er virkt á markaði og þar af leiðandi líklega í samkeppni við önnur fyrirtæki. Nauðsynlegt sé, svo að skilyrðið teljist uppfyllt, að starfsemi lögaðilans sé að mestu leyti ætluð hinum opinbera aðila. Ekki skipti hins vegar máli hver greiði fyrir starfsemi lögaðilans eða hvar hún sé innt af hendi. Vísast jafnframt til sambærilegra sjónarmiða í dómi Evrópudómstólsins frá 8. desember 2016 í máli nr. C-553/15, mgr. 32 og 33. Jafnframt hefur komið fram í dómum réttarins að undantekningar frá útboðsskyldu skuli skýrðar þröngt, sbr. meðal annars dóm Evrópudómstólsins frá 8. desember 2016 í máli nr. C-553/15, mgr. 29.

Með hliðsjón af eðli starfa Orku náttúrunnar ohf., sem selur raforku á samkeppnismarkaði, og því markmiði laga nr. 120/2016, sbr. 1. gr. laganna, að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni, verður samkvæmt framansögðu ekki talið að uppfyllt séu skilyrði b. liðar 1. mgr. 13. gr. laga nr. 120/2016. Breytir engu í fyrirliggjandi samhengi þótt Orka náttúrunnar ohf. sinni hluta af þeim störfum sem mælt er fyrir um í lögum nr. 136/2013 enda var ástæða fyrir setningu laganna, svo sem rakið er í almennum athugasemdum með frumvarpi til þeirra, að aðgreina samkeppnis- og sérleyfisþætti í rekstri Orkuveitu Reykjavíkur sef.

C.

Af framangreindu leiðir að kaup varnaraðila á raforku frá Orku náttúrunnar ohf. falla undir lög nr. 120/2016. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila námu greiðslur hans til Orku náttúrunnar ohf. vegna raforkukaupa á árinu 2020 og frá janúar til apríl 2021 samtals 421.589.161 krónu. Þar sem innkaupin ná sannanlega viðmiðunarfjárhæð 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1313/2020 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa, sbr. áður 3. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 260/2020 um sama efni, bar varnaraðila að bjóða út innkaupin á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar sem innkaupin voru ekki boðin út verður lagt til grundvallar að varnaraðili hafi brotið gegn skyldu sinni til útboðs samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016.

Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að kærunefnd útboðsmála geti lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum greinarinnar en þó aðeins samning sem sé yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Úrskurður um óvirkni samnings hafi þau áhrif að réttindi og skyldur samkvæmt aðalefni samnings falli niður. Óvirkni samnings skuli takmörkuð við þær greiðslur sem enn hafi ekki farið fram. Að því er varði greiðslur sem þegar hafi farið fram skuli kærunefnd kveða á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. laganna. Kærunefnd skuli tilgreina frá hvaða tímamarki samningur sé lýstur óvirkur eða hvaða nánari hlutar samnings séu óvirkir. Í a. lið 2. mgr. 115. gr. laganna segir að kærunefnd útboðsmála skuli lýsa samning óvirkan þegar samningur, þar á meðal samningur sem fellur undir reglur um gerð sérleyfissamninga um verk og hönnunarsamkeppni, hafi verið gerður heimildarlaust án auglýsingar í andstöðu við lögin eða reglur settar samkvæmt þeim.

Svo sem fyrr greinir er engum skriflegum samningi til að dreifa milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. vegna kaupa fyrrnefnda aðilans á raforku frá þeim síðarnefnda heldur hafa átt sér stað reglubundin reikningsviðskipti milli aðila. Er þannig um endurtekin og regluleg kaup að ræða án þess að skilmálar þess samnings sem er í gildi séu ljósir. Að því virtu hvernig samningssambandi aðila er háttað telur kærunefnd útboðsmála ekki koma til greina að beita heimild 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 til að óvirkja samning milli varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. Verður kröfu kæranda um óvirkni því hafnað. Á hinn bóginn er lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Hvað varðar greiðslur vegna samningssambands varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf., sem þegar hafa verið inntar af hendi, ber kærunefnd að leggja stjórnvaldssekt á varnaraðila samkvæmt b. lið 1. mgr. 118. gr. laga nr. 120/2016 í ljósi hinna ólögmætu innkaupa. Það er í samræmi við athugasemdir við 18. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/2013 þar sem fyrst var mælt fyrir um beitingu stjórnvaldssekta í lögum um opinber innkaup. Ákvæðin voru sett til innleiðingar á tilskipun 2007/66/EB og er nánar skýrt í almennum athugasemdum við frumvarpið að það sé meginregla samkvæmt tilskipuninni að komi óvirkni af einhverjum ástæðum ekki til greina sé skylt að beita öðrum viðurlögum, það er stjórnvaldssekt eða styttingu samnings. Séu grunnrök tilskipunarinnar þau að alvarleg brot á reglum um opinber innkaup eigi að leiða til verulega neikvæðra afleiðinga fyrir kaupanda, ef ekki með óvirkni samnings þá með öðrum viðurlögum sem hafi viðhlítandi varnaraðaráhrif og beri að hafa þetta markmið í huga við innleiðingu ákvæða um önnur viðurlög. Í 2. mgr. 118. gr. laganna segir að stjórnvaldssekt skuli nema allt að 10% af ætluðu virði samnings. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, ferli kaupanda og hvort og að hvaða marki samningur hefur verið látinn halda virkni sinni. Samningssamband varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. hefur varað frá 2014 en kæra máls þessa barst kærunefnd útboðsmála 8. janúar 2020. Með hliðsjón af samningssambandi varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. þykir eðlilegt, við ákvörðun stjórnvaldssektar, að taka mið af þeim greiðslum sem varnaraðili hefur innt af hendi til Orku náttúrunnar ohf. frá 9. júlí 2019 og til aprílmánaðar 2021. Upphafspunktur greiðslna er fjárhæð sektar tekur mið af er ákvarðaður í ljósi kærufrests samkvæmt 3. málsl. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sem er hvað varðar óvirkni sex mánuðir frá gerð samnings, svo sem nánar er rakið hér að framan. Kæra barst kærunefnd útboðsmála 8. janúar 2020 og er því miðað við sex mánaða tímabil þar á undan. Það skoðast í ljósi þess að samningssamband varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. vegna raforkukaupa er í reynd þannig að aðilarnir endurnýja réttarsamband sitt með reikningsviðskiptum sín í milli. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila námu greiðslur hans til Orku náttúrunnar ohf. vegna raforkukaupa á árinu 2020 og frá janúar til apríl 2021 samtals 421.589.161 krónu, en engar greiðslur voru inntar af hendi á tilgreindu tímabili árið 2019. Að virtu eðli og umfangi þess brots sem um ræðir, sem og að virtum atvikum öllum, verður sektarfjárhæð ákvörðuð 8.000.000 króna.

D.

Kærandi gerir þá kröfu að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að kaupa raforku frá Orku náttúrunnar ohf. án útboðs. Telja verður að umrædd krafa sé í reynd rök fyrir kröfu kæranda um óvirkni samnings varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. Þá hefur það samkvæmt því sem að framan greinir ekki sjálfstæða þýðingu að leysa úr kröfunni. Er henni af þeim sökum vísað frá kærunefndinni.

Kærandi krefst þess jafnframt að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Af lokamálslið ákvæðisins leiðir að kærunefnd útboðsmála getur veitt álit á skaðabótaskyldu þegar fyrirtæki hefur tekið þátt í opinberu útboði þar sem brotið hefur verið í bága við lög nr. 120/2016, að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Þegar af þeirri ástæðu að mál þetta lýtur ekki að útboði heldur að innkaupum sem hafa farið fram án útboðs getur kærunefnd útboðsmála ekki veitt álit á skaðabótaskyldu samkvæmt ákvæðinu. Kröfunni er því hafnað.

Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu málsins þykir rétt að varnaraðili, Reykjavíkurborg, greiði kæranda, Íslenskri orkumiðlun ehf., 1.500.000 króna í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Reykjavíkurborg, greiði stjórnvaldssekt að fjárhæð 8.000.000 króna í ríkissjóð.

Lagt er fyrir varnaraðila, Reykjavíkurborg, að bjóða út innkaup á raforku.

Kröfu kæranda, Íslenskrar orkumiðlunar ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að framkvæma kaup á raforku frá Orku náttúrunnar ohf., án útboðs, er vísað frá nefndinni.

Varnaraðili, Reykjavíkurborg, greiði kæranda, Íslenskri orkumiðlun ehf., 1.500.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.

Reykjavík, 19. maí 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir