Mál nr. 5/2025 og 6/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 26. mars 2025
í málum nr. 5/2025 og 6/2025:
Öryggismiðstöð Íslands hf.
gegn
Landspítala

Lykilorð
Útboðsskilmáli. Krafa kæranda um stöðvun innkaupaferlis samþykkt.

Útdráttur
Fallist var á kröfu Ö um stöðvun innkaupaferlis útboðs L á gjörgæslurúmum um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 18. febrúar 2025, með málsnúmerið 5/2025, kærir Öryggismiðstöð Íslands útboð Landspítala (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 35017, auðkennt „ICU Beds“. Kærandi krefst þess að nefndin leggi fyrir varnaraðila að fella niður skilmála í útboðsgögnum í útboðinu, sem gera þær kröfur að „Safe Working Load“ (SWL) umræddra gjörgæslurúma sé 265 kg að lágmarki (liður ad í kafla 4.2.1) og að hámarksþyngd notenda rúmanna sé 200 kg að lágmarki (liður ae í kafla 4.2.1). Þá krefst kærandi þess að nefndin leggi fyrir varmaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum. Loks gerir kærandi kröfu um að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Kærunefnd útboðsmála barst ný kæra frá kæranda 5. mars 2025, með heitinu „framhaldskæra“, sem fékk málsnúmerið 6/2025. Þar er þess krafist að nefndin stöðvi innkaupaferli varnaraðila í útboði nr. 35017 um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru í máli nr. 5/2025. Þá var gerð sú krafa að hin nýja kæra yrði sameinuð hinu fyrra máli og málin rekin í einu lagi.

Varnaraðili, Landspítali, krefst þess í greinargerð 5. mars 2025, í máli nr. 5/2025, aðallega að kæru í málinu verði vísað frá en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá er þess krafist að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Í greinargerð varnaraðila í máli nr. 6/2025, er barst nefndinni 17. mars 2025, er þess aðallega krafist að kæru verði vísað frá en til vara að kröfu kæranda um að nefndin stöðvi innkaupaferli varnaraðili í útboðinu verði hafnað. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Kærandi skilaði athugasemdum við greinargerð í máli nr. 5/2025 þann 13. mars 2025.

Kærunefndin tilkynnti aðilum 24. mars 2025 um að leyst yrði úr málum 5/2025 og 6/2025 í einu lagi.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að innkaupaferli útboðs varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Þann 29. janúar 2025 auglýsti varnaraðili útboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 35017, auðkennt „ICU Beds“. Laut útboðið að gerð rammasamnings við einn bjóðanda um afhendingu samkvæmt pöntunum á hágæða gjörgæslurúmum til nota á gjörgæslum Landspítala og Sjúkrahússins á Akureyri. Í grein 4.2.1, lið ad, í útboðsgögnum kom fram sú krafa að örugg hleðsluþyngd rúmanna, „Safe Working Load“ (SWL), ætti að vera 250 kg eða meira. Í grein 4.2.1, lið ae, kom fram að hámarksþyngd notenda þeirra, „The Max patient weight“, ætti að vera 200 kg eða meira.

Í fyrirspurnum kæranda 6. og 14. febrúar 2025 var óskað skýringa á skilyrðinu um að rúmin skyldu bera 200 kg sjúkling, þar á meðal var óskað tölfræðiupplýsinga til stuðnings því að algengt væri að sjúklingar á gjörgæslu væru yfir 185 kg að þyngd. Þá var bent á að kröfur um SWL og hámarksþyngd notenda í útboðsgögnum færu ekki saman þar sem staðall 60601-2-52:2010, um sérstakar kröfur um almennt öryggi og áskilið nothæfi sjúkrarúma, gerði ráð fyrir að draga skyldi 65 kg frá SWL til að fá hámarksþyngd notenda. Miðað við þá reiknireglu skyldi hámarksþyngd notenda vera 185 kg. Kærandi benti á að staðalinn væri hluti af íslenskum rétti og innleiddi skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum og varnaraðili væri því bundinn af honum. Þá kom fram að kærandi teldi að einungis einn söluaðili á Íslandi gæti uppfyllt umræddar kröfur, sem fæli í sér að tæknilýsingin veitti fyrirtækjum ekki jöfn tækifæri og leiddi til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup.

Í svari varnaraðila 10. febrúar 2025 kom fram að gjörgæsludeildir Landspítala óskuðu eftir því að rúmin gætu borið þyngri einstaklinga en 200 kg. Í síðari svari varnaraðila 17. febrúar 2025 kom fram að í ljósi ábendingar um að samkvæmt staðli 60601-2-52:2010 bæri að draga 65 kg frá SWL til að fá hámarks þyngd notenda væri lágmarkskröfu í kafla 4.2.1 ad um SWL breytt úr 250 kg í 265 kg. Sama dag birti varnaraðili samhljóða tilkynningu um breytingu á kröfu 4.2.1 ad til allra bjóðenda.

Kæra á skilmála útboðsins um SWL og um hámarksþyngd sjúklinga barst sem áður segir 18. febrúar 2025. Þá var þess krafist í nýrri kæru 5. mars sama ár að nefndin stöðvaði innkaupaferli varnaraðila í útboðinu um stundarsakir þar til endanlega hefði verið leyst úr málinu.

II

Kærandi byggir á því að skilyrðum 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup til stöðvunar innkaupaferlisins sé fullnægt, enda verulegar líkur leiddar að broti gegn lögunum sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kærandi vísar til þess að í 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup komi fram að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup og að óheimilt sé að takmarka samkeppni með óeðlilegum hætti. Þá komi fram í 3. mgr. 49. gr. sömu laga að tæknilýsingar skuli veita fyrirtækjum jöfn tækifæri og megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup.

Kærandi bendir á að útboð fyrir sams konar gjörgæslurúm hafi verið auglýst af hálfu kaupanda í ágúst 2024, þ.e. í útboði nr. 35001 auðkennt „hospital beds“. Í útboðsgögnum þess útboðs hafi verið gerð krafa um að SWL fyrir gjörgæslurúmin væri 250 kg að lágmarki og að hámarksþyngd notenda væri 185 kg að lágmarki. Alls hafi fjögur tilboð borist frá tveimur söluaðilum á Íslandi í gjörgæslurúm samkvæmt opnunarskýrslu varnaraðila. Kærandi hafi boðið Eleganza 5 and Virtuoso Pro rúm frá Linet og fyrirtækið Icepharma hf. boðið þrjú mismunandi rúm frá tveimur framleiðendum. Öllum tilboðunum hafi verið hafnað með þeim rökstuðningi varnaraðila að tilboðin uppfylltu ekki ófrávíkjanlega kröfu til hliðarhandriða. Vegna útboðsins hafi varnaraðili vitað að einungis ein tegund gjörgæslurúma, boðin af Icepharma hf., gæti uppfyllt hinar auknu kröfur til SWL og um hámarksþyngd notenda en það fyrirtæki sé söluaðili þeirra gjörgæslurúma sem séu í notkun hjá varnaraðila í dag.

Kærandi kveður varnaraðila hafi breytt kröfum (tæknilýsingum) um notagildi gjörgæslurúma frá hinu fyrra útboði án nokkurrar skýringar eða rökstuðnings, með þeim afleiðingum að kærandi geti ekki uppfyllt lágmarkskröfur með þeim rúmum sem hann geti boðið. Byggir hann á því að sú háttsemi varnaraðila að hækka kröfur um SWL og hámarksþyngd notenda frá fyrra útboði, á þann hátt sem gert var, brjóti gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda, feli í sér að fyrirtækjum séu ekki veitt jöfn tækifæri, og leiði til ómálefnalegra hindrana á samkeppni. Hann bendir á að gjörgæslurúm sem þola 250 kg SWL og 185 kg þyngd notenda séu þau hefðbundnu gjörgæslurúm sem hafi verið notuð á Íslandi og annars staðar á Norðurlöndum og í Evrópu. Vísar kæranda til útboðsgagna í útboðum í Svíþjóð á árunum 2023 og 2024 og til yfirlits yfir gjörgæslurúm sem séu í notkun á stórum spítölum í Svíþjóð, Noregi og Finnlandi sem öll séu með SWL 250 kg. Kærandi telur engin fordæmi fyrir því að gera kröfu um 265 kg SWL og 200 kg hámarksþyngd notenda fyrir hefðbundin gjörgæslurúm. Rúmin séu almennt með 90 cm breiðri dýnu og myndu því í öllu falli ekki henta notendum í mjög mikilli yfirþyngd. Fyrir slíka notendur séu almennt notuð önnur rúm, svokölluð „bariatric“ gjörgæslurúm, sem séu breiðari og þoli mun meiri þyngd, allt að 450 kg SWL. Með því að þyngja kröfur með þeim hætti að einungis einn söluaðili geti uppfyllt kröfurnar, með einum framleiðanda og einni tegund af rúmi, hafi varnaraðili komið í veg fyrir alla samkeppni á markaðnum, sem gangi þvert gegn meginreglum og tilgangi opinberra innkaupa. Þá hafi varnaraðili ekki fært nein málefnaleg rök fyrir þeirri ákvörðun að hækka kröfurnar frá hinu fyrra útboði, og ekki bent á nein gögn eða tölur sem styðji það að kröfurnar séu nauðsynlegar, og útiloka þar með kæranda frá þátttöku í útboðinu. Án málefnalegra réttlætingarástæðna af hálfu varnaraðila megi leiða að því líkur að verið sé að hygla einum söluaðila á Íslandi umfram aðra.

III

Varnaraðili byggir á því að vísa beri kæru vegna stöðvunar innkaupaferlis frá þar sem kæranda hafi verið í lófa lagið að gera kröfuna í öndverðu auk þess sem kærandi hafi sýnt af sér tómlæti við að setja kröfuna fram. Því sé krafan of seint fram komin.

Verði kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar ekki vísað frá byggir varnaraðili á því að synja beri kröfunni þar sem kærandi hafi ekki leitt verulegar líkur að því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 120/2016 né sýnt fram á að slíkt brot geti leitt til ógildingar þeirra ákvörðunar eða athafnar sem kærð hafi verið. Varnaraðili bendir á að staðli 60601-2-52:2010 sé fyrst og síðast ætlað að tryggja að framleiðendur setji ekki á markað vöru sem talist geti hættuleg sjúklingum eða þeim sem sjúklingum sinna. Í honum séu gefnar ákveðnar leiðbeiningar og reiknireglur sem styðjast skuli við þegar prófa á og leggja mat á hvort vara, sem ætluð er til notkunar á tilgreindum svæðum heilbrigðisþjónustu, standist lágmarkskröfur sem til þeirra eru gerðar, m.a. til að hljóta CE merkingu. Hvergi í staðlinum komi fram að óheimilt sé að miða þyngd sjúklinga við meiri þyngd en 185 kg.

Varnaraðili bendir á að í 15. gr. laga nr. 120/2016 felist ekki fortakslaust bann við takmörkun á samkeppni, svo lengi sem slík takmörkun sé ekki gerð með óeðlilegum hætti. Í því felist að einstaka kröfur geti takmarkað samkeppni, að svo miklu leyti sem þær kröfur teljist eðlilegar, málefnalegar og sanngjarnar. Þá verði ákvæðið heldur ekki túlkað svo vítt að því sé ætlað að tryggja öllum þeim sem framleiða tiltekna vöru möguleika á að taka þátt í innkaupaferli. Túlka verði ákvæðið á þann hátt að því sé ætlað að tryggja að þeir sem uppfylla þær kröfur sem samningsyfirvald gerir til þeirrar vöru eða þjónustu sem leitað sé eftir hverju sinni geti keppt á jafnréttisgrunni. Það að seljandi uppfylli ekki kröfur sem kaupandi geri til vöru eða þjónustu dugi ekki eitt og sér til þess að slá því föstu að um óeðlilega takmörkun á samkeppni sé að ræða.

Varnaraðili tekur fram að almennt verði að veita kaupanda töluvert svigrúm til að ákvarða og skilgreina þau viðmið og gæði sem vara eða þjónusta þurfi að uppfylla til þess að koma til greina við val. Þetta sé sérstaklega brýnt þegar slík viðmið varði öryggisatriði sem kaupandi telji nauðsynleg, bæði til verndar sjúklingum og þeim starfsmönnum sem veita sjúklingum aðhlynningu. Þegar vegast á sjónarmið um hvort slíkar kröfur séu réttmætar eða eðlilegar verði ávallt að setja öryggi ofar fjárhagslegum hagsmunum jafnvel þótt slík ákvörðun leiði til þess að einstaka seljendur, eða framleiðendur, séu útilokaðir frá innkaupaferli. Varnaraðili mótmælir staðhæfingum kæranda um að einungis einn aðili geti mætt þessum kröfum sem röngum og ósönnuðum og kveður innkaupin boðin út á EES-svæðinu. Kveðst varnaraðili alfarið hafna þeirri málsástæðu kæranda að með þeirri breytingu sem gerð hafi verið á útboðsgögnum hafi verið brotið gegn jafnræði bjóðenda, eða samkeppni raskað með óeðlilegum hætti.

Varnaraðili hafnar því einnig að krafa um að rúm geti borið 200 kg sjúkling sé á einhvern hátt ómálefnaleg eða takmarki samkeppni með óeðlilegum hætti, sbr. 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Vísar hann til þess að starfsmenn hans séu æ oftar að fást við sjúklinga í yfirþyngd, umfram 185 kg, og því geti krafa um heildarburðargetu upp á 265 kg harla talist ómálefnaleg, hvað þá andstæð innkaupareglum. Í öllu falli sé það kæranda að leiða líkur að og sýna fram á að slík krafa sé ekki bara ómálefnaleg, heldur brjóti svo verulega gegn ákvæðum laga um opinber innkaup, að það eigi að leiða til ógildingar á þeirri kröfu. Þar sem ekkert slíkt liggi fyrir í málatilbúnaði kæranda beri að hafna kröfu um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir. Varnaraðili kveður tilvísanir kæranda til fyrri útboða eða innkaupa annara aðila og krafna sem þeir setji fyrir sínum innkaupum þýðingarlausar. Það sama eigi við um þá málsástæðu kæranda að hefðbundin stærð rúma á Norðurlöndum eða annarsstaðar í Evrópu sé önnur en getið sé í hinum kærðu útboðsgögnum enda liggi ekkert fyrir um hvaða forsendur liggi að baki þeim kröfum en að auki sé þeirri staðhæfingu kæranda mótmælt sem rangri og ósannaðri.

Varnaraðili vísar til úrskurðar Kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2015 þar sem komið hafi fram að kaupendum í opinberum innkaupum sé falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verði best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skuli búa yfir í því skyni, enda byggist slík tilgreining á málefnalegum grunni. Þá hafi nefndin undirstrikað að í tilvikum þar sem bjóðandi byggi á því að útboðsskilmálar séu ómálefnalegir eða mismuni bjóðendum sé það undir honum komið að leiða líkur að réttmæti þeirra fullyrðinga sinna. Í málinu hafi nefndin komist að þeirri niðurstöðu að kaupanda hafi verið heimilt að gera kröfu til fyrirhugaðra tækja í því skyni að þau féllu sem best að húsnæði og vinnuaðstöðu hans og að það væri kæranda að leiða líkur að því að slíkar kröfur fælu í sér ómálefnalega hindrun við þátttöku hans.

Varnaraðili styður kröfu um að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 111. gr., við að staðhæfingar kæranda um að „einum söluaðila sé hyglað umfram aðra“, sem fram komi í kæru og athugasemdum við greinargerð varnaraðila í máli nr. 5/2025, jaðri við atvinnuróg.

IV

Líkt og áður greinir auglýsti varnaraðili útboð vegna kaupa á gjörgæslurúmum 29. janúar 2025. Í útboðsgögnum var gerð sú krafa, í grein 4.2.1 ad, að örugg hleðslugeta rúmanna, „SWL“, væri að lágmarki 250 kg og, í grein 4.2.1 ae, að hámarksþyngd notenda væri að lágmarki 200 kg. Á grundvelli ábendinga kæranda til varnaraðila 6. og 14. febrúar 2025, um að krafa útboðsins um hámarksþyngd notenda gjörgæslurúma væri ekki í samræmi við þá reiknireglu staðals 60601-2-52:2010 að hámarksþyngd væri fengin með að draga 65 kg frá SWL, tilkynnti varnaraðili 17. febrúar 2025 um þá ákvörðun sína að hækka kröfu til SWL úr 250 kg í 265 kg, þannig að áskilin hámarksþyngd notenda væri 65 kg lægri en krafa til SWL. Kæra í málinu barst nefndinni upphaflega 18. febrúar 2025, þar sem þess er krafist að nefndin felli niður fyrrgreindar kröfur um 265 kg SWL og 200 kg hámarksþyngd notenda og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum. Síðari kæra í málinu, þar sem krafist var stöðvunar innkaupaferlisins uns leyst hefði verið úr kæruefninu, barst kærunefndinni 5. mars 2025. Voru þá liðnir sextán dagar frá fyrrgreindri tilkynningu varnaraðila. Barst sú kæra þannig innan þess tuttugu daga kærufrests sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og verður því ekki vísað frá.

Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Samkvæmt gögnum málsins auglýsti varnaraðili útboð á meðal annars gjörgæslurúmum í ágúst 2024 þar sem gerð var sú krafa að boðin gjörgæslurúm skyldu fullnægja því að SWL væri 250 kg að lágmarki og hámarksþyngd notenda að lágmarki 185 kg. Komið hefur fram að öllum tilboðum sem bárust í gjörgæslurúm í því útboði, sem bárust annars vegar frá kæranda og hins vegar Icepharma hf., hafi verið hafnað á þeim grundvelli að ekkert tilboðanna var talið uppfylla kröfu sem gerð var til hliðarhandriða. Í því útboði sem mál þetta beinist að, og er auglýst aðeins nokkrum mánuðum síðar, hefur varnaraðili ákveðið að hækka kröfu um hámarksþyngd notenda í 200 kg. Krafa til SWL var í upphafi óbreytt frá útboðinu í ágúst 2024, en var síðar hækkuð í 265 kg líkt og fyrr segir. Varnaraðili hefur fært fram þau rök fyrir þeirri lágmarkskröfu í útboðinu að gjörgæslurúm skuli bera 200 kg notendur að gjörgæsludeildir varnaraðila hafi óskað eftir því. Þá hefur varnaraðili lýst því að starfsmenn gjörgæslu varnaraðila séu æ oftar að fást við sjúklinga sem séu um eða yfir 200 kg. Fram er komið að hinar auknu kröfur verða til þess að kæranda er að óbreyttu ókleift að taka þátt í útboðinu.

Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni. Tilgreining þessara eiginleika í útboðsgögnum verður þó að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði, meðalhóf og gagnsæi, sbr. ákvæði 1. mgr. 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016. Í ljósi þess að fram fór útboð á gjörgæslurúmum aðeins nokkrum mánuðum áður en hið kærða útboð var auglýst, verður að gera þá kröfu að varnaraðili styðji þær auknu kröfur sem gerðar eru til burðargetu þeirra með gögnum. Þar sem slík gögn skortir verður ekki séð á þessu stigi málsins að málefnaleg sjónarmið réttlæti kröfur um 265 kg SWL og 200 kg hámarksþyngd notenda í útboðsgögnum. Eins og málið liggur því fyrir nú, telur nefndin verulegar líkur hafa verið leiddar að broti gegn 15. gr. og 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 við innkaupin, er leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2012. Er því fallist á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir.

Ákvörðun málskostnaðar bíður endanlegs úrskurðar í málinu.

Ákvörðunarorð

Innkaupaferli varnaraðila, Landspítala, vegna útboðs nr. 35017, auðkennt „ICU Beds“ er stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 26. mars 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir