Mál nr. 32/2012

Fimmtudaginn 13. desember 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 16. mars 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. sama dag. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður) sem tilkynnt var með bréfi, dags. 19. desember 2011, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 21. mars 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 25. mars 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 27. mars 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugasemdir kæranda bárust 11. apríl 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann hafi verið í fæðingarorlofi og notið greiðslna frá Fæðingarorlofssjóði í september 2010, mars 2011 og apríl 2011. Á sama tímabili hafi kærandi fengið greidda yfirvinnu frá vinnuveitanda sem unnin hafi verið á tímabili utan fæðingarorlofs, nánar tiltekið á tímabilinu 2010‒2011. Fæðingarorlofssjóður hafi ritað honum bréf, dags. 20. nóvember 2011, og tilkynnt kæranda að málið væri til meðferðar. Óskað hafi verið eftir gögnum sem kærandi hafi sent til sjóðsins þann 15. desember 2011. Fæðingarorlofssjóður hafi sent kæranda greiðsluáskorun, dags. 19. desember 2011. Kærandi hafi sent Fæðingarorlofssjóði frekari skýringar og gögn með tölvuskeyti, dags. 16. janúar 2012. Kærandi hafi fengið þær upplýsingar í símtali til Fæðingarorlofssjóðs að ástæða þess að hann hafi verið endurkrafinn um greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði væri sú að sjóðurinn liti svo á að yfirvinnugreiðslan væri greiðsla vegna þess tímabils sem kærandi hafi verið í fæðingarorlofi.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi til kæranda, dags. 6. desember 2011, vakið athygli hans á því að stofnunin hafi verið með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið september 2010 og mars og apríl 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá vinnuveitanda kæranda, dags. 12. desember 2011, bréf frá kæranda, ódagsett, ráðningarsamningur, launaseðlar fyrir tímabilið, útprentun úr viðverukerfi, ásamt tölvupóstum, dags. 15. desember 2011 og 16. janúar 2012. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 19. desember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. september 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði skv. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segir orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lögum nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Þótti því rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 var því breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardag barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því hafi borið samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Litið sé svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir tímabilið séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild til þess í 9. mgr. 13. gr. ffl. Laun kæranda frá vinnuveitanda umrætt tímabil lækkuðu ekki neitt og því hafi greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í raun komið til viðbótar við laun hans frá vinnuveitanda.

Með umsókn kæranda, dags. 5. ágúst 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. september 2010. Ein tilkynning hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann hafi verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við hana, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 27. september 2010.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins voru þau komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr. 13. gr. ffl.). Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í skýringum kæranda og vinnuveitanda komi fram að kærandi hafi fengið uppsafnaða yfirvinnu greidda í september 2010 og mars og apríl 2011. Í skýringum kæranda vísi hann til ákvæðis 2.3 í ráðningarsamningi sínum. Í þeirri grein komi fram að starfsmaður geti þurft að vinna yfirvinnu sem er ekki borguð sérstaklega og litið á sem hluta af heildarlaunum. Þurfi starfsmaður hins vegar að sinna yfirvinnu um lengri tíma sé samið um það sérstaklega hvort greitt sé fyrir yfirvinnu í frídögum eða með stakri greiðslu.

Í september 2010 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Samkvæmt launaseðli og staðgreiðsluskrá RSK sé það sama fjárhæð og hann hafi verið með í mánuðunum á undan þegar hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi. Á launaseðli hafi heildarlaunin skipst í mánaðarlaun 0,323% og yfirvinnu 0,677%, en ekki sé um að ræða annan launataxta fyrir yfirvinnu en dagvinnu. Kærandi hafi því haldið 100% dagvinnulaunum í mánuðinum þrátt fyrir að vera skráður í 73% fæðingarorlof á sama tíma. Hann hafi því fengið sem svari 100% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2010 sé því X kr. útborgað.

Í mars 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Samkvæmt launaseðli og staðgreiðsluskrá RSK sé það sama fjárhæð og hann hafi verið með í mánuðunum á undan þegar hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi. Á launaseðli hafi heildarlaunin skipst í mánaðarlaun 0,77% og yfirvinnu 0,23%, en ekki sé um að ræða annan launataxta fyrir yfirvinnu en dagvinnu. Kærandi hafi því haldið 100% dagvinnulaunum í mánuðinum þrátt fyrir að hafa verið skráður í 24% fæðingarorlof á sama tíma. Hann hafi því fengið sem svari 105% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir mars 2011 sé því X kr. útborgað.

Í apríl 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum. Samkvæmt launaseðli og staðgreiðsluskrá RSK sé það sama fjárhæð og hann hafi verið með í mánuðunum á undan þegar hann hafi ekki verið í fæðingarorlofi. Á launaseðli hafi heildarlaunin skipst í mánaðarlaun 0,6% og yfirvinnu 0,4%, en ekki sé um að ræða annan launataxta fyrir yfirvinnu en dagvinnu. Kærandi hafi því haldið 100% dagvinnulaunum í mánuðinum þrátt fyrir að hafa verið skráður í 30% fæðingarorlof á sama tíma. Hann hafi því fengið sem svari 105% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir apríl 2011 sé því X kr. útborgað.

Samkvæmt skýringum kæranda og fyrirkomulagi launagreiðslna til hans umrædda mánuði á kærandi því að hafa átt inni yfirvinnu sem nemi nákvæmlega mismuni á heildarmánaðarlaunum og fæðingarorlofshlutfalli hvers mánaðar og það þrátt fyrir að ráðningarsamningur geri almennt ekki ráð fyrir að yfirvinna sé greidd en sé hún greidd þurfi að semja um það sérstaklega hverju sinni og þá annaðhvort í formi frídaga eða stakrar greiðslu. Engin gögn liggi fyrir í málinu sem styðji þetta en hins vegar sé ljóst að kærandi haldi óskertum launum frá vinnuveitanda sínum allan tímann.

Eins og að framan hefur verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segir sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt árið 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitanda sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Ljóst sé að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hljótist með frekari vinnu, til dæmis yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar eða með aukavinnu, bónusþóknunum, árangursþóknunum og öðrum slíkum greiðslum vegna þeirrar vinnu sem unnin hafi verið innan tímabilsins eða samið við vinnuveitanda sinn að fá greiddan frítökurétt á sama tíma og fæðingarorlof eða með öðrum samningum og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 19. desember 2011.

III. Athugasemdir kæranda

Í athugasemdum kæranda ítrekar hann að þær greiðslur sem um ræðir hafi verið uppsöfnuð yfirvinna sem greidd hafi verið út í stökum greiðslum. Með vísan til þess og að yfirvinnan hafi verið unnin á tímabili utan fæðingarorlofs beri ekki að lækka fæðingarorlofsgreiðslur vegna þeirra yfirvinnugreiðslna sem kærandi hafi fengið greiddar.

Kærandi segir Fæðingarorlofssjóð fara með rangt mál þegar sagt sé að kærandi hafi haldið 100% dagvinnulaunum í umræddum mánuðum. Kærandi hafi samið svo um við vinnuveitanda sinn að hann fengi sama taxta fyrir yfirvinnu og dagvinnu og því sé ekkert óeðlilegt við að um sama taxta sé að ræða. Kærandi hafi ekki haldið um það bil fullum dagvinnulaunum líkt og Fæðingarorlofssjóður hafi staðhæft heldur hafi dagvinnulaun numið ákveðnum hluta, líkt og fram komi í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs, og afgangurinn hafi verið eingreiðsla fyrir uppsafnaða yfirvinnu, líkt og áður hafi komið fram.

Kærandi hafnar þeim fullyrðingum Fæðingarorlofssjóðs að engin gögn styðji þær fullyrðingar að kærandi hafi átt inni yfirvinnu sem nemi nákvæmlega mismuni á heildarmánaðarlaunum og fæðingarorlofshlutfalli hvers mánaðar. Meðal þeirra gagna sem styðji þetta sé bréfleg staðfesting vinnuveitanda á því að kærandi hafi með yfirvinnugreiðslum fengið útborgaða uppsafnaða yfirvinnu og vísi til framlagðra launaseðla. Þá vísar kærandi einnig til fyrirliggjandi ráðningarsamnings og leggur einnig fram yfirlit yfir þá yfirvinnu sem kærandi hafi sinnt og hafi verið greidd út á sama tíma og hann hafi verið í fæðingarorlofi.

Kærandi byggir á 9. mgr. 13. gr. ffl. þar sem fram komi að eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Fæðingarorlofssjóður hafi haldið því fram að umrætt ákvæði taki fyrst og fremst til tiltekinna greiðslna vinnuveitanda til launþega. Kærandi hafnar þessum skilningi þar sem ekkert komi fram um þennan skilning í lagatextanum sjálfum, sem hér beri að miða við. Vangaveltur um gildissvið í greinargerð með breytingalögum breyti þar engu um. En þótt litið yrði til innihalds frumvarpsins að þessu leyti þá leiði sú lýsing ekki til þess að ákvæðið verði skýrt á þann veg að yfirvinnugreiðslur til kæranda skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Gildissvið ákvæðisins sé þar á engan hátt einskorðað við tilteknar greiðslur frá vinnuveitenda eins og Fæðingarorlofssjóður hafi látið liggja að í greinargerð sinni.

Kærandi ítrekar að hann hafi ekki unnið fyrir umræddri yfirvinnu á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. september 2010.

Af hálfu kæranda er byggt á því að greiðslur frá vinnuveitanda fyrir þá mánuði sem hann var að hluta til í fæðingarorlofi hafi ekki verið ósamrýmanlegar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi hafi einungis verið í hlutastarfi í samræmi við hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði en síðan hafi hann fengið yfirvinnugreiðslur ofan á greiðslur fyrir hlutastarfið. Um hafi verið að ræða greiðslur fyrir yfirvinnu sem kærandi hafi átt inni hjá vinnuveitanda, en unnið hafi verið fyrir utan þess tíma sem hann var í fæðingarorlofi. Fæðingarorlofssjóði sé því óheimilt að láta þær yfirvinnugreiðslur hafa áhrif á greiðslur sem kærandi hafi fengið frá Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. september 2010. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá mars 2009 til febrúar 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 27. september 2010, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls Y kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því Y kr. Af útreikningi sem fylgdi hinni kærðu ákvörðun frá 19. desember 2011 má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við Y kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti ákvæði 13. gr. ffl., segir að mikilvægt sé að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Þá kemur fram í athugasemdunum að með upphafsdegi fæðingarorlofs sé átt við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., en við 2. umræðu frumvarpsins á Alþingi voru þær breytingar gerðar á frumvarpinu að miða skyldi við raunverulegan fæðingardag barns en ekki áætlaðan. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. september 2010 og koma því launahækkanir kæranda eftir það tímamark ekki til skoðunar. Þær hækkanir sem urðu á launum kæranda eftir að barn hans fæddist geta því ekki komið til skoðunar og geta þannig ekki haft áhrif til hækkunar á þeim greiðslum sem kæranda var heimilt að þiggja samhliða greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Er því staðfest sú niðurstaða hinnar kærðu ákvörðunar að miða við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs.  

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 73% fæðingarorlof í september 2010, alls X kr., og samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra og launaseðli fyrir þann mánuð fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr., þ.e. 101% af meðaltals heildarlaunum. Í mars 2011 fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 24% fæðingarorlof, alls. X kr., og samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra og launaseðli fyrir þann mánuð fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr., þ.e. 105% af meðaltals heildarlaunum. Í apríl 2011 fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 30% fæðingarorlof, alls. X kr., og samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra og launaseðli fyrir þann mánuð fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum að fjárhæð X kr., þ.e. 105% af meðaltals heildarlaunum.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Ljóst er að kærandi hefur fengið greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Af gögnum málsins er ljóst að ekki er um að ræða bætur eða styrk frá vinnuveitanda án tillits til vinnuframlags heldur eru greiðslur frá vinnuveitanda laun fyrir það vinnuframlag sem kærandi hefur innt af hendi, þó deilt sé um á hvaða tíma það var gert.

Svo sem rakið er hér að framan fékk kærandi 101% af meðaltali heildarlauna greitt frá vinnuveitanda sínum í september 2010 og 105% af meðaltals heildarlaunum sínum í mars og apríl 2011, þá mánuði sem hann þáði jafnframt greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er á því byggt að ástæða þess að greiðslur til hans í fæðingarorlofi séu eins háar og raun ber vitni sé sú að hann hafi verið að fá útborgaða uppsafnaða yfirvinnu sem hann hafi unnið fyrir á öðrum tíma en hann hafi verið í fæðingarorlofi.

Að mati nefndarinnar er ljóst að ákvæði ffl. heimila ekki að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis með yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð, sem sé að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Þá mælir 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. skýrt fyrir um að allar greiðslur sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Á hinn bóginn er tekið fram í ákvæðinu að eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Með vísan til framangreinds þarf að mati nefndarinnar skýra sönnun fyrir því að launagreiðslur frá vinnuveitanda sem inntar eru af hendi á sama tíma og foreldri er í fæðingarorlofi séu ekki ætlaðar fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Til stuðnings málsástæðu sinni hefur kærandi lagt fram ráðningarsamning sinn við vinnuveitanda ásamt bréfi vinnuveitanda, dags. 12. desember 2011. Með athugasemdum sínum, dags. 11. apríl 2012, lagði kærandi einnig fram yfirlit frá vinnuveitanda yfir þá yfirvinnu sem greidd var þá mánuði sem um ræðir. Í ráðningarsamningnum kemur fram að meginreglan sé sú að yfirvinna kæranda sé ekki greidd sérstaklega. Verði hún hins vegar viðvarandi í langan tíma sé unnt að semja sérstaklega um það hverju sinni að fá yfirvinnuna greidda, þá ýmist í formi frídaga eða eingreiðslu. Af fyrrnefndu yfirliti vinnuveitanda kæranda má sjá að um er að ræða yfirvinnudaga sem unnir voru frá júní 2008 til janúar 2011. Verður ekki séð af yfirlitinu að sú yfirvinna sem þar er tilgreind geti talist viðvarandi yfirvinna yfir langan tíma í skilningi ráðningarsamningsins. Um er að ræða mismunandi marga tíma á mánuði á 32 mánaða tímabili, allt frá tveimur tímum á mánuði upp í 40 tíma á mánuði, þannig að á umræddu tímabili hefur kærandi unnið 6,5 tíma á mánuði í yfirvinnu að meðaltali. Þá liggur ekki fyrir að samið hafi verið um greiðslur fyrir umrædda yfirvinnu á þeim tíma sem um ræðir en ekki verður litið fram hjá því að verið er að greiða fyrir allt að fjögurra ára gamlar yfirvinnustundir. Þá er til þess að líta að ráðningarsamningurinn gerir ráð fyrir að yfirvinna sé greidd með eingreiðslu en ekki er um það að ræða í tilviki kæranda heldur þrjár mismunandi greiðslur sem auk dagvinnulauna nema því sem næst mánaðarlaunum kæranda eins og þau voru mánuðina áður. Að mati nefndarinnar hefur kærandi ekki sannað með framangreindum gögnum að þær greiðslur sem um ræðir séu ekki ætlaðar fyrir það tímabil sem hann var í fæðingarorlofi í skilningi 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar, en skv. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal kærandi færa rök sín fram innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst honum. Að mati úrskurðarnefndarinnar hefur kærandi hins vegar ekki fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Með vísan til alls framangreinds verður hin kærða ákvörðun því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi er staðfest.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson