Nr. 356/2022 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 14. september 2022 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 356/2022
í stjórnsýslumáli nr. KNU22080035
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 29. ágúst 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Íran (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. ágúst 2022, um að synja umsókn hennar um dvalarleyfi fyrir börn á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga.
Kærandi krefst þess að henni verði veitt dvalarleyfi fyrir börn hér á landi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn 25. júlí 2022 sótti móðir kæranda um dvalarleyfi fyrir námsmenn á grundvelli 1. mgr. 65. gr. laga um útlendinga til að stunda hagnýtt nám við Háskóla Íslands í íslensku sem öðru tungumáli. Sama dag lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi fyrir barn á grundvelli fjölskyldusameiningar við móður sína. Hinn 17. ágúst 2022 var umsókn móður kæranda samþykkt með þeim fyrirvara um að hún myndi mæta í myndatöku, tilkynna dvalarstað og gangast undir læknisskoðun hér á landi innan tiltekins tímafrests. Móðir kæranda er ekki stödd á landinu. Degi síðar var umsókn kæranda hafnað á þeim grundvelli að dvalarleyfi móður kæranda samkvæmt 65. gr. laga um útlendinga veitti ekki leyfi til fjölskyldusameiningar á grundvelli 1. mgr. 71. gr. laganna, sbr. 1. mgr. 69. gr. sömu laga. Kæranda var tilkynnt niðurstaða Útlendingastofnunar með tölvubréfi, dags. 18. ágúst 2022, og var ákvörðunin kærð til kærunefndar 29. ágúst 2022. Ásamt kæru lagði kærandi fram rökstuðning og fylgiskjöl.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í rökstuðningi með kæru kemur m.a. fram að kærandi og móðir hennar séu fjölskylda og geti ekki lifað án hvorrar annarrar. Kærandi hafi ekki náð lögaldri og verði að vera með móður sinni. Þar sem móðir kæranda fari með forsjá hennar hafi Útlendingastofnun átt að líta á umsóknir þeirra sem eina og veita kæranda einnig dvalarleyfi. Kærandi sé klár og dugleg stelpa og hafi ávallt verið toppnemandi í sínum skóla. Hún hafi nýlega tekið þátt í [...] og komist á svokallað landsstig. Árangur kæranda megi rekja til dugnaðar og viðleitni hennar og móður hennar. Sem barn hafi kærandi sætt kynferðislegu og andlegu ofbeldi af hálfu föður síns og hafi móðir hennar gert sitt besta til að sjá um hana. Kærandi geti ekki búið ein því hún myndi sæta kúgun aftur. Kærandi sé mjög ung og hún eigi enga áreiðanlega manneskju að í Íran að móður sinni undanskilinni. Kærandi telur að horfa verði til þess að aðstæður hennar og móður hennar séu sérstakar, en ómögulegt sé fyrir móður kæranda að ferðast til Íslands í nám án dóttur sinnar.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 69. gr. laga um útlendinga er fjallað um skilyrði fyrir dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis samkvæmt 58. gr. geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Í 2. málsl. sama ákvæðis segir að til nánustu aðstandenda teljist maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildi um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stundi framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr. laganna.
Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. laganna. Samkvæmt gögnum málsins er móðir kæranda með dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 65. gr. laga um útlendinga en hún stundar ekki framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám eða rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr., sbr. 3. málsl. 69. gr. laganna. Liggur því fyrir að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í athugasemdum við 5. mgr. 71. gr. í frumvarpi því sem varð að núgildandi lögum um útlendinga segir:
Í 5. mgr. er stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjast. Við slíkt mat skal ávallt haft samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leikur á að barn búi við óviðunandi aðstæður. Getur þetta t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flust til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Sem dæmi má nefna ef barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Þessi heimild þarf að vera fyrir hendi meðan íslensk stjórnvöld leysa úr málefnum viðkomandi barns. Um undanþáguheimild er að ræða sem þarf að skýra þröngt en árétta ber að heimildin er sett til verndar hagsmunum barns.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda er ekki fjallað um þau sjónarmið sem fram koma í undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Jafnvel þótt Útlendingastofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr., sbr. 65. gr. laga um útlendinga, þar sem móðir hennar stundi ekki framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám eða rannsóknir hér á landi, er það mat kærunefndar að stofnunin hefði átt að skoða sérstaklega hvernig sjónarmið 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga horfðu við aðstæðum kæranda. Samkvæmt gögnum sem lágu fyrir við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun fer móðir kæranda ein með forsjá hennar í heimaríki og hefur faðir hennar leyfi til að hitta kæranda í einn sólarhring á viku, einungis á fimmtudögum eða föstudögum. Við meðferð málsins hjá kærunefnd greindi móðir kæranda frá því að kærandi hafi sætt kynferðislegu og andlegu ofbeldi af hálfu föður síns. Þá lagði hún fram skjal með eiðsvörnum vitnisburði konu, útgefnu af lögbókanda í Íran, þar sem fram kemur að kærandi hafi hlaupið út af heimili föður síns í þrjú mismunandi skipti og hafi sönnunargögn bent til þess að hún hafi s[…]. Þá greindi móðir kæranda frá því við meðferð málsins að kærandi eigi engan áreiðanlegan að í heimaríki sínu nema sig. Móðir kæranda geti af þeim sökum ekki komið til Íslands í nám án dóttur sinnar.
Meginmarkmið stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgara með því að gera þeim kleift að fá umfjöllun um mál sín á tveimur stjórnsýslustigum. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er ekki fjallað um hvort aðstæður kæranda, sem er barn að aldri, séu þess eðlis að hagsmunir hennar krefjist þess að vikið sé frá skilyrðum ákvæðis 1. mgr. 71. mgr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. sama ákvæðis. Í ljósi þess og fyrirliggjandi gagna málsins um aðstæður kæranda í heimaríki er það mat kærunefndar að ekki hafi farið fram heildstætt mat á öllum þáttum málsins og því hafi Útlendingastofnun ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Er þessi annmarki þess eðlis að mati kærunefndar að ekki er unnt að bæta úr honum með frekari rannsókn æðra stjórnvalds og ber því að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi af þeim sökum.
V. Samantekt
Að öllu framangreindu virtu er hin kærða ákvörðun felld úr gildi og er lagt fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration in the case of the appellant is vacated. The Directorate is instructed to re-examine her case.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares