Mál nr. 8/2012

Miðvikudaginn 25. apríl 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 27. janúar 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. sama dag. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) þar sem hann er krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 6. febrúar 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 17. febrúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 21. febrúar 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að þann 20. október 2011 hafi hann fengið bréf frá Fæðingarorlofssjóði þar sem honum hafi verið tjáð að Fæðingarorlofssjóður hafi til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi hafi andmælt og skilað umbeðnum gögnum en fengið í kjölfarið greiðsluáskorun, dags. 16. nóvember 2011, þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu vegna þessarar meintu ofgreiðslu að viðbættu álagi.

Kærandi bendir á að hann hafi aldrei verið á sjó og í fæðingarorlofi á sama tíma. Þær launagreiðslur sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda hafi ekki verið vegna vinnuframlags á því tímabili sem hann hafi verið í fæðingarorlofi. Túrar séu stundum gerðir upp eftir á og því hafi verið ómögulegt að ákvarða út frá heildartekjum á mánuði hvert starfshlutfall mánaðarins hafi verið eins og Fæðingarorlofssjóður hafi gert í útreikningum sínum. Launagreiðslur kæranda séu tengdar aflaverðmæti og laun sjómanna séu breytileg milli mánaða. Sem betur fer komi góðir mánuðir sem bæti upp þá mánuði þegar illa fiskast, verðið sé lágt og launin þar af leiðandi ekki góð. Sé krafa Fæðingarorlofssjóðs réttmæt sé í raun og veru verið að hafa af sjómönnum tækifæri til að njóta góðs af því þegar vel gangi. Sjómenn hljóti að eiga að fá að njóta samvista við barn sitt í fæðingarorlofi þótt útlit sé fyrir góðan túr í þeim sama mánuði og þeir hafi áætlað að fara í fæðingarorlof. Ef svo væri ekki þá væri óvíst að réttur allra til fæðingarorlofs sé í raun og veru jafn og spurning hvort slíkt sé brot á jafnræðisreglu.

Það orki tvímælis að miða greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði við heildarlaun síðustu sex mánaða frá fæðingu barns þegar um sjómann sé að ræða sem hefur aldrei sömu mánaðarlaun. Sjómaður sem eignist barn að lokinni loðnuvertíð geti þá farið í fæðingarorlof því nýliðnir mánuðir séu hátekjumánuðir, en sjómaður sem eignast barn eftir að skip hafi verið í slipp geti alveg eins sleppt því að fara í fæðingarorlof því nýliðnir mánuðir séu tekjulágir.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags. 20. október 2011, hafi athygli kæranda verið vakin athygli á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að launaseðlar hafi borist fyrir hluta tímabilsins ásamt bréfi frá vinnuveitanda kæranda, dags. 26. október 2011. Í framhaldinu hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 16. nóvember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið febrúar‒ágúst 2011 ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. desember 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að á kærustigi hafi borist launaseðlar fyrir hluta tímabilsins sem ekki höfðu borist áður og staðfesting frá vinnuveitanda kæranda í tölvupósti, dags. 16. febrúar 2012, um að kærandi hafi ekki verið með launaseðil nr. 5. Innsend gögn hafi haft áhrif á endurkröfuna til lækkunar. Hafi kæranda verið send leiðrétt greiðsluáskorun þess efnis ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 17. febrúar 2012.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 1. mgr. 7. gr. ffl. segir að fæðingarorlof sé samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 74/2008 kemur fram að átt sé við almanaksmánuði.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Þá segi í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring þótti brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Þótti því rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Fæðingarorlofssjóður telur að í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Litið hafi verið svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir tímabilið febrúar‒ágúst 2011 séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild til þess í 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á reglunni en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og kemur til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þekkt sé að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Sjómenn séu tíðast á sjó heila daga í senn og oft í marga daga í röð án þess að koma í land og laun þeirra taki mið af þeim veruleika sem og veiðinni sjálfri og því launakerfi sem flestir sjómenn séu í svokölluðu hlutaskiptakerfi. Þegar þeir komi svo í land eigi þeir jafnan frí í einhverja daga.

Þannig sé algengt að sjómenn á stærri fiskiskipum og hjá stærri útgerðum séu í skiptikerfi, stundum tveir með eitt pláss eða þrír með tvö pláss, þannig að þeir rói þá einn túr og séu þann næsta í fríi eða rói tvo túra og séu þann þriðja í fríi. Í sumum tilvikum deili þeir launum jafnt sín á milli óháð því hver þeirra fari túrinn en í öðrum tilvikum fái þeir greitt fyrir þann túr sem hver og einn þeirra fer og séu þá launalausir þegar þeir eigi frítúr. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Einnig sé algengt að sjómenn séu utan skiptikerfis. Þeir róa þá nokkra túra í senn og taka sér svo frí reglulega. Einnig ráðist sjósókn og tekjur sjómanna iðulega af kvótastöðu útgerðar og skips og samsetningu kvóta. Sjósókn og þar með tekjur sjómanna kunni því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga, ef um það sé að ræða, á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs. Við það mat sé alltaf horft á hvern og einn almanaksmánuð og hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 10. gr. ffl., ákvæði 13. gr. ffl. og athugasemdir við þær greinar og úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í máli nr. 24 og 30/2011.

Fæðingarorlofssjóður telur ljóst í samræmi við allt framangreint að ákvæðið opni ekki á það að sjómenn geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu á öðrum tíma mánaðarins eða að fæðingarorlof sé tekið þegar sjómaður eigi hvort sem er að vera í frítúr og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Með umsókn kæranda, dags. 7. október 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. desember 2010. Sex tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 12. júlí 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Í febrúar 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun samkvæmt RSK í maí eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 43% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 57% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir febrúar 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í mars 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun samkvæmt RSK í mars eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 122% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir mars 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í apríl 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun samkvæmt RSK í apríl eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 77% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 23% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir apríl 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í maí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun samkvæmt RSK í maí eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 119% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir maí 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í júní 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun samkvæmt RSK í júní eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 147% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júní 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í júlí 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðlar (laun samkvæmt RSK í júlí eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 24% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 76% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir júlí 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í ágúst 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun samkvæmt RSK í ágúst eru X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 161% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Fæðingarorlofssjóður telur samkvæmt öllu framangreindu að kærandi hafi fengið ofgreiddar X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans, dags. 17. febrúar 2012, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 16. nóvember 2011, um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. desember 2010, sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til lækkunar, dags. 17. febrúar 2012.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, B hf., frá febrúar til ágúst 2011, á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda kemur fram að ómögulegt sé að ákvarða út frá heildartekjum á mánuði hvert starfshlutfall mánaðarins hafi verið eins og Fæðingarorlofssjóður geri í útreikningum sínum. Launagreiðslur kæranda séu tengdar aflaverðmæti og laun sjómanna séu breytileg á milli mánaða. Sjómenn hljóti að eiga að fá að njóta samvista við barn sitt í fæðingarorlofi þótt útlit sé fyrir góðan túr í þeim sama mánuði og þeir hafi áætlað að fara í fæðingarorlof. Annað telur kærandi vera brot á jafnræðisreglu. Þá telur kærandi það orka tvímælis í tilviki sjómanna að miða greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði við heildarlaun síðustu sex mánaða fyrir fæðingu barns.

Í 1. mgr. 7. gr. ffl. kemur fram að fæðingarorlof er samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. desember 2010 og er viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið frá júní 2009 til maí 2010, en engin heimild er í ffl. til þess að miða við annað tímabil varðandi útreikning meðaltals heildarlauna. Í greiðsluáætlun, dags. 12. júlí 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. Samkvæmt heimild í 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.) var litið til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. í meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er sú hækkun kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 77% fæðingarorlof í febrúar 2011, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í febrúar 2011, alls X kr. Í mars fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 3% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í mars 2011, alls X kr. Í apríl fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í apríl 2011, alls X kr. Í maí fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 24% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í maí 2011, alls X kr. Í júní fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 23% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júní 2011, alls X kr. Í júlí fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 87% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í júlí 2011, alls X kr. Í ágúst fékk kærandi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 13% fæðingarorlof, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í ágúst 2011, alls X kr.

Samkvæmt 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breyttu umræddu ákvæði, er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Úrskurðarnefndin telur ljóst að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé á margan hátt með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Þannig ráðist laun sjómanna iðulega af ýmsum fleiri þáttum en vinnuframlagi sjómannsins sjálfs og því ekki alltaf hægt að sjá fyrir laun fyrir tiltekið tímabil. Með vísan til 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. einnig 1. mgr. 7. gr. laganna, hefur úrskurðarnefndin staðfest þann skilning Fæðingarorlofssjóðs, sbr. meðal annars úrskurði nefndarinnar í málum nr. 24/2011, 25/2011 og 30/2011, að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., til dæmis 2. og 6. mgr. ákvæðisins, og athugasemdir við umrædd ákvæði.

Þar sem kærandi var í 77% fæðingarorlofi í febrúar 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 23% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 43% af meðaltali heildarlauna. Þar sem kærandi var í 3% fæðingarorlofi í mars 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 97% af meðaltali heildarlauna þann mánuð samkvæmt sama ákvæði. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 122% af meðaltali heildarlauna. Þar sem kærandi var í 50% fæðingarorlofi í apríl 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 50% af meðaltali heildarlauna þann mánuð. Greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 77% af meðaltali heildarlauna. Þar sem kærandi var í 24% fæðingarorlofi í maí 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 76% af meðaltali heildarlauna þann mánuð en greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 119% af meðaltali heildarlauna. Þar sem kærandi var í 23% fæðingarorlofi í júní 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 77% af meðaltali heildarlauna þann mánuð en greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 147% af meðaltali heildarlauna. Þar sem kærandi var í 87% fæðingarorlofi í júlí 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 13% af meðaltali heildarlauna þann mánuð en greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 24% af meðaltali heildarlauna. Þar sem kærandi var í 13% fæðingarorlofi í ágúst 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 87% af meðaltali heildarlauna þann mánuð en greiðslur vinnuveitanda fyrir þann mánuð námu hins vegar 161% af meðaltali heildarlauna. Kærandi þáði þannig hærri launagreiðslur frá vinnuveitanda sínum í öllum þessum tilvikum en honum var heimilt samkvæmt lögunum.

Af hálfu kæranda er á því byggt að þar sem hann geti ekki áætlað tekjur sínar fram í tímann þannig að falli að útreikningum Fæðingarorlofssjóðs, sé hallað á jafnræði hans gagnvart öðrum stéttum til töku fæðingarorlofs, enda geti hann ekki tekið fæðingarorlof í sama mánuði og vel fiskast. Í jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins felst sú grundvallarregla að stjórnvöldum er skylt að gæta jafnræðis milli borgaranna. Í hinni skráðu jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, er þetta orðað svo að við úrlausn mála skuli stjórnvöld gæta jafnræðis og samræmis í lagalegu tilliti. Í reglunni felst að mál sem eru sambærileg í lagalegu tilliti skuli hljóta sams konar úrlausn. Í þeirri afdráttarlausu endurgreiðslureglu sem felst í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. ber öllum foreldrum að endurgreiða þær greiðslur sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris. Helgast sú regla af því sjónarmiði laganna að greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé ætlað að bæta foreldrum það tekjutap sem þeir verða fyrir við það að leggja niður vinnu til að annast barn sitt. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda verður það ekki jafnframt bætt með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í endurgreiðslureglu þessari kemur fram þetta málefnalega sjónarmið sem gildir um sjómenn líkt og aðra, enda geyma ffl. engin sérsjónarmið um foreldra í stöðu kæranda. Að mati úrskurðarnefndarinnar gæta lögin því jafnræðis foreldra að þessu leyti óháð starfsstétt eða launafyrirkomulagi. Væri sjómönnum heimilað að þiggja hærri greiðslur en 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. mælir fyrir um, væri að mati nefndarinnar öðrum foreldrum mismunað. Þótt ljóst sé að sumar starfsstéttir, líkt og sjómenn, geti átt erfiðara með að áætla laun sín fram í tímann verður umrædd regla ekki talin fela í sér brot á jafnræðisreglu.

Með hliðsjón af framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu vegna framangreindra mánaða.

Í 2. mgr. 15. gr. a., sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Í ákvæðinu segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Eins og mál þetta er vaxið hefur kærandi að mati úrskurðarnefndarinnar fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs. Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest með þeirri breytingu að fella skal niður 15% álag á endurkröfuna.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt leiðréttri greiðsluáskorun, er staðfest að öðru leyti en því að fella skal niður 15% álag á fjárhæðina.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson