Mál nr. 4/2020. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. júlí 2020
í máli nr. 4/2020:
Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf.
Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og
Liska ehf.
gegn
Vegagerðinni, Reykjavíkurborg,
Kópavogsbæ, Strendingi ehf. o.fl.

Lykilorð
Hönnunarsamkeppni. Forval. Valforsendur. Skaðabætur.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála felldi úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á þátttakendum í forvali fyrir samkeppni um hönnun brúar yfir Fossvog. Kærunefndin taldi að forsendur í forvalinu samrýmdust ekki 4. og 5. mgr. 44. gr. og meginreglum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Voru forsendurnar taldar of almennar og matskenndar og að við stigagjöf hefði verið stuðst við valforsendur sem ekki hefði verið upplýst um í forvalsgögnum. Þá var talið að varnaraðilar væru skaðabótaskyldir gagnvart kærendum, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 11. febrúar 2020 kærðu Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf., Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og Liska ehf. forval Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“. Kærendur krefjast þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á þeim sex hópum þátttakenda sem valdir voru til að taka þátt í hönnunarsamkeppni um brú yfir Fossvog. Þess er einnig krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á „óskiptri“ skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kærendum. Jafnframt er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum og þeim sex hópum þátttakenda sem höfðu verið valdir til að taka þátt í hönnunarsamkeppninni var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum varnaraðila mótteknum 18. febrúar og 1. apríl 2020 kröfðust þeir þess að öllum kröfum kærenda yrði hafnað. Þess var jafnframt krafist að nefndin léti í ljós það álit að kærendur skyldu sjálfir bera kostnað við að hafa uppi kæru og að varnaraðilar væru ekki bótaskyldir gagnvart kærendum. Athugasemdir bárust einnig frá Eflu hf. og Basalt arkitektum ehf. án þess að gerðar væru beinar kröfur um málsúrslit. Aðrir þátttakendur sem urðu fyrir valinu í forvalinu hafa ekki látið málið til sín taka. Kærendur skiluðu andsvörum 5. júní 2020.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. mars 2020 var hið kærða forval stöðvað um stundarsakir á meðan leyst væri endanlega úr kæru. Þá tók kærunefnd þá ákvörðun 11. maí 2020 að veita kærendum aðgang að nánar tilgreindum gögnum sem varnaraðilar höfðu lagt fyrir nefndina og óskað trúnaðar um.

I

Í nóvember 2019 óskuðu varnaraðilar eftir ráðgjöfum til að taka þátt í samkeppni um hönnun brúar yfir Fossvog. Í forvalsgögnum kom fram að um væri að ræða opið forval á EES- svæðinu þar sem valin yrðu allt að fimm hönnunarteymi til að taka þátt í hönnunarsamkeppni. Skyldi hvert hönnunarteymi fá greidda þóknun að upphæð þrjár milljónir króna án virðisaukaskatts fyrir þátttöku í samkeppninni. Gert var ráð fyrir að samið yrði við höfunda vinningstillögu um hönnun brúarinnar í kjölfar samkeppninnar. Jafnframt kom fram að dómnefnd yrði skipuð fimm til sjö aðilum frá varnaraðilum ásamt óháðum aðila sem tilnefndur yrði af fagfélagi. Í samkeppnislýsingu, sem send yrði keppendum að loknu forvali, yrði tilkynnt hverjir yrðu fulltrúar í dómnefnd. Kom fram að val á ráðgjöfum til að taka þátt í samkeppninni myndi byggjast á mati á „fyrri reynslu fyrirtækis og lykilfólks“ sem tilgreint væri fyrir verkefnið. Hæfiseinkun skyldi skiptast í þrjá hluta: A. „Verktilhögun“ sem skyldi gilda 10%, B. „Sýn á verkefnið“ 40% og C. „Fyrri reynsla“ 50%, sbr. grein 2.3 í útboðsgögnum. Það var nánar skýrt í grein 2.4 að við mat á „verktilhögun“ yrði horft til skilgreiningar ráðgjafa á því hvernig hann hygðist standa að stjórn verkefnisins og tryggja fagleg gæði. Auk þess skyldi leggja fram skipurit ráðgjafa og nafngreina þá aðila sem myndu vinna verkefnið. Við mat á „sýn á verkefnið“ skyldi ráðgjafi útlista hvaða faglegu forsendur hann hefði til að leysa verkefnið og hvað hann teldi að væru mikilvægustu atriðin sem taka þyrfti tillit til við hönnun brúarinnar. Við mat á „fyrri reynslu“ kom fram að hönnunarteymi skyldi hafa reynslu af hönnun brúa og sýna fram á þá reynslu með tilvísun og upplýsingum um 3-5 brýr sem byggðar hefðu verið. Sýna skyldi fram á reynslu þeirra starfsmanna sem myndu bera ábyrgð á helstu verksviðum við hönnun brúarinnar með starfsferilsskrám þeirra. Skyldi hverjum hluta gefin einkunn á bilinu 0-10 þar sem metið væri hvernig ráðgjafi svaraði kröfum forvalslýsingarinnar. Nánar var skýrt í grein 2.3 að lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna á framúrskarandi hátt án annmarka eða með mjög litlum annmörkum skyldi fá einkunnina 10, lýsing sem svaraði kröfum útboðsgagna vel fengi 7 í einkunn, lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna sæmilega skyldi fá 5 og lýsing sem svaraði kröfum forvalsgagna ekki nægilega vel skyldi fá 3 í einkunn. Skyldi gefa 0 í einkunn ef gögn vantaði. Fram kom í grein 3 að þegar forvali væri lokið yrði keppnislýsing lögð fram til þeirra þátttakenda sem yrðu valdir. Varnaraðili hefur upplýst að matsnefnd hafi verið skipuð til þess að velja þátttakendur úr forvali sem fengju að taka þátt í hönnunarsamkeppninni og hafi nefndin verið skipuð einum fulltrúa frá hverjum varnaraðila um sig.

Með bréfi 24. janúar 2020 var upplýst að 17 umsóknir um þátttöku hefðu borist varnaraðilum. Matsnefnd á vegum varnaraðila hefði farið yfir umsóknirnar og valið sex umsóknir til þátttöku, þ.á m. umsókn Eflu hf. með Studio Granda. Kom fram að keppnislýsing yrði send þeim aðilum sem valdir hefðu verið til þátttöku að liðnum fresti samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og bindandi samningar gerðir í kjölfar þess. Með tölvubréfi 30. janúar 2020 óskuðu kærendur eftir rökstuðningi fyrir vali þátttakenda og tilkynntu með tölvubréfi 5. febrúar sama ár að þeir hygðust kæra val á þátttakendum til kærunefndar útboðsmála. Með bréfi 6. febrúar 2020 óskuðu kærendur jafnframt eftir frekari upplýsingum um forvalið. Með bréfi varnaraðila, sem er dagsett sama dag, var upplýst að þau sex hönnunarteymi sem hefðu verið valin til þátttöku hefðu fengið heildareinkunn á bilinu 86-92 stig, en umsókn kærenda hefði fengið 70 stig.

II

Kærendur byggja á því að málsmeðferð við forvalið hafi verið ólögleg og andstæð skilmálum þess. Við val á þátttakendum og mat á umsóknum þeirra hafi verið litið til fjölmargra þátta sem ekki hafi verið tilgreindir í forvalsgögnum. Hefðu umræddar forsendur legið fyrir hefðu kærendur hagað umsókn sinni og gagnaframlagningu með öðrum hætti. Þá hafi forvalsskilmálar kveðið á um að dómnefnd yrði skipuð 5-7 aðilum, þ.á m. einum óháðum aðila, en í reynd hafi einungis þrír aðilar skipað nefndina tilnefndir af varnaraðilum og enginn þeirra verið óháður. Þá hafi ekki verið farið eftir leiðbeiningum um hönnunarsamkeppnir frá 2011 sem kveði á um að leita skuli til fagfélaga strax á undirbúningsstigi samkeppnisferlis og að dómnefndir skuli tilnefndar af fulltrúum fagfélaga. Einnig er byggt á því að verkfræðistofan Efla hf., sem var einn þeirra aðila sem varð fyrir valinu í hinu kærða forvali, hafi tekið ríkan þátt í undirbúningsferli forvalsins með aðkomu að gerð deiliskipulags fyrir brúna sem samþykkt hafi verið 2019 og með aðkomu að starfshópi um gerð brúarinnar sem skilað hafi skýrslu í febrúar 2013. Fyrirtækið hafi vegna þessa öðlast óeðlilegt forskot á aðra þátttakendur. Jafnframt hafi einn dómnefndarmanna verið starfsmaður Eflu hf. og tiltekinn starfsmaður Vegagerðarinnar, sem hafi staðfest ákvörðun dómnefndar um val þátttakenda, verið eigandi, stjórnarmaður og starfsmaður Eflu hf. þar til fyrir skömmu. Dómnefndin hafi því verið vanhæf til ákvarðanatöku í forvalinu, sbr. einkum 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hafi jafnframt borið að útiloka Eflu hf. frá þátttöku í forvalinu vegna fyrri aðkomu að undirbúningi verkefnisins og hagsmunatengsla við varnaraðila. Þá hafi forvalsskilmálar gert ráð fyrir að fimm þátttakendur yrðu fyrir valinu, en ekki sex eins og raunin varð. Því hafi þátttakendum verið fjölgað án skýringa og telji kærendur það hafa verið til þess að koma Eflu hf. og samstarfsfyrirtækjum þess að. Jafnframt hafi varnaraðilar ekki rökstutt forsendur stigagjafar skriflega eins og 85. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup áskilji. Þó að varnaraðilar hafi boðið til fundar til nánari skýringar á stigagjöf komi það ekki í stað skriflegs rökstuðnings. Meginreglu útboðsréttar um gagnsæi hafi ekki verið fylgt og sé algjörlega á huldu hvernig ákvörðun um val þátttakenda hafi verið tekin.

Kærendur byggja einnig á því að mat varnaraðila á umsóknum þátttakenda hafi verið rangt og í andstöðu við meginreglur laga um opinber innkaup um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sem og 44. gr. laga nr. 120/2016. Ósannað sé að allir þátttakendur hafi verið metnir á sömu forsendum og að stigagjöf þeirra sé réttmæt og málefnaleg, enda liggi ekki fyrir matsblöð varnaraðila fyrir hvern og einn þátttakenda. Þá orki stigagjöf varnaraðila tvímælis í fjölmörgum atriðum, til dæmis stigagjöf fyrir skipurit og samsetningu hóps. Þá halli verulega á stigagjöf annarra þátttakenda í samanburði við stigagjöf Eflu hf., sem hafi fengið flest stig allra þátttakenda, jafnvel fleiri stig en stórir og reynslumiklir innlendir og erlendir aðilar. Þá sé mat varnaraðila á umsókn kærenda rangt og byggt á rangfærslum og ómálefnalegum sjónarmiðum. Það sé rangt að kærendur hafi ekki unnið saman áður og að kærendur hafi ekki lagt fram nein verkefni sem skoða megi til viðmiðunar. Þá hafi stigagjöf í nokkrum atriðum verið ósanngjörn og ómálefnaleg, einkum mat á skipuriti kærenda, mat á fyrri verkefnum og mat á starfsmönnum kærenda. Ákvörðun varnaraðila um val á þátttakendum hafi því verið ólögmæt og valdið kærendum tjóni í formi missis þátttökuréttar í hönnunarsamkeppninni.

III

Varnaraðilar byggja á því að staðið hafi verið að forvalinu í samræmi við lög og skilmála forvalsins. Matsnefnd hafi verið skipuð til að velja þátttakendur í hönnunarsamkeppninni, en ekki hafi verið um dómnefnd að ræða sem hafi verið ætlað að meta tillögur þátttakenda í hönnunarsamkeppninni. Því hafi varnaraðilum ekki verið skylt að kalla til óháða aðila frá fagfélagi í matsnefndina. Þá hvíli engin lagaskylda á varnaraðilum til að hafa samráð við fagfélag við mat á umsóknum þátttakenda, auk þess sem ekki hafi verið vísað til leiðbeininga um hönnunarsamkeppni í forvalsskilmálum og þær því ekki bindandi fyrir varnaraðila. Þá hafi varnaraðilar rökstutt val á þátttakendum með fullnægjandi hætti með bréfi 7. febrúar 2020 og boðið kærendum að koma á fund til að fá nánari skýringar á stigagjöf. Engin skylda hafi hvílt á varnaraðilum til að skila rökstuddri skýrslu um niðurstöður sínar á þessu stigi. Málatilbúnað kærenda um vanhæfi nefndarmanns er mótmælt. Bent er á að greinargerð starfshóps sem Efla hf. hafi átt fulltrúa í sé frá árinu 2013 og hafi lengi verið opinber, auk þess sem hún fjalli ekki um hönnun þeirrar brúar sem standi til að byggja. Skýrsla starfshópsins hafi verið opinber um langan tíma. Þá hafi þeir starfsmenn varnaraðila sem kærendur hafi gert athugasemdir við hætt störfum fyrir Eflu hf. á árunum 2014 og 2019. Þá sé deiliskipulag vegna brúarinnar opinbert og aðgengilegt öllum. Efla hf. hafi ekki haft neina vitneskju um verkefnið umfram aðra sem gæti falið í sér samkeppnisforskot, en aðeins standist að útiloka fyrirtæki vegna fyrri aðkomu sé ekki með neinu öðru móti unnt að tryggja jafnræði aðila. Þá hafi verið tilkynnt um þátttöku Eflu hf. í forvalinu með bréfi 23. desember 2019, og kærufrestur vegna aðkomu fyrirtækisins því liðinn. Það hafi ekki verið ólögmætt eða í andstöðu við forvalsskilmála að fjölga þátttakendum úr fimm í sex, en ástæðan hafi verið mjög lítill munur á stigagjöf þátttakenda í sætum 4 til 6 sem og það markmið forvalsins að ná fram raunhæfri samkeppni.

Varnaraðilar byggja jafnframt á því að mat á umsóknum hafi farið fram í samræmi við forvalsgögn og með hliðsjón af heildarmati á þeim umsóknum sem hafi borist. Allir umsækjendur hafi verið metnir á jafnræðisgrundvelli út frá hlutlægum viðmiðunum sem í meginatriðum hafi verið upplýst um í forvalsgögnum. Í forvalsgögnum hafi komið fram að varnaraðilar myndu meta lýsingu þátttakenda á stjórn verkefnis og því hvernig fagleg gæði skyldu tryggð. Reynsla hóps af samstarfi sé hluti af stjórn verkefnis og faglegum gæðum. Aðilar sem hafi reynslu af samstarfi séu líklegri til að tryggja fagleg gæði og góða stjórn. Þá hafi þessi matsþáttur haft lítið vægi þegar á heildina er litið og ekki breytt efnislegri niðurstöðu forvalsins. Ráða hafi mátt forsendur stigagjafar vegna þáttarins „Sýn á verkefnið“ af forvalsgögnum og öðrum gögnum sem forvalinu tengist. Komið hafi fram í fyrirspurnargögnum forvalsins að tungumál verkefnisins væri íslenska og hafi þátttakendur mátt vænta þess að tekið yrði mið af því við stigagjöf. Þá sé tungumál og staðbundin þekking hluti af faglegum forsendum og eðlilegt að þátttakendur geri grein fyrir slíkri hæfni. Þessi þáttur hafi einnig haft lítið vægi og breyti ekki efnislegri niðurstöðu forvalsins þótt hann sé tekinn út. Þá hafi verið leitast við að kalla eftir sýn þátttakenda á verkefnið án þess að þeim væru settar of þröngar skorður í forvalsgögnum og hafi þessi sýn verið metin á málefnum grunni út frá skilmálum forvalsgagna. Hafi verið ljóst af forvalsgögnum að horft yrði til verkefna og fyrri reynslu starfsfólks við mat á reynslu teymis. Matsviðmiðin hafi verið hlutlæg, gagnsæ og málefnaleg og mat á umsókn kærenda farið fram í samræmi við þau. Varnaraðilar hafi því farið að lögum og skilmálum forvalsins við val tilboða. Þá hafi kærendur ekki sýnt fram á að þeir hafi átt raunhæfa möguleika á að hafa verið valdir til þátttöku þar sem þeir hafi lent í 15. sæti í forvalinu auk þess sem ekki sé sýnt fram á að þeir hafi orðið fyrir eða verði fyrir tjóni. Geti því ekki komið til bótaskyldu varnaraðila.

Af hálfu Eflu hf. er byggt á því að einungis hafi átt að skipa dómnefnd til að velja endanlega hönnun að loknu forvali þegar sjálf hönnunarsamkeppnin hæfist. Því hafi ákvörðun varnaraðila um skipan nefndarmanna í matsnefnd við val á þátttakendum í forvali verið í samræmi við forvalsgögn. Þá er því mótmælt að þeir tveir fulltrúar Vegagerðarinnar sem hafi komið að málinu hafi verið vanhæfir. Viðurkennt sé í stjórnsýslurétti að fyrrverandi starfsmenn fyrirtækja séu ekki vanhæfir í málum sem varði þau fyrirtæki. Sá starfsmaður Vegagerðarinnar sem hafi átt sæti í matsnefnd hafi hætt hjá Eflu hf. á árinu 2013 og hinn starfsmaðurinn árið 2019, en hann hafi auk þess ekki átt sæti í matsnefnd heldur hafi hann einungis yfirfarið niðurstöðu matsnefndarinnar. Þá hafi Efla hf. ekki haft neitt forskot á aðra þátttakendur vegna aðkomu fyrirtækisins að gerð deiliskipulags um Fossvogsbrú og setu í starfshópi um gerð brúarinnar, en gögn þessi hafi verið opinber um lengri tíma og hafi öðrum þátttakendum verið veittur hæfilegur frestur til tilboðsgerðar. Þá er því mótmælt að varnaraðilar hafi fjölgað þátttakendum í hönnunarsamkeppninni til að hygla Eflu hf. umfram aðra. Í tölvubréfi Basalt arkitekta ehf. 18. febrúar 2020 kemur fram að miklar tafir hafi orðið á framkvæmd hönnunarsamkeppninnar og lögð áhersla á að framkvæmd hennar verði hraðað.

IV

Samkvæmt 5. mgr. 44. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kaupandi sem hyggst standa fyrir hönnunarsamkeppni þar sem fjöldi þátttakenda er takmarkaður gæta jafnræðis með því að setja fram málefnalegar forsendur fyrir vali þátttakenda. Í 4. mgr. sömu greinar kemur fram að upplýsingar um forsendur fyrir vali þátttakenda, ef fjöldi þeirra er takmarkaður, skuli koma fram í auglýsingu um hönnunarsamkeppni eða skýringargögnum sem vísað er til í auglýsingu. Að mati kærunefndar útboðsmála verður að játa kaupendum ákveðið svigrúm við val á þátttakendum í hönnunarsamkeppni umfram það sem almennt gildir við val á þátttakendum í öðrum innkaupaferlum þar sem fjöldi þátttakenda er takmarkaður. Það leiðir af framangreindum ákvæðum, sem og meginreglum laga um opinber innkaup um jafnræði og gagnsæi, að val á þátttakendum má hins vegar ekki alfarið byggja á huglægum eða matskenndum viðmiðunum við mat á umsóknum heldur verður að gera þá kröfu að kaupendur beiti hlutlægum viðmiðunum og aðferðum eftir því sem kostur. Jafnframt skal upplýst í meginatriðum fyrir fram um þær viðmiðanir sem lagðar verði til grundvallar. Í samræmi við þetta ber kaupendum meðal annars að upplýsa um þá þætti sem munu ráða stigagjöf við val á þátttakendum eins og kostur er.

Áður hefur verið lýst ákvæðum forvalsgagna um val ráðgjafa og hvernig stigagjöf umsókna þeirra skyldi háttað. Þá hafa varnaraðilar lagt fram gögn um það hvernig val þátttakenda fór nánar fram og upplýsingar um stigagjöf hvers og eins þátttakanda. Af gögnum þessum verður ráðið að þeim þremur þáttum sem skyldi gefa stig fyrir samkvæmt forvalsgögnum hafi verið skipt í nánar tilgreinda undirflokka sem hver um sig gat gefið tiltekin stig. Verður þannig ráðið að undir liðnum „Verktilhögun“ hafi verið gefin stig fyrir „skipurit“, „mönnun“ og „reynslu hóps af samstarfi“. Undir liðnum „Sýn á verkefnið“ hafi verið gefin stig fyrir „faglegar forsendur“, „tungumál, staðbundna þekkingu“, „samsetning hóps, tekið þátt í viðmiðunarverkefnum“, „mat á aðstæðum“ og „samsvörun við forvalslýsingu“. Þá hafi liðnum „Fyrri reynsla“ verið skipt niður í undirflokka með samsvarandi hætti þannig að gefinn hafi verið tiltekinn fjöldi stiga fyrir að hámarki þrjú sambærileg verkefni, auk þess sem gefin hafi verið stig fyrir „Verkefnisstjóra“, „Brúarverkfræði“, „Arkitektúr“ o.fl. Af gögnum þessum verður einnig ráðinn stigafjöldi hvers og eins bjóðanda fyrir hvern undirflokk sem mynduðu samanlagt heildarstig fyrir þá þrjá þætti sem val þátttakenda skyldi byggjast á.

Að mati kærunefndar útboðsmála voru þær forsendur sem skyldu ráða vali þátttakenda og tilgreindar voru undir liðunum „Verktilhögun“, „Sýn á verkefnið“ og „Fyrri reynsla“ í grein 2.4 í forvalsgögnum verulega almennar og matskenndar. Að mati nefndarinnar er raunar vandséð hvernig gefa hafi átt stig fyrir það hversu vel umsóknir samsvöruðu kröfum forvalslýsingar, eins og grein 2.3 í forvalsgögnum gerði ráð fyrir, miðað við almenna lýsingu forvalsgagna um hvernig mat á umsóknum skyldi fara fram. Það er enda ljóst að þegar varnaraðilar lögðu mat á tillögur og gáfu þeim stig höfðu þeir greint þessa þrjá þætti nánar í tiltekna liði sem stig voru gefin fyrir, án þess þó að upplýst hefði verið um það í forvalsgögnum eða með öðrum hætti. Gögn málsins bera þannig með sér að til stiga hafi verið metnir þættir sem ekki var upplýst um eða mátti greina af forvalsgögnum, svo sem „reynsla hóps af samstarfi“ undir liðnum „Verktilhögun“ og „tungumál, staðbundin þekking“ undir liðnum „Sýn á verkefnið“. Ætla verður að þátttakendur hefðu hagað umsóknum sínum með öðrum hætti hefði verið upplýst um forsendur þessar í forvalsgögnum, en telja verður að varnaraðilum hefði verið það í lófa lagið. Þegar af þessari ástæðu verður að miða við að skilmálar hins kærða forvals hafi ekki samrýmst þeim lagaákvæðum og meginreglum laga um opinber innkaup sem áður hefur verið lýst. Verður því fallist á kröfu kærenda um að ákvörðun varnaraðila um val á þátttakendum í hinu kærða forvali verði felld úr gildi.

Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum hefur í för með sér. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og að möguleikar þess hafi skerst við brotið. Skal bótafjárhæð þá miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Í greinargerð með 84. gr. í lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup, þar sem efnislega sambærilegt ákvæði var að finna, kemur fram að í ákvæðinu felist að sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni er lögð á kaupanda. Með hliðsjón af því og atvikum málsins að öðru leyti verður að miða við að kærendur hafi átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu í forvalinu hefðu valforsendur verið settar fram með lögmætum hætti og að möguleikar þeirra hafi skerst við brotið. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðilar séu bótaskyldir gagnvart kærendum vegna kostnaðar við að undirbúa umsókn sína og taka þátt í hinu kærða forvali.

Með hliðsjón af niðurstöðu málsins þykir rétt að varnaraðilar greiði kærendum óskipt 900.000 krónur í málskostnað.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun varnaraðila, Vegagerðarinnar, Reykjavíkurborgar og Kópavogsbæjar frá 24. janúar 2020 um val á þátttakendum í forvali auðkennt „Brú yfir Fossvog, hönnunarsamkeppni – forval“, er felld úr gildi.

Varnaraðilar eru skaðabótaskyldir gagnvart kærendum Úti og inni sf., Verkfræðistofa Suðurnesja ehf., Aas-Jakobsen, Landmótun sf. og Lisku ehf. vegna forvalsins.

Varnaraðilar greiði kærendum óskipt 900.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 6. júlí 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir (sign)

Sandra Baldvinsdóttir (sign)

Hersir Sigurgeirsson (sign)