Mál nr. 3/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. maí 2012

í máli nr. 3/2012:

ÍAS ehf.

gegn

RARIK

Með bréfi, dags. 24. janúar 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir ÍAS ehf. útboð RARIK nr. 11004: „Neskaupstaður Substation Power Transformer, 20MVA, 63/11 kV“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.        Aðallega að nefndin felli úr gildi ákvarðanir kærða um val á tilboðum í hinu kærða útboði og innkaupaferli þess í heild og að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju. Til vara að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

3.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærandi skilaði greinargerð í málinu með bréfi, dags. 27. janúar 2012. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda, þegar hún barst. Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 1. febrúar 2012 krefst kærði þess að kæru verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir ella hafnað.

Með ákvörðun 20. febrúar 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Kærði skilaði greinargerð í málinu með bréfi, dags. 2. mars 2012, þar sem hann krefst aðallega frávísunar á kröfum kæranda, en til vara að kröfum kæranda verði hafnað.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust engar frekari athugasemdir.

I.

Kærði auglýsti í ágúst 2011 útboð nr. 11004: „Neskaupstaður Substation Power Transformer, 20MVA, 63/11 kV“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í aflspenni fyrir aðveitustöð á Neskaupsstað.

Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er í kafla 1.12 mælt fyrir um að ef til ágreinings komi vegna útboðsins skuli leysa úr slíkum ágreiningi fyrir íslenskum dómstólum á grundvelli íslenskra laga.

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í ágúst 2011. Frestur til athugasemda eða fyrirspurna vegna útboðsins var þar til sjö dögum áður en tilboð skyldu opnuð. Frestur til að skila inn tilboðum var til 13. september sama ár klukkan 14 og voru tilboð opnuð við sama tímamark. Tólf bjóðendur skiluðu samtals 13 tilboðum í útboðinu og samkvæmt fundargerð opnunarfundar var kærandi lægstbjóðandi en bjóðandinn Koncar átti þriðja lægsta tilboðið. Samkvæmt gögnum málsins komst á samningur milli kærða og Koncar á grundvelli hins kærða útboðs hinn 4. nóvember sama ár.

Með tölvubréfi, dags. 23. september 2011, óskaði kærði eftir frekari upplýsingum frá kæranda varðandi tilboð hans og var hann að auki inntur um hvort hann gæti útvegað tiltekinn búnað í tengslum við útboðið. Kærandi svaraði fyrirspurn kærða með tölvubréfi, dags. 26. sama mánaðar.

Með tölvubréfi, dags. 10. nóvember 2011, óskaði kærandi eftir upplýsingum frá kærða um niðurstöðu hins kærða útboðs. Með tölvubréfi sama dag var kæranda tilkynnt um að kærði hefði ákveðið að taka tilboði bjóðandans Koncar á grundvelli útboðsins. Með tölvubréfi, dags. 17. sama mánaðar, óskaði kærandi eftir rökstuðningi kærða vegna áðurgreindrar ákvörðunar hans um val á bjóðanda í hinu kærða útboði. Með tölvubréfi, dags. 1. desember sama ár, var ákvörðun kærða um val á tilboði bjóðandans Koncar í útboðinu rökstudd af hans hálfu. Þar segir meðal annars:

„Our consultant and the technicians of RARIK came to the conclusion that it would be better to use MR tap changer instead of ABB. MR tap changers are in most of our power transformers and we have spare parts for them and know-how for maintenance. Therefore we sent to the lowest bidders email asking of the possibility of changing over to certain type of MR tap changer and if so would it affect the price. Unfortunately this was done after opening of bids. We got answers from you and the others. Koncar had offered more advanced tap changer than needed and did offer MR tap changer at a lower price. This caused the bid from Koncar to be the lowest (but the price difference is very little). In recent years RARIK has purchased many power transformers from Koncar and we have very good experience of them. We also don‘t have to purchase spare parts because we already have them for this Koncar transformer.“

Með tölvubréfum, dags. 12. desember 2011 og 10. janúar 2012, óskaði kærandi á ný eftir rökstuðningi kærða vegna ákvörðunar hans um val á tilboði, með vísan til þess að fyrri rökstuðningur kærða væri ekki fullnægjandi. Með tölvubréfi sama dag vísaði kærði til þess að hann hefði þegar veitt rökstuðning vegna ákvörðunar um val á tilboði í hinu kærða útboði.  

II.

Kærandi telur að kæra hans hafi verið borin upp við kærunefnd útboðsmála innan kærufrests, sbr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Byggir kærandi á því að kærufrestur í málinu hefði í fyrsta lagi geta hafist 10. janúar 2012, þegar ljóst var að kærði hygðist ekki rökstyðja frekar ákvörðun sína um val á tilboði í hinu kærða útboði. Þá telur kærandi að í tölvubréfi kærða, dags. 1. desember 2011, hafi ekki falist rökstuðningur fyrir vali hans á tilboði í hinu kærða útboði, heldur einungis skýringar á nýjum valforsendum þess. Heldur kærandi því fram í þessu samhengi að kærði hafi ekki birt tilkynningu um val tilboðs svo sem áskilið er í 75. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi tiltekur þó að ef kærunefnd útboðsmála telji að kærufrestur hafi byrjað að líða fyrr, eigi kærufrestur 94. gr. laganna ekki við um kröfu kæranda þess efnis að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, enda setji slíkt ekki þegar gerða samninga í uppnám.

Kærandi heldur því fram að kærði hafi gert breytingar á valforsendum hins kærða útboðs án tilkynningar. Samkvæmt því telur kærandi að kærði hafi ekki farið að reglum laga nr. 84/2007. Vísar kærandi einkum til meginreglna laganna um jafnræði, gagnsæi og að hagstæðasta tilboði skuli tekið, sbr. 14. gr. og ákvæði IX. kafla þeirra um val tilboðs. Í þessu samhengi bendir kærandi á að hann hafi verið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði og hafi tilboð hans uppfyllt allar þær kröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum.

Kærandi telur samkvæmt framangreindu að kærði hafi brotið gegn reglum laga nr. 84/2007 í hinu kærða útboði, einkum meginreglum þeirra um jafnræði bjóðenda og gagnsæi, og heldur því fram að hann hafi orðið fyrir tjóna vegna þessa.

Um ætlaða ólögmæta háttsemi af hálfu kærða vísar kærandi í fyrsta lagi til þess að ekki hafi farið fram mat á því hvert hagkvæmasta tilboð í hinu kærða útboði var, eftir þeim valforsendum sem lágu til grundvallar tilboðum bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum.

Í öðru lagi heldur kærandi því fram að kærði hafi í hinu kærða útboði kynnt eftirfarandi skilyrði um stjórnbúnað annarrar tegundar en þeirrar sem útboðsgögn gerðu ráð fyrir. Kærði hafi síðan rökstutt ákvörðun sína um val á tilboði bjóðandans Koncar með vísan til þess að bjóðandinn hefði geta boðið „nýjan stjórnbúnað“ sem aftur hafi leitt til þess að tilboð hans var hið lægsta í útboðinu.

Í þriðja lagi telur kærandi, ef kærða var á annað borð heimilt að beina fyrirspurnum til bjóðenda svo sem hann gerði með tölvubréfi 23. september 2011, að kærði hafi brotið í bága við reglu laga nr. 84/2007 með því að synja fyrirspurn kæranda um forsendur að baki vali á tilboði bjóðandans Koncar og því að hvaða leyti munur var á tilboði kæranda annars vegar og Koncar hins vegar. Með því hafi kæranda ekki gefist tækifæri til að sannreyna hvort kærði hafi valið hagkvæmasta tilboð útboðsins eftir breytingu valforsendna þess.

Að síðustu telur kærandi að kærði hafi brotið gegn ákvæðum 75. gr. laga nr. 84/2007, annars vegar með því að hafa ekki birt tilkynningu um val tilboðs og upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem hann valdi með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna, svo sem beri að gera ef val tilboðs byggist á öðrum forsendum en verði eingöngu. Hins vegar með því að kærði hafi ekki orðið við kröfu kæranda um rökstuðning fyrir því af hverju tilboði hins síðarnefnda hafi ekki verið tekið í útboðinu.

III.

Kærði krefst aðallega frávísunar á kröfum kæranda, en til vara að kröfum hans verði hafnað.

Kærði vísar til þess að eftir opnun tilboða í hinu kærða útboði 13. september 2011 hafi mat á þeim tilboðum sem bárust verið framkvæmt af Verkfræðistofu Gunnars Ámundasonar ehf. Niðurstaða matsins hafi verið sú að tilboð bjóðandans Koncar hafi verið hagstæðasta tilboð í útboðinu. Í kjölfarið hafi kærði gengið til samninga við bjóðandann, gengið hafi verið frá samningi 4. nóvember 2011 og að þegar hafi 10% af kaupverði verið innt af hendi.

Frávísunarkröfur sína byggir kærði á því að málið lúti ekki lögsögu kærunefndar útboðsmála. Því til stuðnings vísar kærði til þess að um hann hafi verið sett sérstök lög nr. 25/2006 um stofnun hlutafélags um Rafmagnsveitur ríkisins og að kærði sé því veitustofnun í merkingu 3. gr. svonefndrar veitutilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Kærði bendir á að samningum á borð við þann sem hið kærða útboð varðar, sem heyra undir 7. gr. laga nr. 84/2007, sé ætlað að falla utan meginreglu 30. gr. sömu laga um útboðsskyldu opinberra aðila, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar 2. desember 2010 í máli nr. 714/2009. Kærði heldur því fram að útboðsskyldu samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007 hafi ekki verið fyrir að fara í hinu kærða útboði, engar aðrar efnisreglur gildi um framkvæmd útboðsins og að  engar reglur hafi verið settar um innkaup veitustofnana. Samkvæmt því heyri hið kærða útboð ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála og því beri að vísa málinu frá nefndinni.

Hins vegar byggir kærði á því að kæru kæranda beri að vísa frá kærunefnd útboðsmála sökum þess að kærufrestur hafi verið liðinn er kærandi bar upp kæruna við nefndina. Bendir kærði á að kærandi hafi verið upplýstur um val á tilboði með tölvubréfi 10. nóvember 2011 og að rökstuðningur vegna þeirrar ákvörðunar kærða hafi verið veittur með tölvubréfi 1. desember sama ár. Kærði telur að rökstuðningurinn hafi verið í samræmi við 1. og 2. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007, enda hafi þar verið upplýst um hvaða tilboð hefði verið valið og hvaða eiginleika það hafði umfram tilboð kæranda. Þess utan telur kærði sig ekki skuldbundinn til að veita rökstuðning samkvæmt 75. gr. laga nr. 84/2007 þar sem samningur sá sem um ræðir í málinu sé undanskilinn gildissviði laganna, sbr. 1. mgr. 7. gr. þeirra. Kærði bendir á að kærandi hafi ekki óskað eftir rökstuðningi á grundvelli tilskipunar 2004/17/EB. Því geti kærandi ekki borið fyrir sig að kærufrestur hafi byrjað að líða er svar kærða við beiðni kæranda um rökstuðning hafi borist, hinn 10. janúar 2012. Þá tiltekur kærði að jafnvel þótt 75. gr. laga nr. 84/2007 verði talin eiga við um kærða þá hafi fullnægjandi rökstuðningur verið veittur 1. desember 2011 og kærufrestur hafi því verið liðinn er kærandi bar málið undir kærunefnd útboðsmála.

Kærði krefst þess til vara að kröfum kæranda verði hafnað og hafnar því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 í hinu kærða útboði. Byggir kærði þá kröfu sína annars vegar á því að samningar þeir sem hið kærða útboð varði séu undanþegnir efnisákvæðum laga nr. 84/2007 samkvæmt 7. gr. þeirra, svo sem á undan er rakið, og því geti kærði ekki talist hafa brotið neinar reglur við framkvæmd útboðsins. Hins vegar byggir kærði á því að hið kærða útboð hafi verið í samræmi við lög nr. 84/2007. Því til stuðnings vísar kærði til þess að hagstæðasta tilboð hafi orðið fyrir valinu í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007, svo sem staðreynt hafi verið með mati Verkfræðistofu Gunnars Ámundasonar ehf. Þá hafi meginreglan um jafnræði bjóðenda verið tryggð með því að kærði hafi gefið öllum bjóðendum kost á að veita þann búnað sem kærði óskaði eftir í hinu kærða útboði.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Alltaf er þó heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur samkvæmt 75. gr. sömu laga er veittur.

Sú háttsemi sem kærandi telur brjóta gegn réttindum sínum er ákvörðun kærða um val á tilboði í hinu kærða útboði. Kæranda var tilkynnt um þá ákvörðun 10. nóvember 2011. Þá var kæranda veittur rökstuðningur um þá ákvörðun kærða 1. desember sama ár. Kærandi kærði útboð kærða hinn 24. janúar 2012, en þá var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laganna liðinn.

Kærandi telur hins vegar að miða beri kærufrest við 15 daga frá 10. janúar 2012, en þá barst svar kærða við fyrirspurn kæranda frá 12. desember 2011, um frekari rökstuðning fyrir vali kærða á tilboði. Áður hafði kærandi 17. nóvember það ár óskað eftir rökstuðningi kærða vegna ákvörðunar hans, en svar kærða barst kæranda 1. desember sama ár.

Um innkaup kærða gilda ákvæði tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, svokölluð veitutilskipun. Ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 er skýrt um það að einungis ákvæði XIV. og XV. kafla þeirrar gildi um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3. til 7. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB og gerðir eru vegna reksturs þeirrar starfsemi. Eingöngu XIV. og XV. kafli laga nr. 84/2007, það er ákvæði laganna um málskot til kærunefndar útboðsmála og um gildi samninga og skaðabætur, gilda um þau innkaup sem falla undir tilskipun nr. 2004/17/EB.

Orðalag 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 er afdráttarlaust. Alltaf er heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur skv. 75. gr. er veittur. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir: „Með þessu er komið í veg fyrir að vanræksla kaupanda á því að veita lögákveðinn rökstuðning hindri fyrirtæki í að leggja fram kæru fyrir kærunefnd útboðsmála.“

Beiðni kæranda um rökstuðning fór ekki fram á grundvelli 75. gr. laga nr. 84/2007, enda fellur ákvæðið utan XIV. og XV. kafla laga nr. 84/2007. Þá var beiðnin heldur ekki á grundvelli ákvæða tilskipunar nr. 2004/17/EB, en réttur kæranda til rökstuðnings er takmarkaður í tilskipuninni. Verður því að telja að kærandi geti ekki borið það fyrir sig að kærufrestur hafi byrjað að líða er svar kærða vegna beiðni hans um enn frekari rökstuðning barst.

Þá kemur til álita hvort skilyrði séu til þess á grundvelli stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eða óskráðra reglna um meðferð æðra stjórnvalds eða sjálfstæðrar úrskurðarnefndar á kærum sem slíkum aðilum berast, að taka kæru kæranda til efnislegrar meðferðar þrátt fyrir að kæran hafi borist að liðnum þeim fresti sem greinir í 94. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi var upplýstur um ákvörðun kærða um val á tilboði 10. nóvember 2011. Svo sem áður greinir bar kærði hvorki skyldu til að veita kæranda rökstuðning eftir fyrirmælum 75. gr. laga nr. 84/2007, né heldur óskaði kærandi eftir rökstuðningi á grundvelli tilskipunar nr. 2007/17/EB, svo sem honum var þó heimilt. Þrátt fyrir þetta veitti kærði kæranda slíkan rökstuðning 1. desember sama ár. Jafnvel þótt atvik málsins væru að þessu leyti virt kæranda til hagsbóta, var kærufrestur löngu liðinn er kæra hans barst nefndinni 24. janúar 2012, en kæranda var í lófa lagið að koma kæru sinni að innan tilskilins tíma. Í opinberum innkaupum standa sérstök rök til þess að fyrirtæki bregðist skjótt við ætluðum brotum, ef þau óska eftir því að úrræðum kærunefndar útboðsmála sé beitt. Með vísan til þessa og afdráttarlauss gildissviðs laga nr. 84/2007 verður fallist á kröfu kærða um frávísun málsins frá kærunefnd útboðsmála þar sem kærufrestur hafi verið liðinn er kæra barst.

Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af máli þessu.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, ÍAV ehf., á hendur kærða, RARIK, vegna útboðs nr. 11004: „Neskaupstaður Substation Power Transformer, 20MVA, 63/11 kV“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Hafnað er kröfu kæranda um að fá greiddan kostnað við að hafa kæruna uppi.

            Reykjavík, 16. maí 2012.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,