Mál nr. 17/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. maí 2022
í máli nr. 17/2022:
Gímó ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Borg byggingalausnum ehf.

Lykilorð
Valforsendur. Fjárhagslegt hæfi. Fyrri ákvörðun um að fella úr gildi stöðvun samningsgerðar. Hafnað kröfu um stöðvun samningsgerðar.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir vegna hins kærða útboðs, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. apríl 2022 kærði Gímó ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) hinn 31. mars 2022, um að fella úr gildi fyrri ákvörðun sína um að velja tilboð kæranda í útboði varnaraðila nr. 15350 auðkennt „Safamýri 5 – nýr leiksskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðaframkvæmd“, og ákvörðun varnaraðila þann sama dag um að velja tilboð Borg byggingalausna ehf. í sama útboði.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð milli varnaraðila og Borgar byggingalausna ehf. með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila, dags. 31. mars 2022, um að fella úr gildi fyrri ákvörðun varnaraðila, dags. 13. janúar 2022, um val á tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila, dags. 31. mars 2022, um að velja tilboð Borgar byggingalausna ehf. í hinu kærða útboði. Auk þess er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Loks er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.

Með greinargerð 26. apríl 2022 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu verði aflétt hið fyrsta. Þá krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Með greinargerð 2. maí 2022 krefst varnaraðili Borg byggingalausnir ehf. þess að öllum kröfum kæranda, þ.m.t. stöðvunarkröfu hans, verði hafnað. Þá krefst varnaraðili Borg byggingalausnir ehf. málskostnaðar úr hendi kæranda.

Með tölvupósti 28. apríl 2022 beindi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn til allra aðila máls um hvort þeir settu sig upp á móti því að einnig yrði litið til framlagðra gagna í máli nefndarinnar nr. 4/2022, sem virtist varða sömu atvik og hér um ræddi auk þess sem málsaðilar væru þeir hinir sömu. Með svörum, sem bárust kærunefnd útboðsmála 29.-30. apríl og 2. maí, lýstu allir aðilar málsins að þeir gerðu ekki athugasemdir við það.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Í nóvember 2021 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði. Í grein 0.1.4 í útboðsgögnum kemur fram að verkið felist í uppbyggingu og fullnaðarfrágangi á fyrirhuguðum leikskóla í Safamýri 5 í Reykjavík. Byggingin hafi verið byggð árið 1961 og um sé að ræða endurnýjun húsnæðisins. Tekið er fram að helstu verkþættir eru uppbygging og fullnaðarfrágangur húsnæðisins, endurnýjun gluggakerfis, lagning raf-, loftræsti- og lagnakerfa og fullnaðarfrágangur lóðar. Í grein 0.1.3 koma fram kröfur til bjóðanda. Í A-lið greinarinnar kemur m.a. fram að bjóðandi og verkefnisstjóri/verkstjóri verks skal hafa á síðastliðnum 5 árum staðið fyrir eða annast a.m.k. eitt verk svipað eðlis og þar sem upphæð verksamnings hafi verið a.m.k. 80% af tilboði bjóðanda í þetta verk. Við mat verkkaupa á hæfni og reynslu bjóðanda samkvæmt ákvæðinu er verkkaupa heimilt að taka tillit til hæfni og reynslu eigenda, stjórnenda, lykilstarfsmanna, undirverktaka og sérstakra ráðgjafa bjóðanda af verklegum framkvæmdum og leggja slíka hæfni og reynslu að jöfnu við hæfni og reynslu bjóðandans sjálfs, þótt reynsla viðkomandi aðila hafi áunnist í öðru fyrirtæki en hjá bjóðanda. Í B-lið greinarinnar er gerð krafa um að eigið fé bjóðanda sé jákvætt sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans. Ef slíkar upplýsingar koma ekki fram í ársreikningi bjóðanda er verkkaupa heimilt að taka til greina upplýsingar árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að skilyrði þessu sé fullnægt á tilboðsdegi. Þá er gerð krafa um eðlilega viðskiptasögu í C-lið sömu greinar. Í D-lið er gerður áskilnaður um að verkkaupi geti óskað eftir tilteknum upplýsingum, s.s. síðast gerðum endurskoðuðum ársreikningi.

Tilboð voru opnuð hinn 16. desember 2021 og bárust þrjú tilboð í verkið. Tilboð kæranda var lægst að fjárhæð 435.516.729 kr. en tilboð Borgar byggingalausna ehf. var næstlægst. Með tölvubréfi 13. janúar 2022 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að ganga að tilboði kæranda. Borg byggingalausnir ehf. kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála sem hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Með ákvörðun nefndarinnar nr. 4/2022 hinn 17. febrúar 2022 var hafnað kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar. Hinn 3. mars 2022 sendi kærandi athugasemdir vegna máls nr. 4/2022 til kærunefndar útboðsmála þar sem m.a. hafi verið að finna yfirlýsingu löggilts endurskoðanda og yfirlýsing skoðunarmanns félagsins. Hinn 31. mars 2022 tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að fella úr gildi fyrri ákvörðun sína um val á tilboði kæranda og ganga þess í stað að tilboði Borgar byggingalausna ehf. í hinu kærða útboði. Hinn 8. apríl 2022 mun kærandi hafa óskað eftir því við varnaraðila að hin nýja ákvörðun yrði endurskoðuð, en með tölvubréfi 11. apríl 2022 tilkynnti varnaraðili kæranda að fyrrgreindum ákvörðunum yrði ekki breytt.

II

Kærandi telur að skilyrðum 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup um stöðvun samningsgerðar vera fullnægt í málinu. Bendir kærandi í fyrsta lagi á að endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála í máli nr. 4/2022 hafi ekki legið fyrir og að varnaraðila hafi því verið óheimilt að fella úr gildi ákvörðun sína um val á tilboði kæranda á meðan það mál væri enn til meðferðar hjá nefndinni. Kærandi telur engan vafa hafa verið um hæfi hans til þátttöku í útboðinu. Hafi einhver vafi verið til staðar sé hann einungis að rekja til misskilnings á efni yfirlýsingar endurskoðanda um eigið fé kæranda, en sá misskilningur hafi verið leiðréttur með bréfi kæranda til kærunefndar útboðsmála 3. mars 2022. Með bréfinu hafi fylgt yfirlýsing löggilts endurskoðanda sem hafi staðfest eiginfjárstöðu kæranda og áréttað að ábending, um að reikningar hefðu ekki verið endurskoðaðir, hafi ekki verið til þess að ógilda né rýra þá staðfestingu. Jafnframt hafi fylgt með yfirlýsing skoðunarmanns félagsins, þar sem tekið var fram að fyrri yfirlýsing hans hafi verið röng þar sem ein vinnsludagbók hefði ekki verið uppfærð. Niðurstöður bókhalds hefðu verið leiðréttar og að réttar tölur væru nú í samræmi við áritun löggilts endurskoðanda. Því hafi öllum vafa um hæfi kæranda verið eytt við meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála og engin ástæða hafi því verið til að afturkalla val á tilboði kæranda. Í öllu falli hafi slík afturköllun verið óheimil áður en endanleg niðurstaða kærunefndar í máli 4/2022 lægi fyrir. Afturköllun sé íþyngjandi ákvörðun fyrir bjóðanda og hún komi aðeins til greina ef afar veigamiklar ástæður liggi að baki, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 16/2011. Engar slíkar ástæður hafi verið fyrir hendi.

Í öðru lagi bendir kærandi á að varnaraðili hafi sérstaklega áréttað í athugasemdum sínum til kærunefndar útboðsmála vegna máls 4/2022, hinn 1. apríl s.á., að hann væri ósammála afstöðu kærunefndar í málinu. Með kröfu í D-lið greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum hafi verið vísað til fyrirvara um rekstrarhæfi bjóðanda, og þannig hafi sá ætlaði fyrirvari, sem kærunefnd hafi talið að hefði komið fram í yfirlýsingu kæranda, ekki verið fyrirvari í skilningi umræddrar greinar útboðsskilmálanna. Þá bendir kærandi á að í athugasemdum varnaraðila hafi einnig komið fram að tilgangur hans með því að falla frá fyrri ákvörðun hafi verið sá að tefja ekki framkvæmdirnar. Þannig hafi varnaraðili rökstutt ákvörðunina þannig að hann væri að bregðast við ákvörðun kærunefndar um hæfi kæranda. Því liggi fyrir að varnaraðili hafi tekið ákvörðun um að afturkalla val sitt á tilboði kæranda þrátt fyrir að telja að kærandi væri hæfur samkvæmt útboðsskilmálum, og án þess að fyrir lægi endanleg niðurstaða kærunefndar um hæfi kæranda. Að mati kæranda hafi ákvörðun varnaraðila við þessar aðstæður verið í andstöðu við reglur laga nr. 120/2016 um val á tilboðum og grunnregluna um meðalhóf.

Kærandi byggir á því að hann hafi verið hæfur til þátttöku í útboðinu, bæði hvað varðar fjárhagslega og tæknilega getu. Vísar kærandi til þess að varnaraðili hafi kallað eftir tilteknum gögnum við yfirferð tilboða og kærandi hafi afhent yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda sem hafi staðfest að kærandi uppfyllti kröfur útboðsskilmála, þ. á m. að eigið fé kæranda hafi verið 27.774.049 kr. þann 15. desember 2021. Þá hafi endurskoðandinn staðfest að ábending í fyrri yfirlýsingu hans, um að reikningar væru ekki endurskoðaðir, hafi ekki verið sett fram til að ógilda eða rýra staðfestingu hans á eigin fé kæranda. Ljóst sé að staðfesting þessi hafi verið í samræmi við B- og D-lið greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum, svo sem varnaraðili hafi sjálfur staðfest í athugasemdum sínum til kærunefndar útboðsmála hinn 1. apríl 2022. Að auki bendir kærandi á að yfirlýsing skoðunarmanns, sem kærunefnd hafi vísað til í ákvörðun sinni í máli nr. 4/2022, hafi verið hafnað í innkaupaferlinu þar sem hún hafi ekki uppfyllt formskilyrði um að koma frá löggiltum endurskoðanda. Því hafi ekki þótt ástæða til að draga hana sérstaklega til baka, en jafnframt hafi verið staðfest að efni hennar hafi verið rangt og að réttar tölur hafi verið í samræmi við yfirlýsingu endurskoðanda. Þá hafi kærandi uppfyllt skilyrði A-liðar sömu greinar útboðslýsingar.

Þá telur kærandi að hann hafi verið í góðri trú um hæfi sitt, þar sem varnaraðili hafi metið tilboð hans gilt og ljóst að varnaraðili hafi enn verið þeirrar skoðunar eftir að ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 4/2022 hafi legið fyrir. Varnaraðila hafi borið að gefa kæranda tækifæri að auka við gögn sín eða skýra þau með vísan til meginreglna útboðsréttar og 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 18/2013. Það hafi varnaraðili ekki gert og tekið nýja ákvörðun án þess að gefa kæranda kost á að tjá sig frekar um málið. Þegar af þeirri ástæðu verði að fella ákvörðun varnaraðila úr gildi.

Kærandi bendir auk þess á að Borg byggingalausnir ehf. hafi skilað inn ársreikningi til ársreikningaskrár þann 20. september 2021 vegna ársins 2020, en honum hafi hins vegar fylgt könnunaráritun endurskoðanda fyrir árið 2019 en ekki 2020. Þá bendi kærandi á að endurskoðun hafi ekki verið unnin í samræmi við alþjóðlega endurskoðunarstaðla. Sé því verulegur vafi uppi um hvort Borg byggingalausnir ehf. hafi uppfyllt skilyrði útboðsins um fjárhagslega getu. Kærandi telur að allt framangreint bendi til þess að varnaraðila hafi verið óheimilt að fella niður ákvörðun sína um að velja tilboð kæranda og velja þess í stað tilboð Borgar byggingalausnar ehf. Kærandi hafi uppfyllt öll hæfisskilyrði útboðslýsingar og eina valforsendan í útboðinu hafi verið verð, sbr. grein 0.4.6 í útboðslýsingu. Því hafi kærandi í það minnsta haft raunhæfa möguleika á að vera valinn og möguleikar hans hafi skerst vegna brota varnaraðila, og séu skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 uppfyllt í málinu.

III

Varnaraðili byggir kröfu sína um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar á samningsgerð á 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, enda hafi kærandi ekki leitt verulegar líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Varnaraðili bendir á að í kærumáli nr. 4/2022 hafi verið hafnað kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að kærandi hefði ekki lagt fram fyrirvaralausa yfirlýsingu endurskoðanda í samræmi við kröfur útboðsins. Í því ljósi hafi varnaraðili fundið sig knúinn til þess að endurskoða ákvörðun sína um að ganga að tilboði kæranda, enda hafi kærunefnd útboðsmála vald til þess að fella ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði kæranda úr gildi, sbr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Að mati varnaraðila hafi því verið ljóst að kærunefndin myndi fella úr gildi val varnaraðila á tilboði kæranda í útboðinu og á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila þann 31. mars 2022 hafi verið samþykkt að ganga að tilboði Borgar byggingalausna ehf.

Varnaraðili hafnar því að honum hafi borið að fá frekari skýringu frá kæranda á fyrirvara í yfirlýsingu endurskoðanda í ljósi ákvörðunar kærunefndar nr. 4/2022. Varnaraðili hafi áður óskað frekari gagna og skýringa frá lægstbjóðanda eftir að hann hafi skilað tilboði sínu. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 skuli gæta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup og í samræmi við það hafi allir bjóðendur haft sama tíma til að skila inn tilboði ásamt nauðsynlegum gögnum. Kaupendum í opinberum innkaupum sé óheimilt að taka við tilboðum sem berist eftir lok tilboðsfrests, sbr. 3. mgr. 69. gr. laga nr. 120/2016 og þá hafi kaupendur þrönga heimild til þess að óska eftir gögnum frá bjóðendum, sem eiga að fylgja tilboði þeirra, að loknum tilboðsfresti. Kaupendum sé hvorki skylt að óska eftir né að taka við gögnum að tilboðsfresti liðnum. Því hafi bjóðendur í opinberum innkaupum ekki heimtingu á að kaupandi óski frekari gagna þrátt fyrir að tilboð þeirra teljist ógilt vegna skorts á gögnum. Vafasamt verði að telja að varnaraðila hafi verið heimilt að krefja kæranda að nýju um skýringar eða gögn um atriði er varði fjárhagslegt hæfi kæranda. Hvað sem því líður séu nýjar upplýsingar sem kærandi hafi lagt fram með kæru sinni í máli þessu ekki til þess fallnar að breyta niðurstöðu ákvörðunar kærunefndar í máli 4/2022 um gildi tilboðs kæranda. Fyrirvarinn í yfirlýsingu endurskoðanda kæranda, samkvæmt rökum kærunefndar útboðsmála, standi ennþá þrátt fyrir frekari útskýringar endurskoðandans að mati varnaraðila.

Þá bendir varnaraðili á að Borg byggingalausnir ehf. hafi uppfyllt lágmarkskröfur um hæfni og reynslu. Bendir varnaraðili á að Borg byggingalausnir ehf. hafi skilað inn yfirlýsingu um jákvæða eiginfjárstöðu sem hafi verið metin fullnægja útboðsgögnum í hinu kærða útboði. Varnaraðili hafnar því jafnframt að skilyrði skaðabótaskyldu séu fyrir hendi, enda hafi Borg byggingalausnir ehf. uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna um hæfni og reynslu. Að auki séu engar forsendur fyrir hendi til að taka til greina kröfu kæranda um málskostnað sér til handa. Þvert á móti telur varnaraðili að ákvörðun kærunefndar í máli 4/2022 hafi verið skýr um að kærandi hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur í hinu kærða útboði. Málatilbúnaður kæranda, sem hafi farið þá leið að kæra ákvörðun varnaraðila um að endurskoða að taka tilboði kæranda með vísan til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála nr. 4/2022, eigi ekki við nein rök að styðjast og gerir varnaraðili því þá kröfu að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili Borg byggingalausnir ehf. telur að í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli 4/2022 hafi ákvörðun varnaraðila, um að afturkalla val sitt á tilboðum, verið innan þess svigrúms sem opinberum kaupendum hafi verið játað að þessu leyti, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 16/2011. Af málatilbúnaði kæranda verði ráðið að gögn, sem lögð hafi verið fyrir kærunefnd þann 3. mars sl., hafi ekki verið afhent varnaraðila fyrr en eftir að hann hafi tekið ákvörðun um afturköllun, sbr. bréf kæranda 8. apríl 2022 til varnaraðila. Erfitt sé að sjá hvaða þýðingu þessi gögn kunni að hafa við mat á ákvörðun varnaraðila ef hann hafi ekki haft þau undir höndum þegar ákvörðunin var tekin. Hvað sem því líði sé ljóst að útboðsgögnin hafi verið skýr um að yfirlýsing samkvæmt D-lið greinar 0.1.3 þyrfti að vera fyrirvaralaus og ný yfirlýsing löggilts endurskoðanda, sem kærandi hafi lagt fram, beri með sér að ekki sé fallið frá þeim fyrirvara. Því séu ennþá til staðar þeir annmarkar sem vikið hafi verið að í ákvörðun kærunefndar útboðsmála nr. 4/2022. Varnaraðili Borg byggingalausnir ehf. vísar einnig til þess að félagið hafi lagt fram yfirlýsingu frá löggiltum endurskoðanda, án fyrirvara, sem hafi staðfest jákvæða eiginfjárstöðu félagsins á tilboðsdegi. Auk þess þyki rétt að benda á að vafi sé á um hvort kærandi hafi uppfyllt skilyrði A-liðar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum um sambærilegt verk. Kærandi hafi vísað til byggingaframkvæmda félagsins í Hveragerði á árunum 2018 og 2019 en fjárhæð þess verks (420 m.kr.) virðist miða við söluverðmæti fasteignanna. Samkvæmt A-lið greinar 0.1.3 hafi fjárhæð verks hins vegar átt að miðast við upphæð verksamnings.

IV

Ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Borgar byggingarlausna ehf. í hinu kærða útboði var tekin 31. mars 2022 og tilkynnt kæranda þann sama dag. Kæra í málinu barst kærunefnd 19. apríl s.á. en þá var liðinn lögboðinn biðtími samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016. Af því leiðir að kæra í málinu hafði ekki þau áhrif að samningsgerð væri óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefði endanlega leyst úr kærunni, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi gerir hins vegar kröfu um að innkaupaferli samkvæmt hinu kærða útboði verði stöðvað um stundarsakir með stoð í 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Samkvæmt því ákvæði er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Í tengslum við úrlausn þessarar kröfu er rétt að nefna að kærunefnd útboðsmála hafnaði að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðsins með ákvörðun sinni í máli 4/2022 þann 17. febrúar sl. Samkvæmt þeirri ákvörðun var ekki talið að kærandi hefði lagt fram fullnægjandi gögn um fjárhagslegt hæfi sitt með tilboði sínu. Sú niðurstaða bindur ekki hendur kærunefndar útboðsmála þegar kemur að uppkvaðningu úrskurðar í því máli. Á hinn bóginn þykir rétt að höfð sé hliðsjón af ákvörðuninni í máli 4/2022 þegar tekin er afstaða til annarra krafna sem lúta að því að stöðva beri um stundarsakir þetta sama innkaupaferlis. Frá því má þó m.a. víkja þyki sýnt að fyrri ákvörðun hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, sbr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eða þegar atvik sem orðið hafa frá töku ákvörðunarinnar þykja þess eðlis að stöðva beri innkaupaferlið um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Að þessu gættu og eins og atvikum er háttað þykja ekki ástæður til að fallast á kröfu sóknaraðila um stöðvun innkaupaferlisins um stundarsakir. Líkt og rakið var í ákvörðun kærunefndar í máli nr. 4/2022 var gerð krafa um það í B-lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum að eigið fé bjóðanda væri jákvætt sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð hans. Ef ársreikningur bjóðanda sýndi að eigið fé næði ekki þessari kröfu, væri verkkaupa þó heimilt að taka til greina upplýsingar í formi árshlutareiknings árituðum af löggiltum endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, um að eigið fé bjóðandans væri jákvætt á tilboðsdegi sem nemur að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð. Þá var gerður áskilnaður um það í D-lið sömu greinar útboðsgagna að verkkaupi gæti og kallað eftir síðast gerðum endurskoðuðum ársreikningi, árituðum án fyrirvara um rekstrarhæfi félags af löggiltum endurskoðanda, ellegar yfirlýsingu án fyrirvara um jákvæða eiginfjárstöðu frá löggiltum endurskoðanda. Með hliðsjón af tilboðsfjárhæð kæranda varð eigið fé hans á tilboðsdegi að vera jákvætt um 21.775.836 kr. til að mæta þessum kröfum útboðsgagna. Fólust í þessu kröfur um fjárhagslegt hæfi sem virðast samrýmast 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi skilaði við gerð tilboðs síns yfirlýsingu frá skoðunarmanni sínum sem er dagsett þann 14. desember 2021. Þar kom fram að eigið fé félagsins þann sama dag væri 10.655.203 kr. samkvæmt stöðu efnahagsreiknings úr bókhaldi félagsins rekstrarárið 2021. Af þeirri yfirlýsingu var ómögulegt að ráða annað en að kæranda skorti fjárhagslegt hæfi til þátttöku í innkaupaferlinu. Að þessu leytinu til fullnægði tilboðsgerð kæranda ekki útboðsskilmálum og þeim skilyrðum sem greind eru í 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Eins og tilboðsgögn kæranda voru úr garði gerð virðist ekkert hafa gefið tilefni til að ætla skjöl kunni að hafa vantað í gögnin sem kærandi skilaði við tilboðsgerðina. Þá virðist ekkert í gögnunum gefa til kynna að yfirlýsing skoðunarmannsins hafi verið ófullkomin eða að hún hafi innihaldið villur. Ekkert virðist því hafi gefið varnaraðila tilefni til að óska eftir að bjóðandi legði fram, bætti við, skýrði eða fullgerði upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu virtu gat varnaraðili ekki neytt heimildar 5. mgr. 66. gr. til að gefa kæranda færi á að bæta úr þeim annmörkum sem voru á tilboði hans.

Samkvæmt framansögðu og eins og málið liggur fyrir á þessu stigi verður að miða við að kærandi hafi ekki leitt verulegar líkur að broti gegn lögum um opinber innkaup nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvarðana varnaraðila. Með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 þykir því verða að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð

Kröfu kæranda, Gímó ehf., um að stöðvuð verði um stundarsakir samningsgerði milli varnaraðila og Borgar byggingalausna ehf. í útboði varnaraðila nr. 15350 auðkennt „Safamýri 5 – nýr leiksskóli. Endurbætur, fullnaðarfrágangur og lóðaframkvæmd“ er hafnað.

Reykjavík, 16. maí 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir