Mál nr. 13/2012

Fimmtudaginn 3. maí 2012

A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Jóna Björk Helgadóttir hdl., Gunnlaugur Sigurjónsson læknir og Heiða Gestsdóttir lögfræðingur.

Þann 6. febrúar 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála ódagsett kæra A. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 28. desember 2011, þar sem kærandi var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði ásamt viðbættu álagi. Með nýrri greiðsluáskorun til kæranda, dags. 30. janúar 2012, var samþykkt að fella niður 15% álag á fjárhæðina en að öðru leyti var endurkrafan óbreytt.

Með bréfi, dags. 8. febrúar 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 18. febrúar 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 21. febrúar 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Ekki bárust frekari athugasemdir frá kæranda.

I.

Sjónarmið kæranda.

Kærandi greinir frá því að hann sé sjómaður á frystitogara og tekjur kæranda taki mið af aflaverðmæti skipsins og séu mjög mismunandi frá einu ári til annars. Kærandi telji því að það sé varla möguleiki að afmarka tekjur við meðaltekjur síðustu sex mánuði fyrir fæðingarorlof. Kærandi bendir á að hann hafi vissa vinnuskyldu um borð vegna stöðu sinnar sem vélstjóri.

Varðandi launagreiðslu vegna ágústmánaðar vill kærandi taka fram að eins og útskrift frá Sigling.is beri með sér hafi kærandi ekki verið um borð í skipinu í ágúst 2011. Kærandi hafi verið afskráður af skipinu 1. ágúst 2011. Kærandi hafi sótt um fæðingarorlof 1. ágúst til 22. ágúst 2011. Síðar hafi verið ákveðið að yfirvélstjórar, sem hafi verið sú staða sem kærandi hafi tekið við, myndu skipta með sér aflahlut og hafi kærandi því verið settur á hálfan hlut í fríi. Þessi laun hafi verið greidd í septembermánuði 2011. Einu launagreiðslur í ágúst frá B hafi verið X kr., sem hafi verið vegna lokauppgjörtímabilsins 3.–28. júlí 2011.

Þá fer kærandi fram á að fallið verði frá beitingu 15% álags þar sem ekki hafi verið um ásetning að ræða hjá kæranda. Þegar kæra barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála hafði Fæðingarorlofssjóður fellt niður álag á endurgreiðslu kæranda með nýrri greiðsluáskorun, dags. 30. janúar 2012. Lítur nefndin svo á að sú ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sé kærð.

II.

Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að með bréfi, dags. 20. nóvember 2011, hafi verið vakin athygli kæranda á því að stofnunin væri með mál hans til meðferðar vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið apríl 2011 og ágúst–október 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann fengið laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann hafi þegið greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Launaseðlar hafi borist fyrir tímabilið ásamt skýringum frá vinnuveitanda kæranda á launatímabilum og veiðiferðum, dags. 29. nóvember 2011, en einnig hafi legið fyrir skýringar vinnuveitanda sem hafi borist áður, dags. 2. og 22. september 2011. Einnig hafi borist skýringar frá kæranda sjálfum í þremur bréfum. Í framhaldinu hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 28. desember 2011, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu hluta útborgaðrar fjárhæðar fyrir framangreint tímabil ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á samkvæmt skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. desember 2010 og innsendum gögnum og skýringum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 2. mgr. 15. gr. a ffl.

Með nýrri greiðsluáskorun til kæranda, dags. 30. janúar 2012, hafi verið samþykkt að fella niður 15% álagið en að öðru leyti hafi endurkrafan verið óbreytt. Sú ákvörðun hafi nú verið kærð.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 1. mgr. 7. gr. ffl. segi að fæðingarorlof sé samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-lið 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda, sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram er og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn kemur inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur miðuðust við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris. Fæðingarorlofssjóður vísar til þess að í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, segi orðrétt:

 „Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.“

Þá segi í athugasemdum með 9. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, orðrétt:

 „Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.“

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt er við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi meðal annars fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring þótti brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla (nú lög nr. 10/2008), í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnast við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Þótti því rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Fæðingarorlofssjóður telur að í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (var áður 9. mgr. 13. gr. ffl.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. lýkur og fram að fæðingardegi barns.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeninga, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a–e-liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990, um tryggingagjald, sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld eru skv. 1. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það eru sem sjóðurinn telur með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar.

Fallist hafi verið á að kærandi hefði fært fram rök fyrir því að honum væri eigi kennt um þá annmarka hafi leitt til ákvörðunar Vinnumálastofnunar og því hafi 15% álagið verið fellt niður, sbr. bréf til kæranda, dags. 30. janúar 2012.

Litið hafi verið svo á að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, sbr. 9. mgr. 13. gr. ffl., þar sem greiðslur frá vinnuveitanda kæranda fyrir júnímánuð séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga hjá kæranda fram að fæðingu barns, sbr. heimild til þess í 9. mgr. 13. gr. ffl.

Fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. sé leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á reglunni en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að framangreindu ákvæði hafi verið lítillega breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Virðist breytingin því fyrst og fremst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og kemur til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Fæðingarorlofssjóður greinir frá því að þekkt sé að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Sjómenn séu tíðast á sjó heila daga í senn og oft í marga daga í röð án þess að koma í land og laun þeirra taki mið af þeim veruleika sem og veiðinni sjálfri og því launakerfi sem flestir sjómenn séu í svokölluðu hlutaskiptakerfi. Þegar þeir komi svo í land eigi þeir jafnan frí í einhverja daga.

Þannig sé algengt að sjómenn á stærri fiskiskipum og hjá stærri útgerðum séu í skiptikerfi, stundum tveir með eitt pláss eða þrír með tvö pláss, þannig að þeir rói þá einn túr og séu þann næsta í fríi eða rói tvo túra og séu þann þriðja í fríi. Í sumum tilvikum deili þeir launum jafnt sín á milli óháð því hver þeirra fari túrinn en í öðrum tilvikum fái þeir greitt fyrir þann túr sem hver og einn þeirra fer og séu þá launalausir þegar þeir eigi frítúr. Að jafnaði komi það þó svipað út launalega séð á ársgrundvelli. Einnig sé algengt að sjómenn séu utan skiptikerfis. Þeir róa þá nokkra túra í senn og taka sér svo frí reglulega. Einnig ráðist sjósókn og tekjur sjómanna iðulega af kvótastöðu útgerðar og skips og samsetningu kvóta. Sjósókn og þar með tekjur sjómanna kunni því að vera breytilegar eftir árstíðum og aðstæðum útgerðar og skips.

Fæðingarorlofssjóður bendir á að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. 13. gr. ffl., sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl. að teknu tilliti til launabreytinga, ef um það sé að ræða, á greiðslutímabili Fæðingarorlofssjóðs. Við það mat sé alltaf horft á hvern og einn almanaksmánuð og hlutfall fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 10. gr. ffl., ákvæði 13. gr. ffl. og athugasemdir við þær greinar og úrskurð úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála í málum nr. 24 og 30/2011.

Fæðingarorlofssjóður telur ljóst í samræmi við allt framangreint að ákvæðið opni ekki á það að sjómenn geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu á öðrum tíma mánaðarins eða að fæðingarorlof sé tekið þegar sjómaður eigi hvort sem er að vera í frítúr og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Kærandi hafi með umsókn, dags. 25. október 2010, sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í sex mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. desember 2010. Átta tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hafi hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 23. september 2011.

Á viðmiðunartímabili kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl.

Í apríl 2011 hafi kærandi þegið kærandi X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun skv. RSK í apríl hafi verið X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 92% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 8% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir apríl 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í ágúst 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun skv. RSK í ágúst hafi verið X kr.). Engu breyti þótt kærandi hafi ekki verið lögskráður um borð í ágúst þar sem hann hafi sannanlega þegið laun fyrir tímabilið eins og fram komi í bréfi vinnuveitanda kæranda, dags. 29. nóvember 2011, á launaseðli nr. 14., í bréfi kæranda sjálfs sem hafi borist 27. janúar 2012 og samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK. Hann hafi fengið því sem svarar 117% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitanda í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir ágúst 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í september 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðlar (laun skv. RSK í september hafi verið X kr.). Hann hafi fengið því sem svarar 87% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 13% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2011 hafi því verið X kr. útborgað. Í október 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá vinnuveitanda sínum og hafi þá verið tekið tillit til launatímabils kæranda, sbr. launaseðla (laun skv. RSK í október hafi verið X kr.). Hann fékk því sem svarar 100% af meðaltali heildarlauna sinna frá vinnuveitanda sínum í mánuðinum og hefði því mátt þiggja 0% greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir október 2011 hafi því verið X kr. útborgað.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað. Ekki sé gerð krafa um 15% álag, sbr. greiðsluáskoranir til kæranda, dags. 28. desember 2011, ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, og 30. janúar 2012.

III.

Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 28. desember 2011, um að endurkrefja kæranda um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. desember 2010.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum, B hf., í apríl 2011 og ágúst til október 2011, á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda kemur fram að hann sé sjómaður á frystitogara og tekjur kæranda taki mið af aflaverðmæti skipsins og séu mjög mismunandi frá einu ári til annars. Kærandi telur að ekki sé mögulegt að afmarka tekjur við meðaltekjur síðustu sex mánuði fyrir fæðingarorlof. Þá bendir hann á að hann hafi verið afskráður af skipinu þann 1. ágúst 2011 og því ekki verið á skipinu í ágúst, á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl. segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. desember 2011 og er viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. tímabilið frá júní 2009 til maí 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 23. september 2011, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. Samkvæmt heimild í 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.) var litið til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. í meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er sú hækkun kæranda til hagsbóta.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 47% fæðingarorlof í apríl 2011, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í apríl 2011, alls X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 73% fæðingarorlof í ágúst 2011, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í ágúst 2011, alls X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof í september 2011, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í september 2011, alls X kr. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof í október 2011, alls X kr. Samkvæmt upplýsingum úr skrám ríkisskattstjóra, launaseðlum og upplýsingum um launatímabil frá vinnuveitanda fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í október 2011, alls X kr.

Samkvæmt 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breyttu umræddu ákvæði, er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Úrskurðarnefndin telur ljóst að launafyrirkomulag og vinnutími sjómanna sé á margan hátt með öðrum hætti en almennt gerist hjá launþegum í landi. Þannig ráðist laun sjómanna iðulega af ýmsum fleiri þáttum en vinnuframlagi sjómannsins sjálfs og því ekki alltaf hægt að sjá fyrir laun fyrir tiltekið tímabil. Með vísan til 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. einnig 1. mgr. 7. gr. laganna, hefur úrskurðarnefndin staðfest þann skilning Fæðingarorlofssjóðs, sbr. meðal annars úrskurði nefndarinnar í málum nr. 24/2011, 25/2011 og 30/2011, að við mat á því hvort sjómenn hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði sé ekki önnur leið fær en að horfa til þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna þeirra á viðmiðunartímabili skv. 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga ef um þær er að ræða. Við það mat gera ffl. ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði, sbr. meðal annars 2. mgr. 7. gr., ákvæði 13. gr. ffl., til dæmis 2. og 6. mgr. ákvæðisins, og athugasemdir við umrædd ákvæði.

Þar sem kærandi var í 47% fæðingarorlofi í apríl 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 53% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Fyrir umræddan mánuð þáði kærandi hins vegar alls X kr. sem eru rúmlega 92% umræddra heildarlauna, eftir að tekið hefur verið tillit til launahækkana kæranda, honum til hagsbóta. Þar sem kærandi var í 73% fæðingarorlofi í ágúst 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 27% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Fyrir umræddan mánuð þáði kærandi hins vegar alls X kr. sem eru rúmlega 117% umræddra heildarlauna. Þar sem kærandi var í 50% fæðingarorlofi í september 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 50% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Fyrir umræddan mánuð þáði kærandi hins vegar alls X kr. sem eru rúmlega 87% umræddra heildarlauna. Þar sem kærandi var í 50% fæðingarorlofi í október 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 50% af meðaltali heildarlauna þann mánuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Fyrir umræddan mánuð þáði kærandi hins vegar alls X kr. sem eru tæplega 100% umræddra heildarlauna. Kærandi þáði þannig hærri launagreiðslur frá vinnuveitanda sínum í öllum þessum tilvikum en honum var heimilt samkvæmt lögunum.

Varðandi launagreiðslu vegna ágúst hefur kærandi bent á að hann hafi ekki verið um borð í skipinu í ágúst 2011, enda afskráður af því þann fyrsta dag þess mánaðar. Kærandi hafi hins vegar verið settur á hálfan hlut sem yfirvélstjóri, og hafi fengið þann hlut greiddan í septembermánuði.  Engin heimild er til þess í ffl. að líta til þess hvort kærandi hafi verið lögskráður á skipið eða ekki, heldur miðar 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. laganna við það, að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda komi það til frádráttar tekjum úr Fæðingarorlofssjóði. Verður sú málsástæða kæranda því ekki tekin til nánari skoðunar.

Með hliðsjón af öllu framangreindu er því óhjákvæmilegt að staðfesta niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu vegna apríl 2011 og mánaðanna ágúst til október 2011.

Með nýrri greiðsluáskorun Fæðingarorlofssjóðs, dags. 30. janúar 2012, var 15% álag á kæranda fellt niður. Þegar af þeirri ástæðu kemur krafa hans um niðurfellingu álagsins ekki til skoðunar.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að krefja A um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar úr Fæðingarorlofssjóði er staðfest, sbr. leiðrétta greiðsluáskorun dags. 30. janúar 2012.

Jóna Björk Helgadóttir

Heiða Gestsdóttir

Gunnlaugur Sigurjónsson