Mál nr. 32/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. september 2022
í máli nr. 32/2022:
Smith & Norland hf.
gegn
Hafnarfjarðarbæ,
Vegagerðinni,
Eflu hf. og
Fálkanum Ísmar ehf.

Lykilorð
Verðfyrirspurn. Útboðsskylda. Viðmiðunarfjárhæð. Valdsvið kærunefndar. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 23. ágúst 2022 kærði Smith & Norland hf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Eflu hf. hinn 3. ágúst 2022, f.h. Hafnarfjarðarbæjar og Vegagerðarinnar (hér eftir sameiginlega vísað til sem „varnaraðila“), um að velja tilboð Fálkans Ísmar ehf. í kjölfar verðfyrirspurnar auðkenndri „Endurnýjun umferðar- og gönguljósa við Strandgötu“.

Kærandi krefst þess að ef samningsgerð er ólokið þá verði hún stöðvuð. Þá krefst kærandi þess að ákvörðun varnaraðila, „að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Ísmar Fálkann ehf., verði ógild svo og að lagt verði fyrir varnaraðila að halda áfram því matsferli sem hófst eftir opnun tilboða þar til réttmæt niðurstaða liggur fyrir“. Þess er jafnframt krafist að kærunefnd útboðsmála „gefi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar varnaraðila“. Loks er þess krafist að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað vegna þessa kærumáls fyrir nefndinni.

Varnaraðilum og Fálkanum Ísmar ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 29. ágúst 2022 krefjast varnaraðilar þess að kærunni verði vísað frá nefndinni og til vara að kröfu kæranda um stöðvun útboðsferlis/samningsgerðar verði hafnað. Með tölvupósti 29. ágúst 2022 vísar Efla hf. til „viðbragða kaupenda, þ.e. Vegagerðarinnar og Hafnarfjarðarbæjar“. Með tölvupósti 29. ágúst 2022 krefst Fálkinn Ísmar ehf. þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Málavextir eru þeir að hinn 10. júní 2022 sendi Efla hf. fyrir hönd varnaraðila verðfyrirspurnarlýsingu á fimm tiltekin fyrirtæki og óskaði tilboða í verkið „Endurnýjun umferðar- og gönguljósa við Strandgötu“. Gefinn var frestur til 24. júní 2022 að gera tilboð. Kærandi var eitt þessara félaga sem gefinn var kostur á að gera tilboð. Hinn 24. júní 2022 voru tilboð opnuð vegna þessa verks og bárust þrjú tilboð. Tilboð kæranda nam 8.398.120 kr. en lægstbjóðandi var Fálkinn Ísmar ehf. og nam tilboð þess 7.669.055 kr. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 10.287.600 kr. Í fundargerð opnunarfundar, sem send var á bjóðendur þann sama dag, kom fram að nokkrar athugasemdir hefðu borist vegna verðfyrirspurnargagna, við þeim hefði verið brugðist og svör send þeim aðilum sem gefinn hafi verið kostur á að gera tilboð hinn 20. júní 2022. Þá var bjóðendum tilkynnt að innsend gögn yrðu í kjölfarið yfirfarin og bjóðendum tilkynnt um val tilboðs að yfirferð lokinni.

Bjóðendum var tilkynnt hinn 3. ágúst 2022 um að innsend tilboð hefðu verið yfirfarin og ákveðið hefði verið að ganga til samninga við lægstbjóðanda. Hinn 4. ágúst 2022 óskaði kærandi eftir frekari upplýsingum frá umsjónaraðila verðfyrirspurnarinnar, Eflu hf., um framleiðenda þess búnaðar sem lægstbjóðandi hefði boðið, og hvort þau uppfylltu sannanlega tæknilýsingu verðfyrirspurnarinnar. Svar barst frá Eflu hf. hinn 8. ágúst 2022 þar sem fram kom að lægstbjóðandi byði fram búnað frá CROSS og AGD. Þá teldu varnaraðilar að boðinn búnaður lægstbjóðanda uppfyllti allar kröfur verðfyrirspurnargagna, auk þess sem boðinn búnaður væri notaður víðs vegar um heim. Kærandi aflaði sér frekari upplýsinga um búnað lægstbjóðanda og sendi þær til varnaraðila hinn 10. ágúst 2022 og óskaði eftir frekari upplýsingum frá varnaraðilum. Svar varnaraðila barst kæranda hinn 19. ágúst 2022.

II

Kærandi byggir á því að ekki hafi verið fylgt leiðbeiningum frá OCIT Developer Group (ODG) í öllum atriðum. Rétt væri að prófa búnaðinn og tengingu hans við OCIT kerfið og fyrir liggi að samkvæmt leiðbeiningum ODG sé framleiðendum skylt að prófa búnað sinn í OCIT kerfinu. Sá búnaður sem lægstbjóðandi hafi boðið virki ekki saman með því kerfi sem fyrir sé í Hafnarfjarðarbæ, en Ísmar Fálkinn ehf. hafi boðið fram stjórntölvu með Scala-stýribúnaði sem virki ekki með OCIT kerfinu. Hætta sé á að kerfið verði óvirkt í framtíðinni sökum þess að búnaðurinn og kerfið virki ekki saman eins og sakir standa. Það þurfi að leggja út í töluverðan kostnað við að prófa búnaðinn og tryggja að hann virki með OCIT kerfinu. Kærandi telji þá ráðstöfun óvenjulega, að leggja traust sitt á framleiðanda sem þeir hafi ekki reynslu af og gera ráð fyrir að hann greiði allan viðbótarkostnað. Kærandi telji að frekar hefði átt að krefjast svokallaðs Site Acceptance Test, en slík lokaprófun hafi í för með sér viðbótarkostnað. Kærandi bendir á að sá búnaður sem hann hafi boðið fram sé leiðandi í ljósastýringu. Kærandi vísar einnig til þess að af verðfyrirspurnargögnum verði ráðið að stefnt sé að því að tryggja öruggan og skilvirkan forgangsakstur og almennt fullkomna virkni og öruggan rekstur Scala-kerfis Reykjavíkurborgar og Vegagerðarinnar í heild sinni, en skilyrði sé þó að þeim sé fylgt í hvívetna.

Kærandi gerir einnig athugasemdir við verklag Eflu hf. við mat á tilboðum í þessu tilviki og telur að brotið hafi verið gegn jafnræði bjóðenda. Um sérhæfðan búnað sé að ræða og því væri sjálfsagt að meta rækilega öll tilboðin, bera þau saman frá öllum hliðum og ekki láta staðar numið við það tilboð sem væri lægst. Þá hafi komið fram í svari Eflu hf. að tegund hnappaboxa hafi ekki verið ákveðin, en það telji kærandi ekki vera í samræmi við þau útboð sem hann þekki. Allan búnað, sem boðinn sé, þurfi að skilgreina nákvæmlega á tilboðsblöðum. Auk þess liggi ekki fyrir, að mati kæranda, hvort boðin hnappabox lægstbjóðanda virki með búnaði þeim sem hann hafi boðið.

Í viðbót við kæru 29. ágúst 2022 kveður kærandi að ekki hafi verið upplýst við opnun tilboða hvaða framleiðandi hafi staðið að baki tilboði lægstbjóðanda, en það sé alkunn venja að upplýsa um slíkt. Efla hf. hafi vikið sér undan því að svara þeirri spurningu, sem hafi vakið þær efasemdir hjá kæranda um að matsferlið hafi ef til vill ekki verið jafn opið og gegnsætt og ætla mætti. Að auki væri hugsanlega um að ræða framleiðanda sem ekki væri í hópi forystufyrirtækja á þessu sviði, sem aftur veki spurningar um hvort það uppfylli í raun þær ítarlegu kröfur sem gerðar hafi verið í tæknilýsingu. Í þessu sambandi bendir kærandi á að VSÓ ráðgjöf ehf. hafi haft umsjón með opnu og gegnsæu matsferli vegna útboðs Kópavogsbæjar vegna umferðarljósabúnaðar við Smárahvamms- og Fífuhvammsvegar. Tæknilýsing þess útboðs sé samhljóma þeirri sem fylgi verðfyrirspurninni í máli þessu.

III

Varnaraðilar byggja á því að umrædd innkaup séu ekki útboðsskyld samkvæmt lögum nr. 120/2016, enda verðmæti innkaupanna undir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 23. gr. laganna. Kostnaðarmat verksins hafi numið 10.287.600 kr. og tilboð kæranda hafi numið 8.398.120 kr. Þær fjárhæðir séu lægri en viðmiðunarfjárhæð laga nr. 120/2016 og breyti álagning virðisaukaskatts engu þar um.

Þá byggja varnaraðilar á því að Fálkinn Ísmar ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið og það hafi uppfyllt öll skilyrði verðfyrirspurnarinnar. Þar hafi komið fram að verkkaupi áformi að semja við þann bjóðanda sem hefði lægsta heildarverð samkvæmt magnskrá, enda stæðist bjóðandi allar kröfur sem gerðar séu í verklýsingu. Varnaraðilar hafi fengið Eflu hf. til þess að sjá um verðfyrirspurnina og val á tilboð til þess að tryggja að tæknileg skilyrði verðfyrirspurnarinnar yrðu örugglega uppfyllt. Varnaraðilar fái ekki séð að kærandi hafi bent í kæru sinni á nein atriði sem renni stoðum undir það að tilboð lægstbjóðanda hafi ekki uppfyllt skilyrði verðfyrirspurnarinnar. Ábendingar kæranda hafi legið fyrir áður en ákvörðun um val á tilboði hafi verið tekin, og hafi því verið hafðar til hliðsjónar við mat á því tilboði. Því telji varnaraðilar að gætt hafi verið að jafnræði, meðalhófi og gagnsæi við ákvörðun um val á tilboði. Ljóst hafi verið í upphafi ferilsins að verkkaupi myndi ganga til samninga við þann sem byði lægst að skilyrðum verðfyrirspurnarinnar uppfylltum og því hafi ekki verið þörf á því að meta tilboð kæranda sérstaklega, enda ljóst að ekki yrði gengið til samninga við hann.

Varnaraðilar telja auk þess að viðbót kæranda við kæru í málinu hafi ekki þýðingu við mat á því hvort leiddar hafi verið líkur að brotum á lögum nr. 120/2016, enda fjalli viðbótin um annað innkaupaferli en það sem kæran beinist að. Þá upplýsa varnaraðilar um gerður hafi verið bindandi samningur við Fálkann Ísmar ehf. í kjölfar niðurstöðu verðfyrirspurnarinnar.

Efla hf. vísar til þess að svo virðist sem innkaupin hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016 og því verði að vísa öllum kröfum kæranda frá, enda hafi kærunefnd útboðsmála ekki lögsögu í málinu. Að auki sé kominn á verksamningur í malinu sem valdi því að ekki sé unnt að fallast á stöðvunarkröfu kæranda.

IV

Kæra málsins snýr að verðfyrirspurn sem varnaraðilar sendu á fimm tiltekin fyrirtæki, þ. á m. kæranda, hinn 10. júní 2022 og laut að endurnýjun umferðar- og gönguljósa við Strandgötu í Hafnarfirði. Í verðfyrirspurnarlýsingunni kemur fram að innkaup varnaraðila hafi lotið að innkaupum á ljósastýringarbúnaði, þ.e. endurnýjun umferðar- og gönguljósa, þ.m.t. stýrikassa, skynjara, ljósker og hnappabox. Leggja verður til grundvallar að með verðfyrirspurn þessari hafi verið stefna að gerð vörusamnings í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 skulu opinberir aðilar bjóða út kaup á vörum yfir 15.500.000 kr. í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar er kveðið á um í lögum, sbr. einnig 2. gr. reglugerðar nr. 360/2022 um útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) vegna opinberra innkaupa. Við útreikning á því hvort samningar nái framangreindri viðmiðunarfjárhæð skal horfa til þeirrar heildarfjárhæðar sem kaupandi muni greiða fyrir innkaup, að frátöldum virðisaukaskatti.

Í máli þessu liggur fyrir að kostnaðaráætlun varnaraðila nam 10.287.600 kr. Fram komin tilboð benda ekki til að sú áætlun vanmeti kostnaðinn. Þá er ekkert annað í málinu, eins og það liggur fyrir nú, sem bendir til að sú geti hafa verið raunin. Samkvæmt þessu virðast kærðu innkaupin ekki ná framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Virðist því hafa verið óskylt að bjóða út umrædd vörukaup í samræmi við innkaupaferli laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laganna er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að innkaupin hafi ekki verið útboðsskyld samkvæmt ákvæðum laga nr. 120/2016. Samkvæmt framangreindu verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun á samningsgerð um stundarsakir á milli varnaraðila og lægstbjóðanda, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Kröfu kæranda, Smith & Norland hf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Hafnarfjarðarbæjar og Vegagerðarinnar, við Fálkann Ísmar ehf. í kjölfar verðfyrirspurnar auðkenndri „Endurnýjun umferðar- og gönguljósa við Strandgötu“, er hafnað.

Reykjavík, 16. september 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir