Nr. 436/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 16. september 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 436/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21070010
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 1. júlí 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Póllands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. júní 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 18 ár.
Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kæranda var brottvísað frá Íslandi og ákvarðað þriggja ára endurkomubann með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. júlí 2010. Var ákvörðunin staðfest með úrskurði dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins hinn 23. september 2010. Samkvæmt gögnum málsins var úrskurður ráðuneytisins birtur fyrir kæranda í heimaríki hans þann 20. nóvember 2010 og var endurkomubannið í gildi til 20. nóvember 2013.
Með dómi Landsréttar frá […] í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta þriggja ára og sex mánaða fangelsi fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar þann 22. apríl 2021 að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreinds afbrots. Þann 12. maí 2021 barst Útlendingastofnun greinargerð kæranda og þann 9. júní 2021 umsögn lögreglu. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. júní 2021 var kæranda brottvísað og honum ákveðið endurkomubann til Íslands í 18 ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 1. júlí 2021. Með tölvupósti kærunefndar til umboðsmanns kæranda, dags. 1. júlí 2021, var honum veittur frestur til framlagningar greinargerðar og þeirra gagna sem þörf væri á til stuðnings kröfu kæranda til 15. júlí 2021. Var fresturinn framlengdur til 19. júlí 2021 að beiðni umboðsmanns kæranda. Var umboðsmanninum gerð grein fyrir því að yrði greinargerð ekki skilað inn fyrir þann tíma yrði málið tekið til úrskurðar á grundvelli fyrirliggjandi gagna en honum bent á að honum væri heimilt að leggja fram viðbótargögn eða upplýsingar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd. Greinargerð eða önnur gögn hafa ekki borist frá umboðsmanni kæranda við uppkvaðningu úrskurðar þessa.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til áðurnefnds dóms Landsréttar. Vísaði stofnunin til og fjallaði um ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Kærandi hefði fjórum sinnum hlotið dóm fyrir brot á lögum hér á landi, það síðasta fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot, sbr. 173. gr. a almennra hegningarlaga og verið dæmdur til þriggja ára og sex mánaða fangelsisrefsingar með dómi Landsréttar. Hafi kærandi verið sakfelldur fyrir að hafa staðið að framleiðslu og vörslu á amfetamíni með skipulögðum hætti auk þess sem hann hafi verið sakfelldur fyrir vopnalagabrot. Vísaði stofnunin til þess að framleiðsla á fíkniefnum væri brot sem beinist gegn almannahagsmunum en fíkniefnaneysla og vandamál tengd henni hafi afar skaðleg áhrif á samfélagið og sé álitin raunveruleg ógn við heilsu fólks á Íslandi. Framleiðsla á fíkniefnum myndi því alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins, m.a. þeirra að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafi verið talin fela í sér. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots, lengdar fangelsisrefsingar og ítrekun á afbrotum sem leitt geti til brottvísunar hér á landi var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í 18 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Greinargerð barst ekki frá kæranda. Í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 12. maí 2021, byggir kærandi á því að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt í máli hans. Með dómi Landsréttar hafi kærandi verið sýknaður af þeim hluta ákæru er varðaði skipulagða brotastarfsemi, sbr. 175. gr. a almennra hegningarlaga. Það brot sem hann hafi verið sakfelldur fyrir sé ekki nægjanlegt eitt og sér til þess að nefnd skilyrði 95. gr. um brottvísun séu uppfyllt. Þá sé ekkert í málaskrá lögreglu eða í sakaferli hans að öðru leyti sem bendi til þess að dvöl hans feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægjanlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins svo brottvísun varði og að ekki verði betur séð en að fyrirhuguð brottvísun styðjist aðeins við almennar forvarnarástæður en óheimilt sé að vísa mönnum brott af landi á þeim grundvelli. Sé ekkert í háttsemi kæranda sem gefi tilefni til þess að hann muni fremja refsivert brot á ný. Kærandi vísar í þessu samhengi til þess að hann hafi verið til fyrirmyndar á meðan fangelsisafplánun hafi staðið og hafi ekki framið agabrot. Þá hafi það brot sem framið var fyrir tíu árum enga þýðingu að þessu leyti.
Kærandi vísar til þess að umsókn hans um að komast á Vernd og í kjölfarið á reynslulausn úr afplánun sé til meðferðar hjá Fangelsismálastofnun. Eitt af skilyrðum fyrir því að slíkt úrræði sé tækt sé að umsækjendur verði sér úti um atvinnu. Það hafi kærandi gert og fengið vilyrði fyrir vinnu hjá Fyrirtak málningarþjónustu ehf. Með því hyggist kærandi vinna bug á erfiðri fjárhagsstöðu en mikið atvinnuleysi sé í Póllandi og muni hann að öllum líkindum verða atvinnulaus þar. Kærandi hafi búið samanlagt í fimm ár á Íslandi, eigi marga vini hér á landi og hafi aðlagast samfélaginu vel. Þannig séu félagsleg- og menningarleg aðlögun hans með besta móti. Hann eigi […] ára íslenska dóttur sem sé nú búsett í Noregi og sé barnsmóðir hans einnig íslenskur ríkisborgari. Telji kærandi því mikilvægt að hann fái að dvelja á Íslandi svo hann eigi raunhæfan möguleika á því að hitta dóttur sína þegar hún komi til landsins. Hafa beri í huga að þar fari jafnframt saman réttindi dóttur hans til umgengni við föður sinn auk þess sem kærasta hans sé búsett á Íslandi. Með hliðsjón af málsatvikum öllum og með vísan til 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga telji kærandi að skilyrði til brottvísunar séu ekki uppfyllt enda myndi slík ráðstöfun vera ósanngjörn gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með dómi Landsréttar í máli nr. […], dags. […], var kærandi dæmdur til að sæta þriggja ára og sex mánaða fangelsi fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga. Jafnframt var kærandi sakfelldur fyrir að hafa haft í vörslum sínum samtals 5,58 grömm af marijúana og samtals 57,17 grömm af amfetamíni sem lögregla fann við leit á honum þegar hann var handtekinn á dvalarstað sínum auk vopnalagabrots. Er í niðurlagi dómsins vísað til þess að við ákvörðun refsingar ákærðu, þ.e. kæranda og meðákærðu, yrði að líta til þess að brot þeirra, sem þau væru sakfelld fyrir, hefði verið þaulskipulagt sem horfði til refsiþyngingar og að þau ættu sér engar málsástæður. Þá væri um að ræða samverknað ákærðu, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá […] í máli kæranda og meðákærðu, sem áfrýjað var til Landsréttar og lokið með ofangreindum dómi, er vísað til þess að undir meðförum dómsins hafi verið aflað sakavottorðs fyrir kæranda frá Póllandi en samkvæmt því hafi hann verið dæmdur í Póllandi á árinu 2016, m.a. fyrir brot gegn 258. gr. pólsku hegningarlaganna um skipulagða brotastarfsemi og hafi hann verið dæmdur í þriggja ára fangelsi.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir framleiðslu sterkra fíkniefna og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).
Ennfremur telur nefndin ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á.
Í umsögn lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu, dags. 9. júní 2021, kemur fram að fyrstu afskipti lögreglu af kæranda hafi verið í apríl 2007 og hafi nokkur afskipti verið höfð af honum fram til ársins 2011. Engin afskipti hafi verið af kæranda frá 2011 fram til ársins 2019. Er vísað til fyrri brota kæranda á Íslandi, auk áðurnefnds dóms Landsréttar, og þess að lögregla væri með til meðferðar eitt mál þar sem kærandi væri skráður sakborningur, en það máli varði vörslu og meðferð ávana- og fíkniefna og sé skráð þann 24. mars 2021. Sé það mat lögreglu að kærandi sé líklegur til þess að halda afbrotahegðun sinni áfram þegar afplánun lýkur. Miðað við þann afbrotaferil sem kærandi hafi átt hér á landi sé það mat lögreglu að hann muni halda áfram uppteknum hætti við lausn út í samfélagið aftur og teljist því ógn við allsherjarreglu samfélagsins. Ef unnt sé að brottvísa kæranda af landi brott samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé það mat lögreglu að slíkt sé nauðsynlegt til þess að koma í veg fyrir áframhaldandi afbrotahegðun hans hér á landi.
Með vísan til alvarleika brots kæranda gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga og þeirri miklu vá sem fíkniefnaneysla hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09, og umsagnar lögreglu, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat hefur kærunefnd einnig litið til þess að kærandi hefur áður verið dæmdur fyrir fjölda afbrota hér á landi, sem lauk með með brottvísun hans frá landinu, auk þess sem hann hlaut árið 2016 þunga fangelsisrefsingu í heimaríki fyrir skipulagða brotastarfsemi.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi með skráð lögheimili á Íslandi á tímabilinu 13. nóvember 2006 til 1. desember 2008 og á tímabilinu 7. júlí 2009 til 20. nóvember 2010. Frá þeim tíma hefur kærandi ekki verið skráður með búsetu á Íslandi. Réttur til ótímabundinnar dvalar EES-borgara skv. 87. gr. laga um útlendinga er háður því skilyrði að viðkomandi hafi dvalist löglega á landinu samfellt í minnst fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálstofnun hóf kærandi afplánun fangelsisrefsingar vegna brots síns þann 26. mars 2021 en hann sætti óslitnu gæsluvarðhaldi frá 29. febrúar 2020. Kemur fram að reynslulausn miðað við helming tímans sé 19. nóvember 2021, miðað við 2/3 tímans hinn 17. júní 2022 og afplánun að fullu þann 11. ágúst 2023. Í greinargerð til Útlendingastofnunar byggir kærandi á því hann hafi tengsl við landið með vísan til fyrri búsetu. Þá séu barnsmóðir hans og […] ára dóttir báðar íslenskir ríkisborgar en þær séu búsettar í Noregi auk þess sem kærasta hans sé búsett á Íslandi.
Kærandi, sem notið hefur aðstoðar lögmanns við meðferð málsins hjá stjórnvöldum, hefur ekki rökstutt nánar hvernig fyrirkomulag forsjár eða umgengni er við dóttur sína. Byggir hann þó sjálfur á því í greinargerð til Útlendingastofnunar að barnsmóðir hans og dóttir séu búsettar í Noregi, en ákvörðun um endurkomubann EES- eða EFTA-borgara gildir einungis til þess ríkis sem tekur slíka ákvörðun. Er því ekkert því til fyrirstöðu að kærandi heimsæki dóttur sína til Noregs eða að þau hittist í EES- eða EFTA-ríki öðru en Íslandi. Þá hefur kærandi, líkt og áður greinir, ekki verið með lögheimili á Íslandi frá 20. nóvember 2010 og verið með skráð lögheimili í Póllandi, fjarri dóttur sinni. Hefur umrætt atriði því afar takmarkað vægi í málinu. Einnig ber að líta til þess að dvöl kæranda á Íslandi, þ. á m. þegar hann var með skráða búsetu á Íslandi, hefur einkennst af afbrotum.
Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 18 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum, með vísan til þess að íslensk stjórnvöld eru nú í annað skiptið að brottvísa kæranda frá landinu vegna afbrota og með vísan til alvarleika brots kæranda verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Ákveði barnsmóðir kæranda síðar að flytja til Íslands með dóttur þeirra getur kærandi sóst eftir því að fá heimild til stuttrar heimsóknar til landsins án þess að endurkomubannið falli úr gildi, sbr. 3. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd áréttar þó að með þessum leiðbeiningum er nefndin ekki að taka afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli skilyrði til slíks ef umsókn á grundvelli framangreinds ákvæðis bærist íslenskum stjórnvöldum.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares