Mál nr. 35/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2022
í máli nr. 35/2022:
Ísorka ehf.
gegn
Reykjanesbæ og
Orku náttúrunnar ohf.

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar, sbr. 1. mgr. 110. gr. og 2. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 25. september 2022 kærði Ísorka ehf. útboð Reykjanesbæjar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 20227 auðkennt „Uppsetning og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla í Reykjanesbæ“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að semja við Orku náttúrunnar ohf. en til vara að hið kærða útboð verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Loks krefst kærandi þess að fyrirhuguð samningsgerð varnaraðila við Orku náttúrunnar ohf. verði stöðvuð þar til leyst hefur verið úr kærunni.

Með greinargerð 17. október 2022 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun útboðsins verði tafarlaust aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með greinargerð sama dag krefst Orka náttúrunnar ohf. þess aðallega að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að kærunefnd útboðsmála hafni öllum kröfum kæranda. Þá krefst Orka náttúrunnar ohf. þess að banni við samningsgerð verði aflétt þegar í stað.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 27. október 2022 og óskaði eftir öllum gögnum sem kynnu að hafa verið gerð í tengslum við mat á verðmæti sérleyfisins í aðdraganda útboðsins, þar með talið þeirri kostnaðaráætlun sem varnaraðili hafði vísað til í greinargerð sinni. Með fyrirspurn til varnaraðila 31. október 2022 óskaði kærunefnd útboðsmála einnig eftir afriti af tilboðsgögnum kæranda og Orku náttúrunnar ohf. Varnaraðili svaraði báðum fyrirspurnum 31. október 2022 og afhenti umbeðin gögn.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til Orku náttúrunnar ohf. 2. nóvember 2022 sem fyrirtækið svaraði 4. sama mánaðar. Kærunefnd útboðsmála gaf varnaraðila og kæranda kost á að tjá sig um svarið. Athugasemdir bárust frá varnaraðila með tölvupósti 8. nóvember 2022. Kærandi lagði fram frekari athugasemdir degi síðar.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í ágúst 2022 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í uppsetningu og rekstur hleðslustöðva á nánar skilgreindum svæðum innan sveitarfélagsins og var útboðið auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu.

Í grein 1.1 í útboðsgögnum komu fram almennar upplýsingar um útboðið. Þar kom fram að varnaraðili myndi leggja til bílastæði fyrir hleðslustöðvar og sæi um að útvega heimtaugar með fullbúnum mælaskáp og tengja heimtaugar við sérstakan götuskáp. Jafnframt myndi varnaraðili koma fyrir rörum frá götuskápum að hleðslustæðum og útvega og koma fyrir sérstökum undirstöðum fyrir hleðslustaura og sjá um allan yfirborðsfrágang við stæði. Þá var mælt fyrir um að varnaraðili væri eigandi stæðanna og myndi sinna almennu viðhaldi á stæðunum eins og öðru bæjarlandi. Sérleyfishafi myndi fá bílastæðin afhent til afnota og öðlast rétt til að setja upp hleðslustöðvar og innheimta þóknun fyrir veitta þjónustu í samræmi við samningsskilmála. Loks var tiltekið í greininni að sérleyfishafi fengi eingöngu greiðslur fyrir veitta þjónustu frá notendum og engar greiðslur frá varnaraðila. Í grein 1.2 kom að um sérleyfissamning væri að ræða í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í kafla 5 í útboðsgögnum komu fram kröfur til hæfi bjóðanda. Í grein 5.1 sagði að bjóðendur yrðu að uppfylla kröfur kaflans til þess að geta tekið þátt í innkaupaferlinu og að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir sendu inn með tilboðum sínum og/eða gögnum sem aðilar útboðsins hefðu áskilið sér rétt til að óska eftir. Þá var mælt fyrir um að ef bjóðandi uppfyllti ekki allar hæfiskröfur útboðsins teldist tilboð hans ógilt og yrði vísað frá. Samkvæmt grein 5.3, sem laut að fjárhagsstöðu, átti bjóðandi að skila með tilboði sínu skuldbindandi yfirlýsingu frá fjármálafyrirtæki um að honum yrði veitt bankaábyrgð í samræmi við samningsskilmála útboðsins. Í grein 5.4 var að finna kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu og kom þar fram að bjóðandi skyldi vera með reynslu af sambærilegri þjónustu, sem var nánar skilgreind með þeim hætti að bjóðandi hefði séð um rekstur hleðslustöðvanets, aðgengilegt almenning, með jafnt eða meira en 20 hleðslustöðvum. Áttu bjóðendur að skila með tilboði sínu greinargóðum upplýsingum þessu til staðfestingar. Í kafla 6 komu fram tæknilýsingar útboðsins og gert grein fyrir hvaða lágmarkskröfur væru gerðar til hleðslustöðva bjóðanda. Átti bjóðandi að staðfesta að hleðslustöð hans uppfyllti umræddar lágmarkskröfur og leggja fram tækniupplýsingar um framboðinn búnað.

Í kafla 7 var gert grein fyrir valforsendum útboðsins og kom þar fram að verð væri eina valforsendan. Áttu verð að miðast við það mánaðargjald sem bjóðendur voru tilbúnir að greiða varnaraðila fyrir sérleyfið, sbr. grein 9.5.1. Samkvæmt grein 8.1 skiptist útboðið í þrjá samningshluta og var bjóðendum heimilt að bjóða í einn, tvo eða alla samningshluta útboðsins og áttu bjóðendur að setja fram tilboð sín sem verð á einingu fyrir hvern samningshluta. Í grein 9.1.3 var nánar mælt fyrir um samningshluta og fór sú skipting eftir staðsetningu hleðslustöðvanna.

Í kafla 9 var mælt fyrir um samningsskilmála útboðsins. Í grein 9.1.2, sem bar yfirskriftina „Markmið“, sagði meðal annars að lögð væri rík áhersla á að íbúar og gestir sveitarfélagsins hefðu gott aðgengi að hleðslustöðvum þar sem einfalt, ódýrt og þægilegt væri að hlaða rafbíla. Í þessu fælist að notendur gætu á auðveldan hátt greitt hagkvæmt verð fyrir hleðslu á rafmagnsbílum með almennum greiðslukortum og/eða smáforritum í snjallsímum, snertilausum lausnum eða öðrum sambærilegum reiknings- og/eða kortaviðskiptum án þess að þurfa að stofna til reikningsviðskipta. Í grein 9.1.4 kom meðal annars fram að samningstími væri sex ár frá samþykki tilboðs og heimilt væri að framlengja samninginn tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Í grein 9.2.1 var tiltekið að hleðslustöðvarnar skyldu vera til afnota fyrir alla rafbílaeigendur allan sólarhringinn alla daga ársins og að ekki mætti setja það sem forsendu fyrir notkun hleðslustöðvanna að notandi þyrfti að stofna til einhverskonar reikningsviðskipta og/eða vera í áskrift. Samkvæmt grein 9.2.4 skyldi gjaldtaka fyrir þjónustuna vera hófleg og í samræmi við sambærilega þjónustu á markaði. Þá sagði í greininni að gjaldtaka skyldi vera í samræmi við lög og reglugerðir þar að lútandi meðal annars um raforkuviðskipti og mælingar nr. 1150/2019. Í grein 9.6.6 var að finna fyrirmæli um vanefndir og févíti og kom þar meðal annars fram að varnaraðila væri heimilt, í tilefni af vanefndum sérleyfishafa, að innheimta 10.000 króna févíti úr hendi sérleyfishafa í nánar tilgreindum tilvikum, meðal annars ef gjaldtaka væri ekki í samræmi við samningsskilmála. Þá var mælt fyrir um að ítrekaðar vanefndir gæfu varnaraðila rétt til að segja upp samningnum fyrirvaralaust í heild sinni eða hluta að gættum nánari fyrirmælum greinarinnar.

Tilboð voru opnuð 12. september 2022 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá þremur aðilum; kæranda, Orku náttúrunnar ohf. og HS orku hf. Allir bjóðendur buðu í alla samningshluta útboðsins. Tilboð Orku náttúrunnar ohf. var 15.001 krónur í fyrsta samningshluta, 20.001 krónur í annan samningshluta og 10.001 krónur í þriðja samningshluta. Tilboð kæranda var 6.666 krónur í alla samningshluta útboðsins. Með tölvupósti 14. september 2022 var bjóðendum tilkynnt að tilboð Orku náttúrunnar ohf. hefði verið valið í öllum samningshlutum útboðsins. Þá voru bjóðendur upplýstir um nákvæman biðtíma samningsgerðar, rétt sinn til að óska eftir rökstuðningi og kæruheimild til kærunefndar útboðsmála.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að varnaraðila sé óheimilt að gera samning um verkið við Orku náttúrunnar ohf. Kærandi rekur ákvæði greinar 9.2.4 í útboðsgögnum og tekur fram að í málinu liggi fyrir ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022 sem staðfesti að búnaður Orku náttúrunnar ohf. uppfylli ekki kröfur 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019, það er að Orka náttúrunnar ohf. hafi ekki tryggt með fullnægjandi hætti aðgengi og þar með fyrirvaralausan aðgang almennings að hleðslustöðvum fyrirtækisins. Í ákvörðunarorðum Orkustofnunar komi jafnframt fram að brot Orku náttúrunnar ohf. hafi staðið yfir frá setningu reglugerðar nr. 1150/2019 og að þetta sé í annað sinn sem Orkustofnun hafi tekið ákvörðun um sömu brot fyrirtækisins. Liggi því fyrir að brot Orku náttúrunnar ohf. sé ítrekað og viðvarandi. Þá byggir kærandi á að niðurstaða Orkustofnunar staðfesti að greiðslulausnir Orku náttúrunnar ohf. uppfylli ekki þau markmið sem að sé stefnt með útboðinu og sem séu rakin í grein 9.2.1 í útboðsgögnum, það er að aðgengi sé einfalt og þægilegt og að notendur geti greitt með einföldum hætti. Jafnframt telur kærandi að tæknibúnaður Orku náttúrunnar ohf. uppfylli ekki kröfur greinar 9.2.4 í útboðsgögnum þess efnis að ekki megi setja það sem forsendu fyrir notkun að notandi þurfi að stofna til einhvers konar reikningsviðskipta eða vera í áskrift. Í núverandi greiðslulausn Orku náttúrunnar ohf. þurfi notendur sem vilja staðgreiða, það sé að eiga viðskipti án samnings, að stofna tímabundinn aðgang sem sé virkur í að minnsta kosti 48 klukkustundir. Við stofnun aðgangsins þurfi notandi að gefa upp netfang og lykilorð og ekki sé hægt að nýta hleðslustöðvar fyrirtækisins án þess að stofna slíkan aðgang. Að mati kæranda feli framangreint í sér brot gegn grein 9.2.4 enda ljóst að stofnun aðgangs með netfangi og lykilorðs sé forsenda notkunar. Í þessu samhengi vísar kærandi til ákvörðunar Orkustofnunar þar sem komi meðal annars fram að tímabundin skráning viðskiptavina fari gegn markmiðinu um fyrirvaralausan aðgang og þar með fullnægjandi aðgengi almennings að hleðslustöðvum. Kærandi segir að miða skuli hæfi við opnunardag tilboða í útboðinu og að vísa beri frá tilboði bjóðanda ef hann uppfylli ekki hæfi á opnunardegi. Í málinu liggi fyrir að lausn Orku náttúrunnar ohf. hafi á opnunardegi ekki uppfyllt kröfur 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 og fyrirtækið hafi því á þeim tíma ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmálanna. Hafi varnaraðila því borið að vísa frá tilboði Orku náttúrunnar ohf. með vísan til 5. kafla útboðsgagna.

Kærandi krefst þess til vara að hið kærða útboð verði ógilt og segir meðal annars að varnaraðili hafi borið að birta kostnaðaráætlun og útreikning á virði samningsins eigi síðar en við opnun tilboða samkvæmt meginreglum við innkaup og útreikning fjárhæða, sbr. 15. og 25. gr. laga nr. 120/2016. Að auki sé mælt fyrir um það í reglugerð nr. 950/2017 að kaupanda, sem hyggst veita sérleyfi, sé skylt að láta vita af fyrirætlun sinni með tilkynningu um sérleyfi, sbr. 2. mgr. 8. gr. og 32. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt V. viðauka við reglugerðina þurfi að koma fram tilteknar upplýsingar í slíkri tilkynningu, þar með talið upplýsingar um stærðargráða eða leiðbeinandi verðmæti sérleyfisins. Að mati kæranda sé óumdeilt að upplýsingar um kostnaðaráætlun varnaraðila eða verðmæti sérleyfisins hafi hvorki fylgt tilkynningunni um sérleyfið né hafi þau verið birt við opnun tilboða eða tilkynningu um val tilboðs og ákvörðun um að ganga til samninga við Orku náttúrunnar ohf. Þessi ágalli á framkvæmd útboðsins eigi að leiða til þess að útboðið skuli ógilt í heild sinni og auglýst að nýju.

III

Varnaraðili byggir að meginstefnu til á að vísa skuli frá kröfum kæranda þar sem hin kærðu innkaup hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017 og falli þar með ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili segir að í aðdraganda útboðsins hafi hann útbúið kostnaðaráætlun vegna undirbúnings varnaraðila og hafi hún hljóðað upp á 74.901.614 krónur að teknu tilliti til óvænts kostnaðar upp á 5.000.000 krónur. Í ljósi þess að varnaraðili hafi enga reynslu af rekstri hleðslustöðva og engar upplýsingar um notkun þeirra, hafi við útreikning á virði sérleyfisins fyrst og fremst verið horft til máls Ísorku gegn Reykjavíkurborg og Orku náttúrunnar nr. 44/2020 sem og niðurstöðu dómstóla í þeim málum sem fylgdu í kjölfarið. Ráða hafi mátt af þessum málum að útreikningur á virði sérleyfissamningsins hafi verið miðaður við að söluverð raforku að teknu tilliti til kostnaðar við dreifingu hafi verið 20 kr/kwh og orkunotkun á sólarhring á hvert hleðslustæði hafi verið 49 kwh. Að virtum þessum forsendum og öðrum hafi niðurstaða útreikninga varnaraðila verið sú að virði sérleyfisins hafi verið og sé 423.468.014 krónur sem sé langt undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017, sbr. breytingarreglugerð nr. 361/2022.

Varnaraðili byggir á að undirbúningur útboðsins hafi verið vandaður og að framkvæmd útboðsins í heild sinni hafi í einu og öllu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016. Þrátt fyrir að könnun varnaraðila hafi gefið til kynna að verðmæti sérleyfissamninganna hafi verið langt undir viðmiðunarmörkum reglugerðar nr. 950/2017 hafi það verið eindreginn vilji hans að bjóða verkefnið út til að tryggja gagnsæi, jafnræði og hagkvæmni með virki samkeppni þannig að meginmarkmiði laga nr. 120/2016 myndu ná fram að ganga. Í þessu sambandi vísar varnaraðili til tilhögunar innkaupaferlisins og ákvarðana sem hafi verið teknar við meðferð þess en varnaraðili telur að ráða megi af að allar ákvarðanir við undirbúning útboðsins hafi fyrst og fremst verið teknar með því markmiði að koma í veg fyrir að skilmálar útboðsins takmörkuðu samkeppni.

Varnaraðili bendir á að í 5. kafla útboðslýsingar sé með tæmandi hætti fjallað um skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu og hvaða gögn fyrirtæki þurfi að leggja fram til sönnunar á því að það uppfylli kröfurnar. Þeir skilmálar sem kærandi vísi til í kæru sinni séu ekki hæfiskröfur. Eingöngu sé um skilmála að ræða sem varði framkvæmd þjónustunnar og skyldur samningsaðila á samningstíma. Gögn sem kærandi hafi lagt fram í tengslum við kvartanir fyrirtækisins til Orkustofnunar og ákvarðanir stofnunarinnar hafi því ekkert gildi þegar komi að mati á hæfi bjóðanda og gildi tilboða í útboðinu. Þessi atriði geti þó leitt til þess að lægstbjóðandi þurfi að grípa til viðeigandi ráðstafana áður en rekstur hleðslustöðva hefst á grundvelli útboðs varnaraðila í samræmi við samningsskilmála útboðsins. Þá vísar varnaraðili til þess að samningsskilmálar útboðsins geti aldrei hafa verið settir fram sem hæfiskröfur samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup. Ef horft sé framhjá þeirri augljósu staðreynd og horft yrði á markmið varnaraðila sem hæfiskröfur, sem þær séu augljóslega ekki, þá megi sömuleiðis komast að þeirri niðurstöðu að „lausn“ kæranda uppfylli hana ekki á þeim forsendum að samningsskilmálar kæranda séu í ósamræmi við þessi fyrrgreindu markmið.

Ásamt framangreindu bendir varnaraðili á að útreikningum á áætluðu virði samninga sé fyrst og fremst ætlað það hlutverk að veita svör við því hvort skylt sé að bjóða út innkaup í samræmi við innkaupaferli sem kveðið sé á um í ákvæðum laga nr. 120/2016 og reglum settum samkvæmt þeim. Þegar komi að útboði varnaraðila sé mikilvægt að hafa það hugfast að það hafi verið eindreginn vilji varnaraðila að bjóða verkefnið út þótt það hafi legið fyrir að umfang þess hafi verið langt undir viðmiðunarmörkum. Þá sé öllum fullyrðingum kæranda þess efnis að varnaraðila hafi verið skylt að birta útreikninga á virði samnings eigi síðar en við opnun tilboða hafnað enda komi fram í 4. tölul. V. viðauka með reglugerð nr. 950/2017 að í tilkynningu um sérleyfi eigi að tiltaka eðli og umfang verksins, eðli og umfang þjónustunnar, stærðargráðu eða leiðbeinandi verðmæti. Það sé því ekki hægt að túlka umrætt ákvæði með þeim hætti að varnaraðila hafi borið að birta kostnaðaráætlun og útreikning á virði samningsins.

IV

Orka náttúrunnar ohf. byggir að meginstefnu til á því að hin kærðu innkaup falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 þar sem ekki hafi verið um innkaup á verki eða þjónustu að ræða í skilningi laga um opinber innkaup eða reglugerðar nr. 950/2017. Með fyrirhuguðum samningi sé ekki stefnt að innkaupum opinbers aðila enda ljóst að samningurinn feli ekki í sér greiðslu fjárhagsleg endurgjalds. Með samningnum verði rekstraraðila úthlutað svæði/lóð til þess að starfrækja rekstur sinn á landi sveitarfélagsins og falli samningurinn því miklu frekar í flokk úthlutunar á takmörkuðum gæðum heldur en í flokk opinberra innkaupa. Úthlutun á lóð undir rekstur bensínstöðvar myndi þannig til að mynda ekki falla undir ákvæði laga um opinber innkaup eða reglur um sérleyfissamninga þrátt fyrir að sveitarfélag myndi auglýsa slíka úthlutun sem útboð. Einnig sé áhorfsmál hvort að raunverulega hafi verið um sérleyfissamning að ræða í skilningi reglugerðar nr. 950/2017 enda fáist ekki séð að samningurinn feli í sér yfirfærslu á rekstraráhættu, sem sé eitt af frumskilyrðum sérleyfissamninga, þar sem rekstur hleðslustöðva og sala á rafmagni til rafbílaeigenda sé sannanlega ekki á hendi sveitarfélaga. Þá verði ekki séð að samningur, þar sem rekstraraðili greiði fyrir hagnýtingu þjónustu líkt og eigi við í hinu kærða útboði, geti fallið að skilgreiningu sérleyfissamninga samkvæmt lögum nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 950/2017. Auk framangreinds byggir Orka náttúrunnar ohf. á að samningurinn sé undir skilgreindum viðmiðunarfjárhæðum og vísar í því samhengi til útreikninga varnaraðila.

Orka náttúrunnar ohf. segir að málatilbúnaður kæranda tengist þeim búnaði sem notaður verði til að innheimta greiðslu fyrir notkun rafhleðslustöðvanna. Óumdeilt sé og leiða megi af ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022 að núverandi búnaður Orku náttúrunnar ohf. bjóði upp á greiðslu án þess að stofnað sé til reikningsviðskipta og bjóði upp á greiðslulausn með greiðslukortum, smáforritum í snjallsímum eða öðrum sambærilegum reiknings- og kortaviðskiptum, líkt og sé áskilið samkvæmt greinum 9.1.2 og 9.2.4 í útboðsgögnum. Allur málatilbúnaður kæranda byggi á því að þótt núverandi hleðslustöðvar Orku náttúrunnar ohf. uppfylli skilmála útboðsgagna bjóði þær ekki upp á notkunarmöguleika sem uppfylli skilyrði 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 um aðgang „án þess að gera formlegan samning“. Eigi sá málatilbúnaður sér rót í ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022 þar sem komist sé að þeirri niðurstöðu að þótt slík greiðsluleið sé til staðar í hleðslustöðvum varnaraðila sé hún ekki fullnægjandi að mati stofnunarinnar.

Það leiði af eðli máls að búnaður og/eða þjónusta sem séu seld eða veitt opinberum aðilum á grundvelli innkaupaferils eigi að vera í samræmi við lög og ekki brjóta gegn ákvæðum laga eða reglugerða. Komi í ljós, við sölu á búnaði eða veitingu þjónustu, að brotið sé gegn lögum, feli það í sér vanefnd á samningi aðila sem geti kallað á beitingu vanefndaúrræða. Málatilbúnaður kæranda virðist byggja á sjónarmiðum um fyrirsjáanlega vanefnd, það sé að búnaður Orku náttúrunnar ohf. muni fyrirsjáanlega fara gegn ákvæðum reglugerðar nr. 1150/2019. Að mati Orku náttúrunnar ohf. geti slík sjónarmið ekki verið grundvöllur ógildingar á ákvörðun um töku tilboðs eða skaðabótaskyldu. Ekkert samningsbrot hafi átt sér stað og með öllu útilokað að slá því föstu að svo verði.

Framangreindu til stuðnings vísa Orka náttúrunnar ohf. meðal annars til þess að það sé útilokað að slá því föstu að fyrirtækið muni brjóta gegn ákvæðum laga við framkvæmd samningsins enda sé hann ekki komin til framkvæmda. Það sé grundvallaratriði í málinu að sá búnaður sem fyrirtækið bauð í innkaupaferlinu uppfylli skilyrði útboðsgagna og það sama eigi við um fyrirtækið sjálft, en það uppfylli allar hæfiskröfur útboðsgagna. Ætluð brot gegn lögum í framtíðinni geti ekki verið grundvöllur ógildingar á ákvörðun um val tilboðs eða skaðabótaskyldu enda sé útilokað að kærunefndin geti gefið sér að slík brot muni eiga sér stað auk þess sem þau myndu þá leiða til vanefndaúrræða að einkarétti. Í málatilbúnaði Orku náttúrunnar ohf. er einnig ítarlega rakið og rökstutt að búnaður fyrirtækisins uppfylli öll skilyrði sem koma fram í ákvæðum laga og reglugerða. Sé í besta falli óvarlegt að gefa sér að það greiðslufyrirkomulag sem varnaraðili bjóði upp á í núverandi hleðslustöðvum sé ólögmætt og hvað þá að svo muni verða í framtíðinni. Ákvörðun Orkustofnunar sé ótæk sem vísbending um þetta atriði enda hafi ákvörðun verið kærð og sé að mati Orku náttúrunnar ohf. útilokað að ákvörðunin muni standa óröskuð. Að því er varðar sjónarmið að baki varakröfu kæranda vísar Orka náttúrunnar ohf. til þess að 15. og 25. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við um innkaupaferlið og að athugasemdir kæranda varðandi tilkynningu um sérleyfið hafi borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

V

A.

Miðað verður við á þessu stigi máls að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um opinbera sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 en að öðru leyti gildi lögin ekki um slíka samninga. Af þessu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir meðal annars fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla laganna, á ekki við um sérleyfissamninga og er ekki að finna ákvæði í reglugerð nr. 950/2017 sem svarar til fyrrnefndrar 86. gr. Þegar af þessum ástæðum gat kæra málsins ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016. Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir en skilja verður málatilbúnað varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. með þeim hætti að þeir krefjist þess að þeirri kröfu verði hafnað. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva samningsgerð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Svo sem fyrr greinir er á því byggt af hálfu varnaraðila og Orku náttúrunnar ohf. að málið heyrir ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála þar sem verðmæti fyrirhugaðs sérleyfis sé undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017.

Valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er lögbundið og hefur verið lagt til grundvallar í úrskurðum nefndarinnar að aðilar geti ekki samið sig undir það, sbr. úrskurðir í málum nr. 39/2020 og 19/2022. Af þessu leiðir meðal annars að kaupandi getur ekki fellt tiltekin innkaup undir valdsvið nefndarinnar ef fyrir liggur að verðmæti þeirra er undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 120/2016 eða reglna settum samkvæmt þeim.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 361/2022, tekur hún til sérleyfa þar sem áætlað verðmæti samnings án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en 808.914.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, auk vara sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Matið skal miðast við þann tíma þegar tilkynning um sérleyfi er send eða, þegar ekki er kveðið á um slíka tilkynningu, á þeim tíma sem kaupandi hefur valferli fyrir sérleyfi, til dæmis með því að hafa samband við fyrirtæki í tengslum við sérleyfin. Í 3. mgr. sömu greinar kemur fram að áætlað verðmæti sérleyfisins skuli reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi. Þá er í greininni tiltekið hvaða atriði kaupanda skal, þegar það á við, einkum taka tillit til við útreikning á áætluðu virði sérleyfisins, sbr. a. til g. liðir greinarinnar.

Gögn málsins bera með sér að innkaupaferli hins kærða útboðs hafi farið eftir fyrirmælum reglugerðar nr. 950/2017. Kemur þannig fram í útboðsgögnum að um sé að ræða sérleyfissamning í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Þá liggur fyrir að varnaraðili birti tilkynningu um sérleyfið á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED), líkt og er áskilið samkvæmt 32. og 34. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Jafnframt var í útboðsgögnum að finna leiðbeiningar um kæruleiðir og voru bjóðendur jafnframt upplýstir um kæruheimildir með tilkynningu varnaraðila um val tilboðs.

Samkvæmt áðurröktum fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 bar varnaraðila að meta áætlað verðmæti sérleyfisins í aðdraganda hins kærða útboðs. Að þessu gættu og að því virtu hvernig innkaupaferlinu var háttað þykir mega miða við að ákveðin líkindi séu fyrir hendi um að varnaraðili hafi metið það svo í aðdraganda útboðsins að áætlað verðmæti sérleyfisins væri yfir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og félli því undir gildissvið reglugerðarinnar. Við þessar aðstæður og til þess að unnt sé að leggja til grundvallar að málið falli fyrir utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála verður að gera þá kröfu að nægjanlega liggi fyrir að verðmæti sérleyfisins hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð.

Svo sem fyrr greinir beindi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn til varnaraðila 27. október 2022 og óskaði eftir öllum gögnum sem kynnu að hafa verið gerð í tengslum við mat á verðmæti sérleyfisins í aðdraganda útboðsins, þar með talið þeirri kostnaðaráætlun sem varnaraðili hafði vísað til í greinargerð sinni. Varnaraðili lagði fram umbeðna kostnaðaráætlun sem ber með sér að lagt hafi verið sundurliðað og ítarlegt mat á framlag sveitarfélagsins í tengslum við sérleyfið. Á hinn bóginn verður ekki ráðið af þessum gögnum að varnaraðili hafi að öðru leyti lagt mat á áætlað verðmæti sérleyfisins í samræmi við fyrirmæli 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Í greinargerð varnaraðila er rakið og rökstutt að miða skuli verðmæti sérleyfisins við sambærilegar forsendur og voru lagðar til grundvallar í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020 sem og niðurstaðna dómstóla í þeim málum sem fylgdu í kjölfarið.

Af fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 leiðir að kaupanda ber að leggja sjálfstætt og atviksbundið mat á áætlað verðmæti sérleyfis. Er því að mati kærunefndar útboðsmála ekki unnt að leggja sjálfkrafa til grundvallar forsendur á útreikningi á verðmæti sambærilegs sérleyfis í öðru útboði, svo sem varðandi áætlað söluverð raforku og orkunotkun á hvert hleðslustæði. Að þessu og öðru framangreindu gættu þykir verða að leggja til grundvallar, að svo stöddu, að áætlað verðmæti sérleyfisins hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017 og að málið heyri því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 12. gr. og 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

B.

Málatilbúnaður kæranda byggir í meginatriðum á að búnaður Orku náttúrunnar ohf. uppfylli ekki þær kröfur sem koma fram í 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 um raforkuviðskipti og mælingar og greinum 9.1.2, 9.2.1 og 9.2.4 í útboðsgögnum. Þessu til stuðnings vísar kærandi aðallega til ákvörðunar Orkustofnunar frá 24. september 2022. Þar komst Orkustofnun meðal annars að þeirri niðurstöðu að Orka náttúrunnar ohf. hefði brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 8. gr. fyrrnefndrar reglugerðar „með því að tryggja ekki með fullnægjandi hætti aðgengi og þar með fyrirvaralausan aðgang almennings að hleðslustöðvum fyrirtækisins“. Orka náttúrunnar ohf. kærði umrædda ákvörðun til úrskurðarnefndar raforkumála með kæru 17. október 2022 og er því máli ólokið.

Eins og áður hefur verið rakið er í 9. kafla útboðsgagna að finna samningsskilmála útboðsins og er þar að finna ýmis skilyrði og kröfur sem varða framkvæmd þess samnings sem stefnt er að með útboðinu. Í grein 9.2.4 er tiltekið að gjaldtaka fyrir þjónustuna skuli vera í samræmi við lög og reglugerðir þar að lútandi, meðal annars fyrrgreinda reglugerð nr. 1150/2019. Þá er í öðrum greinum útboðsgagna, sem eru nánar rakin í málsatvikalýsingu, að finna frekari útlistun á því hvernig þjónustunni skuli háttað, svo sem að notendur eigi að geta greitt hagkvæmt verð fyrir hleðslu á rafmagnsbílum með tilteknum aðferðum og án þess að þurfa að stofna til reikningsviðskipta og/eða vera í áskrift, sbr. greinar 9.1.2 og 9.2.1.

Við mat á þýðingu framangreindra ákvæða ber til þess að líta að í útboðsgögnum voru gerðar ýmsar lágmarkskröfur til bjóðenda, svo sem varðandi tæknilega og faglega getu og fjárhagsstöðu. Þá voru einnig gerðar ýmsar lágmarkskröfur til hleðslustöðva bjóðenda í tæknilýsingum útboðsgagna. Í báðum tilvikum bar bjóðendum að sýna fram á að þeir uppfylltu þessar kröfur með framlagningu nánar tiltekinna upplýsinga með tilboði. Á hinn bóginn var ekki áskilið í útboðsgögnum að bjóðendur sýndu fram á að fyrirhuguð þjónusta myndi vera í samræmi við fyrirmæli 9. kafla útboðsgagna og hvergi mælt fyrir um að þar kæmu fram lágmarkskröfur sem kynnu að valda ógildingu eða höfnun tilboðs.

Að framangreindu gættu þykir mega miða við að kröfur greinar 9.1.2, 9.2.1 og 9.2.4 hafi ekki falið í sér lágmarkskröfur sem bjóðendum bar að sýna fram á við skil tilboða. Öllu heldur virðast útboðsgögn gera ráð fyrir að misbrestir að þessu leyti geti virkjað heimild varnaraðila til að beita vanefndarúrræðum samkvæmt grein 9.6.6 í útboðsgögnum við framkvæmd samningsins, til dæmis ef gjaldtaka sérleyfishafa er ekki í samræmi við samningsskilmála útboðsins. Að þessu virtu verður einnig að miða við að fyrirmæli útboðsgagna girði ekki fyrir að bjóðendum sé heimilt að útvega, uppfæra eða aðlaga búnað sinn að þessum kröfum áður en til framkvæmdar samningsins kemur.

Á hinn bóginn kemur fram í 38. gr. reglugerðar nr. 950/2017 að veita skuli sérleyfi að gættu því skilyrði að tilboðið uppfylli þær lágmarkskröfur sem kaupandi setur. Af þessu leiðir að tilboðsgjafar geta almennt ekki krafist veitingar sérleyfis nema tilboð þeirra og þær tæknilegu lausnir sem tilboð þeirra miðast við fullnægi kröfum útboðsgagna. Að öðrum kosti væri raskað jafnræði á milli bjóðenda, sbr. 1. gr. reglugerðarinnar.

Eins og hér háttar til ber tilboð Orku náttúrunnar ohf. ekki annað með sér en tilboðsgjafi ætli sér að mæta öllum kröfum sérleyfisveitanda. Kærandi heldur því hins vegar fram að þótt svo sé þá hyggist Orka náttúrunnar ohf. við framkvæmd sérleyfisins nýtast við lausnir sem Orka náttúrunnar ohf. hafi notað í starfsemi sinni en sem fullnægi ekki kröfum útboðsgagna. Þessu til stuðnings hefur kærandi vísað til gagna um afskipta stjórnvalda af starfsemi Orku náttúrunnar ohf.

Þennan málatilbúnað kæranda verður að skilja svo að kærandi haldi því fram að Orka náttúrunnar ohf. hafi með tilboði sínu ekki í reynd boðið fram tæknilegar lausnir í samræmi við útboðsskilmála. Kærunefnd útboðsmála beindi í tilefni af þessu fyrirspurn til Orku náttúrunnar ohf. 1. nóvember 2022 og óskaði meðal annars eftir upplýsingum um hvort að fyrirtækið hygðist, fyrir gildistöku hugsanlegs samnings og að öllu öðru óbreyttu, uppfæra og aðlaga búnað sinn að þeim kröfum sem eru gerðar til raffanga aðgengileg almenningi samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019, eins og Orkustofnun hefði meðal annars skýrt hana í ákvörðun sinni frá 24. september 2022. Fyrirtækið svaraði fyrirspurninni 4. sama mánaðar og kom þar meðal annars fram að það leiddi af eðli máls að búnaður sem settur yrði upp á grundvelli hugsanlegs samnings við Reykjanesbæ myndi ekki brjóta gegn gildandi lögum eða reglugerðum. Jafnframt að Orka náttúrunnar ohf. myndi því „uppfæra og aðlaga búnað sinn að þeim kröfum sem gerðar eru til hans í gildandi lögum eða reglugerðum áður en hann verður settur upp, hvort sem þær kröfur munu birtast í ákvörðun Orkustofnunar, úrskurði kærunefndar raforkumála eða öðrum réttarheimildum“.

Að mati kærunefndar útboðsmála verður framangreint svar ekki skilið með öðrum hætti en að Orka náttúrunnar ohf. muni uppfæra og aðlaga búnað sinn að kröfum Orkustofnunar áður en hann verður settur upp, að því gefnu að þeirri ákvörðun hafi ekki verið hnekkt á þeim tíma. Að þessu gættu liggur ekki nægjanlega fyrir að þau brot sem Orkustofnun benti á í ákvörðun sinni frá 24. september 2022 muni eiga við um framkvæmd þess samnings sem stefnt er að með hinu kærða útboði eða að þjónustan sem fyrirtækið hyggst láta í té muni ekki uppfylla þær kröfur sem koma fram í útboðsgögnum. Loks ber þess að geta að kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn Orku náttúrunnar ohf. og verður ekki annað séð á þessu stigi málsins en að varnaraðili hafi réttilega staðið að mati á tilboði fyrirtækisins.

Að endingu verður ekki séð að reglugerð nr. 950/2017 hafi lagt þær skyldur á varnaraðila að birta kostnaðaráætlun eða upplýsingar um verðmæti sérleyfisins í útboðsgögnum eða við opnun tilboða. Á hinn bóginn virðist sú tilkynning sem varnaraðili birti á Evrópska efnahagssvæðinu ekki hafa innihaldið upplýsingar um stærðargráðu eða leiðbeinandi verðmæti sérleyfisins, líkt og er áskilið í 4. tölul. V. viðauka reglugerðar nr. 950/2017. Að mati kærunefndar útboðsmála verður þó að miða við að þessi annmarki, einn og sér, sé ekki þess eðlis að hann geti orðið til þess að ógilda skuli útboðið.

Samkvæmt framangreindu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Að þessu gættu verður að telja að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt í málinu og verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Ísorku ehf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Reykjanesbæjar, og Orku náttúrunnar ohf. í kjölfar útboðs nr. 20227, auðkennt „Uppsetning og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla í Reykjanesbæ“, er hafnað.

Reykjavík, 29. nóvember 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir