Mál nr. 3/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. mars 2021
í máli nr. 3/2021:
Blikkrás ehf.
gegn
Akureyrarbæ

Lykilorð
Kærufrestur. Stjórnsýslulög.

Útdráttur
Varnaraðili bauð út viðhaldsvinnu árin 2021 og 2022. Öllum kröfum kæranda var vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kæra var móttekin að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. janúar 2021 kærði Blikkrás ehf. útboð Akureyrarbæjar (varnaraðila) auðkennt „Ófyrirséð viðhald - Iðngreinaútboð“ fyrir árin 2021 og 2022. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að semja við Benna Blikk ehf. verði felld úr gildi og að „samið verði við kæranda á grundvelli útboðslýsingar og tilboðs kæranda frá 30.11.2020“. Þá er þess krafist að kærunefnd veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og er gerð krafa „um 20% af væntum hagnaði af þeim fjárhæðum sem samningurinn mun færa viðsemjanda. Gert upp árlega eftir á þegar tölur ársins liggja fyrir.“ Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð sem barst 8. febrúar 2021 krafðist varnaraðili þess að kröfum kæranda yrði vísað frá eða þeim hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 17. febrúar 2021.

I

Í nóvember 2020 óskaði varnaraðili tilboða í ófyrirséð viðhald fyrir árin 2021 og 2022. Í útboðsgögnum kom fram að óskað væri eftir einingaverðum í vinnu faglærðra iðnaðarmanna við viðhaldsverk sem ekki væru boðin út sérstaklega. Var óskað tilboða á átta tilgreindum fagsviðum, meðal annars blikksmíði. Þá kom fram að gerður skyldi samningur til tveggja ára frá 1. janúar 2021 til 31. desember 2022, en varnaraðila væri heimilt að framlengja samninginn um eitt ár. Í grein 26 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að taka því tilboði á viðkomandi fagsviði sem hann teldi hagstæðast í samræmi við ákvæði ÍST 30 eða hafna öllum. Einnig kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að „láta ekki minniháttar vöntun eða annmarka á fylgigögnum með tilboði hafa áhrif á gildi tilboða, enda hafi vöntunin eða annmarkinn að mati verkkaupa ekki áhrif á tölulega niðurstöður tilboðs, jafnræði bjóðenda sé ekki raskað og ógildi tilboðs fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans.“ Jafnframt kom fram í greininni að ekki yrði gengið til samninga ef ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé. Þá kom fram að þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem verktakar skyldu láta í té innan viku nánar tilgreindar upplýsingar, meðal annars ársreikninga síðustu tveggja ára „með fullri endurskoðun og áritun löggilts endurskoðanda, án fyrirvara, sbr. lög um ársreikninga nr. 3/2006. Eftir 1. maí hvert ár þarf að skila inn ársreikningi undangengins árs.“ Þá kom fram að í faggrein blikksmiða yrði samið við tvö fyrirtæki.

Tilboð voru opnuð 30. nóvember 2020. Í flokk blikksmíði bárust tilboð frá þremur bjóðendum og átti Benni blikk ehf. lægsta tilboðið en kærandi það hæsta. Eftir opnun sendi kærandi varnaraðila tölvubréf þar sem vakin var athygli á grein 26 í útboðsgögnum um að ekki mætti semja við fyrirtæki með neikvætt eigið fé samkvæmt ársreikningi. Með tölvubréfi varnaraðila 22. desember 2020 var upplýst um við hvaða bjóðendur í útboðinu skyldi samið í hverjum flokki. Í flokki blikksmíði skyldi samið við Benna blikk ehf. og annan bjóðanda, en nafn kæranda var þar ekki að finna. Með tölvubréfi 27. desember 2020 tilkynnti kærandi varnaraðila að hann teldi að ólöglega hefði verið staðið að vali á verktökum í flokki blikksmíði og óskaði eftir fundi með varnaraðila. Héldu aðilar fund 7. janúar 2021. Með tölvubréfi 15. janúar 2021 innti kærandi varnaraðila eftir því hvort hann mætti vænta einhverra viðbragaða frá varnaraðila vegna umkvartana sinna. Með tölvubréfi 18. janúar 2021 upplýsti varnaraðili að þótt ársreikningar Benna blikk ehf. 2018 og 2019 sýndu neikvætt eigið fé, hefði fyrirtækið lagt fram gögn frá bókhaldsþjónustu þar sem fram hafi komið að mat á eignum í ársreikningi 2019 gæfi ekki rétta mynd af eigin fé fyrirtækisins og að eigið fé þess væri jákvætt fyrir 2020. Teldi varnaraðili þetta minniháttar vöntun eða annmarka á fylgigögnum samkvæmt grein 26 í útboðsgögnum og að fjárhagsstaða Benna blikk ehf. væri með þeim hætti að fært væri að ganga til samninga við fyrirtækið. Þá hefði fyrirtækið verið með verksamning vegna ófyrirséðs viðhalds síðastliðin tvö ár og var talið að þetta hefði ekki áhrif á getu þess til þess að sinna verkefnum fyrir varnaraðila út samningstímann. Því hefði varnaraðila verið skylt að taka tilboði fyrirtækisins í útboðinu. Fyrirtækið hafi átt lægsta tilboðið sem uppfyllti kröfur útboðsgagna með lítilsháttar annmarka. Þá var upplýst að þegar hefði verið undirritaður verksamningur við Benna blikk ehf.

II

Kærandi byggir á því að í grein 26 í útboðsgögnum hafi komið fram að ekki yrði samið við bjóðanda ef eigið fé hans væri neikvætt samkvæmt ársreikningi. Ársreikningar Benna Blikk ehf. 2018 og 2019, og raunar allt frá 2015, sýni neikvætt eigið fé. Í útboðsgögnum komi ekki fram að taka megi við yfirlýsingum frá bókhaldsstofu um endurmat á eignum. Þá vakni sú spurning hvernig fyrirtæki, sem rekið hefur verið með tapi ár eftir ár, geti allt í einu átt einhverjar eignir sem koma ekki fram í ársreikningum. Þá hafi varnaraðila ekki verið heimilt að óska eftir viðbótargögnum og meta bjóðendur út frá þeim. Jafnframt hafi varnaraðili ekki farið eftir útboðsgögnum í tveimur flokkum hvað varðar fjölda þeirra bjóðenda sem semja skyldi við.

Kærandi byggir einnig á því að kærunefnd útboðsmála eigi ekki að horfa til greinargerðar varnaraðila sem hann hafi skilað í kærumálinu, þar sem hún hafi borist að liðnum þeim fresti sem nefndin hafi gefið til skila. Þá hafi kæra ekki borist að liðnum kærufresti þar sem varnaraðili hafi ekki leiðbeint kæranda um kærufrest, eins og skylt sé samkvæmt stjórnsýslulögum. Drátt á kæru sé að rekja til þess að varnaraðili hafi dregið að svara athugasemdum kæranda. Samkvæmt stjórnsýslulögum eigi kærufrestur fyrst að hefjast eftir að rökstuðningur hafi verið veittur. Kærandi hafi fyrst fengið rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Benna blikk ehf. 18. janúar 2021 og því eigi að telja kærufrest frá því tímamarki.

III

Varnaraðili byggir á því að kæra hafi verið móttekin að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Hvort sem upphaf kærufrests sé miðað við opnunardag tilboða 30. nóvember 2020 eða ákvörðun varnaraðila um val tilboða, sem birt hafi verið opinberlega á vefsíðu varnaraðila 17. desember 2020, sé ljóst að kærufrestur hafi verið liðinn við móttöku kæru 21. janúar 2021. Því beri að vísa kærunni frá kærunefnd. Þá hafi varnaraðili áskilið sér þann rétt í grein 26 í útboðsgögnum að láta ekki minniháttar vöntun eða annmarka á fylgigögnum með tilboði hafa áhrif á gildi tilboða. Þegar í ljós hafi komið að ársreikningar Benna blikk ehf. 2019 hafi sýnt neikvætt eigið fé hafi verið óskað gagna um hvert eigið fé fyrirtækisins hefði verið 2020 þar sem langt hafi verið liðið á árið. Þá hafi varnaraðili fengið staðfestingu á því að eigið fé 2020 væri jákvætt. Eins og tíðkist með mörg fyrirtæki væru eignir í bókhaldi ekki endurmetnar á hverju ári heldur aðeins afskriftir samkvæmt gildandi reglum. Í bókhaldi hefði iðnaðarbil verið bókfært á lægra verði en í fasteignamati og að teknu tilliti til þess hafi raunstaða ársins 2020 sýnt jákvætt eigið fé. Varnaraðili hafi talið þetta minniháttar annmarka auk þess sem litið hafi verið til þess að alþekkt sé að fasteignir séu afskrifaðar á hverju ári um einhver prósent en að ekki er algilt að þær séu árlega bókfærðar að virði miðað við fasteignamat þeirra. Þá hafi verið litið til þess að Benni blikk ehf. hefði unnið fyrir varnaraðila síðastliðin tvö ár og ekkert hafi gefið til kynna að fyrirtækið gæti ekki staðið við skuldbindingar sínar.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Ákvæðið er efnislega óbreytt frá 94. gr. eldri laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og var tekið fram í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögunum að í opinberum innkaupum stæðu sérstök rök til þess að fyrirtæki brygðust skjótt við ætluðum brotum, ef þau óskuðu eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála yrði beitt. Væri enda sérlega mikilvægt að ekki væri fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kynni að ákvarðanir væru ólögmætar.

Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val tilboða með tölvupósti 22. desember 2020, en þar kom meðal annars fram að varnaraðili hygðist semja við Benna blikk ehf. í flokki blikksmíði. Á .þeim tímapunkti var kæranda ljóst hið meinta brot sem hann byggir á í þessu máli, þ.e. að semja ætti við Benna Blikk ehf. þrátt fyrir að ársreikningar félagsins sýndu neikvætt eigið fé, enda hafði kærandi þá þegar komið athugasemd um nefnt skilyrði útboðsgagna á framfæri við varnaraðila. Af greinargerð kæranda verður ráðið að hann hafi móttekið fyrrnefnt tölvubréf 22. desember 2020. Miða verður við að kærandi hafi þá fengið vitneskju um þá ákvörðun sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum og hann krefst að verði hnekkt í máli þessu. Ekki er unnt að fallast á það með kæranda að miða eigi upphaf kærufrests við síðara tímamark vegna ákvæðis 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um að stjórnvald skuli leiðbeina aðila máls um kærufresti og vegna ákvæðis 3. mgr. 27. gr. sömu laga um að kærufrestur hefjist ekki fyrr en rökstuðningur fyrir stjórnvaldsákvörðun hefur verið tilkynntur aðila máls. Í þeim efnum verður að líta til þess að samkvæmt 121. gr. laga um opinber innkaup gilda stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögunum um opinber innkaup, að öðru leyti en II. kafli laganna, sem og að sérákvæði um kærufrest og upphaf hans er að finna í 106. gr. laga um opinber innkaup. Eins og áður greinir var kæra móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 21. janúar 2021. Var þá liðinn kærufrestur samkvæmt fyrrnefndri 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Verður kröfum kæranda því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Blikkrásar ehf., vegna útboðs varnaraðila, Akureyrarbæjar, auðkennt „Ófyrirséð viðhald - Iðngreinaútboð“ fyrir árin 2021 og 2022, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 18. mars 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Eiríkur Jónsson (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)