Mál nr. 28/2012

Fimmtudaginn 13. desember 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 7. mars 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 7. mars 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 7. desember 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 14. mars 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 25. mars 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 27. mars 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 11. apríl 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að kærandi sé starfsmaður hjá B. Kærandi hafi verið í fæðingarorlofi frá Y. apríl 2011 vegna barns fæddu sama dag. Fyrir það tímabil sem kærandi hafi verið í vinnu í aprílmánuði, þ.e. frá 1. apríl til Y. apríl 2011, hafi hann fengið X kr. í laun auk X kr. í bónus samkvæmt grein 3.2 í starfssamningi. Í maí 2011 hafi kærandi einnig fengið greitt orlof að fjárhæð X kr. vegna bónuss greidds til kæranda fyrir árið 2010.

Samkvæmt tölvupósti frá Fæðingarorlofssjóði, dags. 9. janúar 2012, hafi verið fallist á kröfu kæranda um að 15% álag verði fellt niður. Kæranda hafi ekki borist uppfærð greiðsluáskorun en gengur út frá því að krafa um endurgreiðslu sé nú X kr. án álags.

Kærandi mótmælir harðlega ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um of háar greiðslur úr sjóðnum og kröfu um endurgreiðslu. Kærandi krefjist þess að nefndin felli ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs úr gildi.

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sé meðal annars byggð á 9. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlofl, nr. 95/2000, (ffl.), þar sem fram komi að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris.

Kærandi tekur fram að engar þeirra greiðslna sem hann hafi fengið frá vinnuveitanda sínum í apríl 2011 hafi verið ætlaðar fyrir það tímabil sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi. Í fyrsta lagi sé X kr. greiðsla sem samsvari hlutfalli þeirra launa sem kærandi hafi átt rétt á fyrir það tímabil sem hann hafi verið í vinnu hjá vinnuveitanda sínum, þ.e. 1.- 9. apríl. Í öðru lagi sé X kr. greiðsla sem samsvari bónus sem kærandi hafi átt rétt til á sama tímabili skv. grein 3.2 í starfssamningi. Að lokum X kr. sem samsvari greiðslu vegna orlofs á bónus frá árinu 2010. Ljóst sé að þessi greiðsla hafi verið ætluð fyrir annað tímabil, þ.e. 2010, en það sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi. Einnig beri að taka fram að ástæða þess að orlof á bónus hafi verið greidd í maí sé einfaldlega sú að áunnin laun fyrir orlof á yfirvinnu hafi orðið laus til útborgunar við lok orlofsárs, þ.e. eftir 30. maí. Með öðrum orðum hafi réttur kæranda um greiðslu orlofs á bónus (sem sé sambærilegt og greiðsla orlofs á yfirvinnu) komið til framkvæmda meðan kærandi hafi verið í fæðingarorlofi en hafi verið ætlað fyrir annað tímabil. Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laga nr. 74/2008 komi slíkar greiðslur ekki til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Kærandi leggur áherslu á að hann hafi lagt niður launuð störf á þeim tíma sem hann hafi verið í fæðingarorlofi og hafi ekki gert neinar ráðstafanir, hvorki með vinnuveitanda sínum né öðrum, til að bæta sér það tekjutap sem hann hafi orðið fyrir í fæðingarorlofi, þrátt fyrir að umrætt tekjutap sé verulegt. Því teljist það ósanngjarnt, miðað við tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, að þess sé krafist að kærandi endurgreiði hluta af þeirri greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði sem hann hafi átt rétt á.

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sé meðal annars byggð á 4. mgr. 33. gr. ffl. þar sem fram komi að foreldri sem njóti orlofslauna eða greiðslna vegna starfsloka geti ekki nýtt sér rétt sinn til fæðingarstyrks eða greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt lögum þessum á sama tímabili og þær greiðslur eigi við um.

Eins og fram hafi komið eigi þær greiðslur vegna orlofs á bónus fyrir 2010 ekki við um það tímabil sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi. Þær séu því ekki ósamrýmanlegar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Að þessu virtu sé ljóst að kærandi hafi ekki fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum bar og að Fæðingarorlofssjóður hefur ekki lögmæta kröfu um endurgreiðslu skv. 2. mgr. 15. gr. a ffl. Því beri að fella ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 7. desember 2011, úr gildi.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 20. nóvember 2011, vakið athygli kæranda á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir aprílmánuð 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hefði kærandi verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Tölvupóstur hafi borist frá kæranda ásamt launaseðli og ráðningarsamningi. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 7. desember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. apríl 2011 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Í kjölfarið hafi borist frekari skýringar frá kæranda og hafi þá verið ákveðið að fella niður 15% álag. Með kæru hafi síðan fylgt bréf frá vinnuveitanda kæranda, dags. 5. mars 2012, þar sem fullnægjandi skýring hafi borist vegna orlofs á bónus á launseðli fyrir apríl 2011. Kæranda hafi í kjölfarið verið send leiðrétt greiðsluáskorun ásamt sundurliðun ofgreiðslu, dags. 25. mars 2012, þar sem ákvörðun um ofgreiðslu var lækkuð talsvert.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og skuli aldrei taka mið af hærri fjárhæð en nemur þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 var því breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. ljúki og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, er fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því hafi borið samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Kærandi hafi fært fram fullnægjandi rök fyrir því að honum verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar og hafi 15% álagið því verið fellt niður.

Jafnframt hafi verið fallist á skýringar vinnuveitanda, dags. 5. mars 2012, vegna orlofs á bónus og sé því ekki gerð krafa vegna þess launaliðar.

Engu að síður sé litið svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir tímabilið séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild til þess í 9. mgr. 13. gr. ffl.

Með umsókn kæranda, dags. 7. febrúar 2011, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem hafi fæðst Y. apríl 2011. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 18. ágúst 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins voru þau komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.) Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í apríl 2011 þáði kærandi X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hefur þá verið tekið tillit til orlofs á bónus og hann undanskilinn við mat á hugsanlegri ofgreiðslu (laun samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK í apríl 2011 voru X kr.). Kærandi hafi því fengið sem svari 35% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 65% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir apríl 2011 sé því X kr. útborgað.

Eins og að framan hefur verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segir sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hljótist með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað. Ekki sé gerð krafa um 15% álag. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. leiðrétta greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 25. mars 2012.

III. Athugasemdir kæranda

Í athugasemdum sínum segir kærandi að hann hafi í raun ekki fengið hærri greiðslur en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna. Þannig hafi mismunur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna kæranda, miðað við 73% starfshlutfall verið X kr. en greiðslur frá vinnuveitanda einungis numið X. Því sé ekki ástæða til að krefja hann um endurgreiðslu þar sem hann hafi ekki fengið meira greitt en honum bar.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. apríl 2011.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum í apríl 2011 á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er á því byggt að umræddar greiðslur séu ekki ósamrýmanlegar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi hafi sannanlega lagt niður störf í fæðingarorlofi og engin þeirra greiðslna sem um ræðir sé ætluð fyrir það tímabil sem hann var í fæðingarorlofi. Greiðsla frá vinnuveitanda að fjárhæð X kr. (X + X) sé fyrir dagana 1.-Y. apríl 2011 áður en kærandi fór í fæðingarorlof. Þá sé greiðsla frá vinnuveitanda að fjárhæð X kr. orlof á bónus sem greiddur var fyrir árið 2010. Jafnframt hafi greiðslur frá vinnuveitanda í aprílmánuði ekki verið umfram mismun viðmiðunartekna og greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði. Því hafi hann ekki fengið hærri greiðslur en honum bar.

Þann 7. desember 2011 krafði Fæðingarorlofssjóður kæranda um endurgreiðslu X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs, ásamt 15% álagi að fjárhæð X kr., samtals X kr., sbr. greiðsluáskorun sjóðsins dags. sama dag. Með tölvupósti til kæranda, dags. 9. janúar 2012, féll Fæðingarorlofssjóður frá 15% álagi á fjárhæðina þannig að hún lækkaði í X kr. Kærandi kærði þá ákvörðun til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála með kæru þann 7. mars 2012. Eftir að kæran barst nefndinni og eftir að Fæðingarorlofssjóður hafði fengið kæruna til umsagnar birti Fæðingarorlofssjóður kæranda leiðrétta ákvörðun, dags. 25. mars 2012. Í hinni leiðréttu greiðsluáskorun hafði Fæðingarorlofssjóður tekið tillit til sjónarmiða kæranda um orlofsgreiðslu af bónus fyrir árið 2010 og hafði því endurgreiðslukrafa sjóðsins lækkað í X kr. í greiðsluáskoruninni, dags. 25. mars 2012.

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að eftir að mál kæranda barst úrskurðarnefndinni tók hið lægra stjórnvald, Fæðingarorlofssjóður, nýja ákvörðun í málinu og tilkynnti kæranda um hana. Um var að ræða ívilnandi ákvörðun miðað við eldri ákvörðun, þar sem endurkrafa var lækkuð með vísan til sjónarmiða sem kærandi hafði teflt fram fyrir nefndinni. Úrskurðarnefndin tekur fram að stjórnvöld hafa ekki frjálsar hendur um það hvort og hvenær þau taka ákvarðanir til endurskoðunar en um það þarf að fara skv. 23. eða 25. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, eða eftir atvikum 24. gr. ef aðilar máls óska eftir endurupptöku. Þá er í þessu máli ekki síður nauðsynlegt að benda á að eftir að kæra hefur borist æðra stjórnvaldi er hið lægra stjórnvald ekki lengur valdbært að ákvarða í málinu, eða taka ákvörðun sína til endurskoðunar, en Fæðingarorlofssjóður virðist hafa farið þá leið í nokkrum málum sem nú eru til meðferðar hjá nefndinni. Þannig getur nefndin ekki litið svo á að hin leiðrétta greiðsluáskorun sem send var kæranda hinn 25. mars 2012 sé gild stjórnsýsluákvörðun sem leiðrétt geti hina kærðu ákvörðun. Þau sjónarmið sem hin leiðrétta ákvörðun er byggð á, og koma jafnframt fram í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs til nefndarinnar, lýsa hins vegar afstöðu Fæðingarorlofssjóðs til kærunnar og þeirra álitaefna sem þar eru uppi, og mun nefndin líta til þeirra við afgreiðslu málsins. Úrskurðarnefnd vill þó ítreka við Fæðingarorlofssjóð að sjóðurinn er ekki valdbær til nýrrar ákvörðunar í máli sem kært hefur verið til nefndarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. apríl 2011. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá október 2009 til september 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 18. ágúst 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. Af útreikningi sem fylgdi hinni kærðu ákvörðun frá 7. desember 2011 má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta. Er því staðfest sú niðurstaða hinnar kærðu ákvörðunar að miða við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 73% fæðingarorlof í apríl 2011, alls X kr., og samkvæmt launaseðli fyrir aprílmánuð 2011 fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í apríl 2011 að fjárhæð X kr. Þar af var orlof af bónusgreiðslum vegna ársins 2010 að fjárhæð X kr. en Fæðingarorlofssjóður hefur fallist á sjónarmið kæranda um frádrátt vegna þeirrar fjárhæðar og staðfestir nefndin þann frádrátt. Eftir standa þá X kr. frá vinnuveitanda vegna aprílmánaðar 2011, sem svarar til 35% af meðaltekjum kæranda á viðmiðunartímabilinu.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. fyrrnefndra laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Ljóst er að kærandi hefur fengið greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Af gögnum málsins er ljóst að ekki er um að ræða bætur eða styrk frá vinnuveitanda án tillits til vinnuframlags heldur eru greiðslur frá vinnuveitanda laun fyrir það vinnuframlag sem kærandi hefur innt af hendi í apríl 2011.

Fyrir liggur að kærandi var í fæðingarorlofi frá Y. apríl 2011. Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi einungis unnið þá daga aprílmánaðar sem hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi, þ.e. 1.-8. apríl. Kærandi telur að sú greiðsla frá vinnuveitanda sem um ræðir, samtals að fjárhæð X kr., eigi ekki að hafa áhrif á greiðslur til hans frá Fæðingarorlofssjóði þar sem ekki sé um að ræða greiðslu fyrir þann tíma sem hann var í fæðingarorlofi, heldur fyrir fyrstu daga aprílmánaðar, áður en hann hóf töku fæðingarorlofs.

Svo sem fyrr greinir mælir ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, fyrir um að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Til þess að unnt sé að beita þessari reglu þarf að liggja fyrir hvaða tímabil á að miða við í þessu sambandi, en það er ekki tekið skýrt fram í ffl. Með vísan til markmiðsskýringar, með því að líta til þess tilgangs ffl. sem áður hefur verið reifaður, sem er að gera foreldri kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki, hefur úrskurðarnefnd miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi. Einnig hefur úrskurðarnefndin talið sig þurfa að túlka ákvæðið til samræmis við önnur ákvæði ffl. en önnur ákvæði laganna miða við almanaksmánuði, t.a.m. þegar mánaðarleg greiðsla og starfshlutfall er ákveðið, en nefndin telur þessi atriði nátengd þeim atriðum sem á reynir við túlkun á 10. mgr. 13. gr. og mat á hugsanlegri endurgreiðsluskyldu foreldris.

Að mati nefndarinnar myndi önnur túlkun fara gegn þeim tilgangi ffl. sem reifaður var hér að framan. Lögin heimila þannig ekki að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis með yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Væri ekki miðað við almanaksmánuð í þessu samhengi gæti foreldri unnið upp það tekjutap sem foreldrið yrði fyrir með því að færa verkefni sín yfir á þann hluta mánaðarins sem það væri ekki í fæðingarorlofi og vinna þannig upp, t.d. með yfirvinnu, það tekjutap sem það hefði orðið fyrir með því að leggja niður störf, auk þess að fá umrætt tekjutap bætt úr Fæðingarorlofssjóði. Með þeim hætti væri tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð að mati nefndarinnar, sem sé að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Með vísan til þessara sjónarmiða verður ekki fallist á þá málsástæðu kæranda að laun sem hann hafði fyrir 1.-8. apríl 2011 hafi ekki áhrif á heimildir hans til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði fyrir aprílmánuð 2011.

Kærandi byggir jafnframt á því að greiðslur frá vinnuveitanda í aprílmánuði hafi ekki verið umfram mismun viðmiðunartekna og greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og því hafi hann ekki fengið hærri greiðslur en honum bar. Kærandi fékk X kr. frá vinnuveitanda í apríl 2011. Í slíkum tilvikum er litið svo á að kærandi hafi verið í 35% starfshlutfalli þann mánuðinn miðað við X kr. í meðallaun. Við þær aðstæður var kæranda einungis heimilt að þiggja greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði sem svara til 65% fæðingarorlofs en ekki 73% svo sem raunin var. Byggir nefndin þessa aðferð á samræmistúlkun, sbr. m.a. ákvæði 2. mgr. 15. gr. a ffl. Í því ákvæði er mælt fyrir um að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar, beri því að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var. Þannig beri að skýra 2. málsl. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. með hliðsjón af því ákvæði, auk laganna í heild. Önnur túlkun myndi að mati nefndarinnar t.d. leiða til þess að foreldri með 500.000 kr. meðallaun í 40% starfi og 60% fæðingarorlofi fengi jafnháar greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði (þ.e. 300.000 kr.) og foreldri í 100% fæðingarorlofi. Það er að mati nefndarinnar í andstöðu við t.d. 7. gr., 9., gr., 10. gr., 2., 3. og 10. mgr. 13. gr., 2. og 3. mgr. 15. gr., 2. mgr. 15. gr. a. og 15. gr. b. ffl. Í því tilviki að foreldri er í 40% hlutastarfi telur nefndin með vísan til framangreinds að foreldri eigi einungis rétt á 60% greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslur frá vinnuveitanda komi þannig til lækkunar, ef ekki er um að ræða bætur frá vinnuveitanda án vinnuframlags.

Samkvæmt framansögðu var kæranda því aðeins heimilt að fá greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði sem svöruðu til 65% fæðingarorlofs en ekki 73% eins og raunin var, þar sem greiðslur frá vinnuveitanda jafngiltu að mati nefndarinnar 35% starfshlutfalli sem fyrr segir. Gildir þá einu þótt unnið hafi verið fyrir laununum þann hluta aprílmánaðar sem kærandi var ekki í fæðingarorlofi, sbr. það sem áður er rakið.

Kærandi þáði þannig hærri greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði en honum var heimilt skv. ffl. fyrir umræddan mánuð. Er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu, þó með þeirri breytingu sem felst í úrskurðarorðum.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kærandi, A skal endurgreiða Fæðingarorlofssjóði X kr. vegna ofgreidds fæðingarorlofs.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson