Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 133/2018

Fimmtudaginn 19. september 2018

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 5. apríl 2018, sem barst 6. apríl 2018, kærði B lögmaður, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 8. janúar 2018 um bætur til kæranda úr sjúklingatryggingu.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, sem barst Sjúkratryggingum Íslands 7. mars 2017, vegna meðferðar sem fór fram á Landspítala X. Í umsókn kæranda kemur fram að hún hafi greinst með illkynja krabbamein í [...] brjósti. Í samráði við krabbameinslækni og að hans frumkvæði hafi verið ákveðið að minnka [...] brjóst hennar á sama tíma. Fyrir aðgerðina hafi kærandi rætt við aðgerðarlækni og hafi verið ákveðið að [...] brjóst yrði minnkað í X-skál. Eftir aðgerðina hafi kærandi áttað sig á því að því að brjóstið hafði verið minnkað í X-skál. Þar að auka greri geirvarta á [...] brjósti ekki við og þurfti kærandi að gangast undir aðra aðgerð X til að laga það. Kærandi hafi verið mjög ósátt við að niðurstaða aðgerðarinnar hafi verið langt frá því sem ákveðið hafi verið, þ.e. varðandi minnkun á [...] brjósti. Þá hafi kærandi fundið fyrir miklum sálrænum afleiðingum í kjölfar umræddrar aðgerðar sem hafi valdið henni mikilli vanlíðan og óþægindum.

Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda um bætur með ákvörðun, dags. 8. janúar 2018, á þeim grundvelli að ekki lægi fyrir bótaskylt tjón sem að öllum líkindum mætti rekja til þátta sem féllu undir gildissvið sjúklingatryggingar samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Kæra, dags. 5. apríl 2018, barst úrskurðarnefnd velferðarmála 6. apríl 2018. Með bréfi, dags. 9. apríl 2018, óskaði úrskurðarnefndin eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Greinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 18. apríl 2018. Með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 16. maí 2018, var greinargerð Sjúkratrygginga Íslands send lögmanni kæranda til kynningar. Athugasemdir bárust með bréfi, dags. 11. júní 2018. Með bréfi úrskurðarnefndarinnar, dags. 13. júní 2018, var greinargerð kæranda send Sjúkratryggingum Íslands til kynningar. Viðbótargreinargerð Sjúkratrygginga Íslands barst með bréfi, dags. 26. júní 2018. Með bréfi 27. júní 2018 var viðbótargreinargerðin send lögmanni kæranda til kynningar. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og viðurkennt verði að meint sjúklingatryggingaratvik falli undir 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu og að henni verði ákvarðaðar bætur á grundvelli laganna.

Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands verði felld úr gildi og máli hennar verði vísað aftur til Sjúkratrygginga Íslands til efnislegrar meðferðar. 

Kærandi mótmælir harðlega niðurstöðu Sjúkratrygginga Íslands um að ekki liggi fyrir bótaskylt tjón samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu þar sem sá fylgikvilli sem kærandi hlaut hafi verið vel þekktur fylgikvilli af brjóstaminnkunaraðgerðum. Þá sé í hinni kærðu ákvörðun vísað til þess að hæsta tíðni á umræddum fylgikvilla sé í þeim tilvikum þegar um sérstaka áhættuþætti sé að ræða en meðal þeirra séu reykingar, háþrýstingur og offita sem Sjúkratryggingar Íslands töldu að ættu við um kæranda í málinu. Með vísan til umræddra forsendna hafi ekki verið fallist á að skilyrði 1.–4. tölul. 1.  mgr. 2. gr. áðurnefndra laga væru uppfyllt.

Kærandi telur eindregið að hið meinta sjúklingatryggingartilvik falli undir 2. gr. laga nr. 111/2000 og vísar til 1., 3. og 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna.

Í 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna sé um að ræða bótaskylt tjón þegar ,,ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.“

Við túlkun umrædds ákvæðis skuli sérstaklega litið til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 111/2000, en þar segir eftirfarandi um 1. tölul. 1. mgr. 2. gr.:

,,Ákvæði þessa töluliðar tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð o.s.frv. Orðið mistök er hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skiptir máli hvernig mistökin eru. Hér er m.a. átt við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar er röng sjúkdómsgreining sem rekja má til atriða sem falla undir 1. eða 2. tölul. 1. mgr. 2. gr. eða annað sem verður til þess að annaðhvort er beitt meðferð sem ekki á læknisfræðilega rétt á sér eða látið er hjá líða að grípa til meðferðar sem við á. Sama á við ef notaðar eru rangar aðferðir eða tækni eða sýnt er gáleysi við meðferð sjúklings eða eftirlit með honum. Þessi regla á ýmislegt sammerkt með almennu sakarreglunni sem gildir í íslenskum skaðabótarétti þótt þær séu ekki eins. Skv. 1. tölul. er það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut átti að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu. Það kemur til af því að skv. 1. tölul. á jafnan að meta hvort afstýra hefði mátt tjóni með því að haga meðferð eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Líta skal til aðstæðna eins og þær voru þegar sjúklingur var til meðferðar, þar á meðal þeirra tækja, búnaðar, lyfja og aðstoðarmanna sem voru tiltækir, svo og þess hvort læknisverk eða önnur meðferð þoldi ekki bið eða hvort nægur tími var til umráða. Matið skal með öðrum orðum byggt á raunverulegum aðstæðum.“

Upplýsingagjöf fyrir meðferð

Í ljósi ofangreinds vísar kærandi í þessu sambandi sérstaklega til þess að hún hafi aldrei verið upplýst um það fyrir meðferð af hálfu meðferðaraðila með fullnægjandi hætti að áðurnefndir þættir, þ.e. reykingar, háþrýstingur og offita, væru sérstakir áhættuþættir þegar kæmi að fylgikvilla í formi fitudreps vegna þeirrar brjóstaminnkunar sem valin hafi verið af hálfu kæranda. Kærandi hafi óskað eftir því að halda geirvörtunni á [...] brjósti og hafi  brjóstminnkunaraðgerðin því verið framkvæmd með hliðsjón af því.

Kærandi telur að hefði meðferðaraðili upplýst með fullnægjandi hætti um umræddan fylgikvilla, sérstaka áhættuþætti hans og afleiðingar í upphafi meðferðar þá hefði hún óskað eftir því að öðru meðferðarúrræði yrði beitt, þ.e. að því leyti að ekki yrði gerð sú krafa að halda geirvörtunni, enda hafi markmiðið með minnkuninni einungis verið að létta undir extern prothesu í brjóstahaldara [...] megin.

Kærandi telur því að upplýsingagjöf fyrir þá aðgerð sem um ræðir hafi alls ekki verið nægileg til að kærandi hafi verið í stakk búin til að taka upplýsta ákvörðun um þá meðferðarmöguleika sem stóðu til boða. Kærandi telur að hér hefði mögulega verið hægt að komast hjá umræddum fylgikvilla með því að velja annan jafngildan meðferðarmöguleika sem ætla má að hefði aukið líkurnar á því að tjón kæranda hefði ekki orðið eins og raunin varð. Verði að telja að nauðsyn á góðri upplýsingagjöf af hálfu meðferðaraðila hafi í þessu tilviki verið einstaklega mikil. Sérstaklega með hliðsjón af því að sjálf hafi kærandi ekki óskað eftir umræddri aðgerð að eigin frumkvæði heldur hafi hún fengið leiðbeiningar frá krabbameinslækni sínum um að henni væri nauðsynlegt að undirgangast umrædda brjóstaminnkunaraðgerð á [...] brjósti.

Kærandi mótmælir því að í þessu sambandi verði byggt einungis á einhliða frásögn meðferðaraðila um upplýsingagjöf til kæranda að þessu leyti eins og gert sé í umdeildri ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands. Hér komi einnig til skoðunar frásagnir kæranda sjálfrar og [...] sem hafi verið viðstödd þær læknisheimsóknir sem kærandi sótti hjá meðferðaraðila í aðdraganda aðgerðarinnar.

Kærandi setur í þessu sambandi spurningarmerki við þá frásögn meðferðaðila, sem Sjúkratryggingar Íslands vísa til í sinni ákvörðun, um að aukaverkanir og áhættuþættir, eins og sykursýki og reykingar, hafi verið útskýrðar fyrir kæranda að þessu leyti. Kærandi hafi ekki áttað sig á tilgreiningu sykursýkinnar, enda hafi hún aldrei verið greind með sykursýki og því hafi umræddur áhættuþáttur ekki átt við hana.

Með hliðsjón af ofangreindri vanrækslu á upplýsingagjöf meðferðaraðila telur kærandi að um bótaskylt tjón sé að ræða í skilningi 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Rannsókn og meðferð eftir aðgerð

Þá telji kærandi að sú rannsókn og meðferð meðferðaraðila að fyrri aðgerð lokinni á [...] brjósti hafi verið með þeim hætti að telja megi að um bótaskylt tjón sé að ræða sem falli undir 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Kærandi vísar til þess hversu langur tími hafi verið látinn líða frá aðgerðardegi og fram að næstu endurkomu til meðferðaraðila en aðgerðardagur hafi verið þann X og endurkomudagur þann X. Fram að þeim tíma hafi kærandi þurft að leita til C þann X vegna áhyggja um að sýking væri komin í skurðsár [...] megin, auk þess að hafa hitt lækni á skurðlækningasviði Landspítala þann X.

Þá hafi kærandi fengið þær upplýsingar frá meðferðaraðila að fyrri aðgerð lokinni að þetta liti ekki vel út en með tilliti til þessa og þeirra áhættuþátta sem meðferðaraðili taldi að væru fyrir hendi hjá kæranda vegna hættu á fitudrepi hafi verið nauðsynlegt að virkara eftirlit yrði viðhaft með kæranda að aðgerð lokinni. Það hafi hins vegar verið látið hjá líða að framkvæma það sem hafi leitt til þess að strax í endurkomutíma var ákveðið að framkvæma síðari aðgerðina sem átti sér stað X.

Kærandi telur að þessi vanræksla hafi leitt til þess endanlega tjóns sem hún sitji uppi með í dag vegna síðari aðgerðar á [...] brjósti. Með hliðsjón af ofangreindu telji kærandi því ljóst að meint sjúklingatryggingaratvik falli undir umræddan tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Afleiðingar aðgerðar

Að lokum vísar kærandi til þess að framkvæmd fyrri aðgerðar á [...] brjósti kæranda hafi á engan hátt verið fullnægjandi en eins og gögn málsins beri með sér hafi markmiðið með þeirri aðgerð ætíð verið það að brjóstastærð kæranda yrði færð úr skál X niður í X skál en allir aðilar hafi verið meðvitaðir um það. Strax eftir aðgerðina hafi hins vegar kæranda verið ljóst að brjóstið væri mun minna og verið nálægt X skál. Síðari aðgerðin vegna fitudreps hafi því einungis leitt til meiri minnkunar á brjóstinu frá þeirri stærð.

Kærandi telur að framkvæmd meðferðaraðila hafi að þessu leyti leitt til bótaskylds tjóns fyrir hana í skilningi 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Þá telur kærandi að aðstæður hafi verið með þeim hætti að um hafi verið að ræða bótaskylt tjón sem geti fallið undir 3. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu en samkvæmt greininni sé um bótaskylt tjón að ræða ef ,,mat sem síðar er gert leiði í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða – tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.“

Kærandi vísar að þessu leyti til þess að vanræksla á veitingu upplýsinga af hálfu meðferðaraðila til handa kæranda í málinu hvað varðar áhættuþætti þess fylgikvilla sem fylgdi umræddri brjóstaminnkunaraðgerð á [...] brjósti hafi leitt til þess að upplýsingar sem komu til eftir aðgerð hafi varpað ljósi á annað meðferðarúrræði sem hefði verið hægt að beita. Í þessu tilviki hefði mátt beita brjóstaminnkun án þess að halda geirvörtunni og hefði hún verið líkleg til að ná því markmiði sem stefnt var að með minnkuninni, þ.e. að létta undir extern prothesu í brjóstahaldara [...] megin.

Við túlkun umrædds tölul. skal litið til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 111/2000, en þar segir eftirfarandi um 3. tölul. 1. mgr. 2. gr.:

,,...Skilyrði bóta skv. 3. tölul. eru nánar tiltekið þessi:  1. Þegar meðferð fór fram hafi verið til önnur aðferð eða tækni og þá hafi í raun verið kostur á henni, t.d. að unnt hafi verið að senda sjúklinginn til sérfræðings eða á sérstaka deild annars staðar. Ekki skal taka tillit til aðferðar eða tækni sem tíðkaðist ekki fyrr en eftir að sjúklingur var til meðferðar eða ekki var völ á fyrr en síðar.  2. Eftir læknisfræðilegu mati verði að telja að sú aðferð eða tækni sem ekki var gripið til hefði a.m.k. gert sjúklingi sama gagn og meðferðin sem notuð var. Þetta mat verður að fara fram á grundvelli læknisfræðilegrar þekkingar og reynslu eins og hún var þegar sjúklingur hlaut meðferðina. Verði niðurstaðan sú að aðferð eða tækni sem ekki var beitt hefði verið miklu betri en beitt var tekur 3. tölul. til tjónsins. 3. Unnt sé að slá því föstu á grundvelli upplýsinga sem liggja fyrir um málsatvik þegar bótamálið er til afgreiðslu að líklega hefði mátt afstýra tjóni ef beitt hefði verið annarri jafngildri aðferð eða tækni. Við mat á því hvort tjón var óhjákvæmilegt má m.a. líta til þess sem síðan kom í ljós um veikindi sjúklings og heilsufar hans að öðru leyti. Þegar dæma skal um hvaða tjón verður rakið til aðferðar eða tækni sem var notuð verður að taka tillit til líklegra afleiðinga úrræðanna sem ekki voru valin. Ef ætla má að ekki hefði heldur tekist að lækna sjúklinginn með því að fara síðarnefnda leið verður tjónið aðeins talið vera sú heilsuskerðing sem eingöngu má rekja til aðgerðarinnar eða tækninnar sem beitt var. Reglan í 3. tölul. tekur ekki til tjóns af völdum rangrar sjúkdómsgreiningar, sbr. 1. mgr. 3. gr.“

Kærandi telji að umrædd skilyrði greinarinnar séu uppfyllt, enda ljóst að þegar meðferð fór fram hafi verið til það meðferðarúrræði að framkvæma brjóstaminnkunaraðgerðina með þeim hætti að fjarlægja geirvörtuna á [...] brjósti samhliða. Kærandi telji líkur fyrir því að umrætt meðferðarúrræði sé með þeim hætti að það hefði gert sama gagn og sú meðferð sem var notuð, enda líkleg til að ná áðurnefndu markmiði og þar með afstýra því tjóni sem varð að endingu. Með vísan til þessa sé um að ræða tjón sem bótaskylt sé samkvæmt 3. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Hin kærða ákvörðun byggist á því að kærandi hafi í þessu sambandi hlotið vel þekktan fylgikvilla af brjóstaminnkunaraðgerðum sem hafi að lokum leitt til þess að [...] brjóst kæranda varð minna en til stóð. Þessu til stuðnings sé vísað til nýlegra fræðigreina sem styðji það að umræddur fylgikvilli eigi sér stað í 6-22% tilvika eftir svipaðar aðgerðir og framkvæmd var á kæranda. Hæsta tíðnin sé hjá þeim sem hafi ákveðna, sérstaka áhættuþætti en þeirra á meðal séu reykingar, háþrýstingur og offita.

Kærandi mótmælir þessum forsendum Sjúkratrygginga Íslands og telur að meint sjúklingatryggingartilvik geti fallið hér undir 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000, enda sé fylgikvillinn innan þeirra marka sem ákvæðið kveði á um en í ákvæðinu sé vísað sérstaklega til tjónstilvika sem ekki sé unnt að fá bætur fyrir samkvæmt 1.–3. tölul. áðurnefndrar greinar en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust.

Samkvæmt orðalagi ákvæðisins taki það til tjóns sem ,,hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms eða heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort og að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Gildissvið umrædds töluliðs takmarkist við þá fylgikvilla sem séu meiri en sanngjarnt sé að sjúklingur þoli bótalaust en við túlkun þess skuli  sérstaklega litið til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 111/2000, en þar segi meðal annars eftirfarandi um 4. tölul. 1. mgr. 2. gr.:

,,...Þegar meta skal hvort fylgikvilli er meiri en sanngjarnt er að sjúklingur þoli bótalaust skal skv. 4. tölul. m.a. líta til þess hversu algengur slíkur kvilli er, svo og þess hvort eða að hve miklu leyti gera má ráð fyrir hættunni á fylgikvilla í sjúkdómstilfellinu sem um var að ræða. Því meiri sem hættan er á fylgikvilla eftir eðlilega meðferð þeim mun meira tjón verður hann að bera bótalaust. Það hefur engin áhrif á rétt til bóta samkvæmt frumvarpinu hvort læknir hefur sagt sjúklingi frá hættunni á fylgikvilla en 4. tölul. tekur m.a. til fylgikvilla sem eru svo fátíðir að ástæðulaust þykir að læknir vari sjúkling við þeim. Upplýsingar um tíðni fylgikvilla við sambærilegar aðstæður eru meðal þess sem líta verður til þegar metið er hvort fylgikvilli í kjölfar tiltekinnar læknismeðferðar er nógu slæmur til að bætur komi fyrir.“

Ljóst sé að við matið hafi upplýsingar um tíðni þess fylgikvilla, sem um ræðir, mikið vægi. Þrátt fyrir það mótmæli kærandi þeim hlutfallstölum sem byggt sé á í niðurstöðu ákvörðunar Sjúkratrygginga Íslands, enda aðallega um að ræða hlutföll, þá sérstaklega þau sem séu í hærri kantinum, sem rekja megi til sérstakra áhættuþátta hjá sjúklingi sjálfum. Umræddar fræðigreinar sýni einmitt að hlutfallstölur þessa fylgikvilla séu mun lægri þegar áhættuþáttunum sleppir og því mun sjaldgæfari í þeim tilvikum. Hér komi til skoðunar sjónarmið kæranda sem áður hefur verið vikið að varðandi upplýsingagjöf meðferðaraðila fyrir aðgerð kæranda en hana skorti þá aðallega varðandi tíðni fylgikvillans þegar umræddir áhættuþættir væru við lýði. Verður að telja að sú vanræksla hafi valdið því að kærandi hafi ekki haft upplýsingar um tíðni þessa fylgikvilla, þ.e. hversu algengur hann í raun væri, að þessum áhættuþáttum meðtöldum.

Með hliðsjón af ofangreindu telji kærandi því að meint sjúklingatryggingaratvik falli undir umræddan tölulið og sé því bótaskylt en það helgist aðallega af vanrækslu við upplýsingagjöf meðferðaraðila, sem hafi verið sérstaklega mikilvæg í ljósi aðstæðna, enda megi ætla að umræddur fylgikvilli sé almennt sjaldgæfur og þá sérstaklega að áðurnefndum áhættuþáttum slepptum.

Tjón

Kærandi telji að umrætt tjón falli undir gildissvið laganna, enda komi skýrt fram í 1. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu að ,,rétt til bóta skv. lögunum eigi þeir sjúklingar, sbr. 2. gr. laga um réttindi sjúklinga, sem verða fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni hér á landi í tengslum við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð á sjúkrahúsi, heilsugæslustöð eða annarri heilbrigðisstofnun, í sjúkraflutningum eða hjá heilbrigðisstarfsmanni sem starfar sjálfstætt og hlotið hefur löggildingu landlæknis til starfans.“

Í því skyni að varpa ljósi á umfang þess tjóns, sem kærandi telji sig hafa orðið fyrir vegna umræddra aðgerða, megi vísa til þess að afleiðingar umrædds fylgikvilla fyrir kæranda hafi verið afdrifaríkar, þá sérstaklega fyrir andlega líðan kæranda. Hér sé um að ræða miklu meiri minnkun á [...] brjósti en gert hafi verið ráð fyrir í upphafi. Minnkunin hafi verið mun meiri í kjölfar fyrstu aðgerðar en gert hafi verið ráð fyrir og hafi svo aukist einnig í kjölfar síðari aðgerðar vegna umrædds fylgikvilla. Þetta hafi verið kæranda einstaklega þungbært, sérstaklega í ljósi þess brottnáms sem hafi átt sér fyrr stað á [...] brjósti. Kærandi hafi verið [...] brjóstamikil fyrir þær aðgerðir sem framkvæmdar voru og þetta því verið mikil viðbrigði fyrir kæranda. Hafi kærandi eftir þetta átt mjög erfitt með að vera í aðstæðum þar sem sjónrænt sé hægt að sjá þá miklu minnkun sem hafi orðið en til að mynda hafi hún sniðgengið [...] eftir aðgerðina sem hafi verið henni mikill yndisauki fram að því. Hér skuli sérstaklega vísað til bréfs félagsráðgjafa hjá D, dags. 2. mars 2017, og frásagnar kæranda að þessu leyti.

Sönnun

Varðandi sönnun á bótaskyldu samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 vísist til athugasemda með frumvarpi því sem varð að áðurnefndum lögum en þar sé kveðið á um að bótaskylda samkvæmt ákvæðinu sé ekki háð því að um skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins sé að ræða, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers þeirra atvika sem tilgreind eru í 1.–4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Þá sé jafnframt tekið fram í frumvarpinu að helsti tilgangur umræddra laga sé að auka bótarétt sjúklinga sem bíða heilsutjón vegna áfalla í tengslum við læknismeðferð o.fl. og tryggja tjónþola víðtækari bótarétt en hann á samkvæmt almennum skaðabótareglum.

Með vísan til ofangreinds og umræddra sönnunarkrafna telji kærandi meiri líkur en minni á að orsakatengsl séu á milli þess tjóns sem kærandi varð fyrir og þess fylgikvilla sem kom til vegna umræddrar aðgerðar.

Í ljósi þessa telur kærandi því að skilyrðum 2. gr. laga nr. 111/2000 sé fullnægt og að meint sjúklingatryggingaratvik falli því þar undir. Krafist er því að kæranda verði ákvarðaðar bætur á grundvelli laganna. 

Hvað varakröfu kæranda varðar sé sérstök áhersla lögð á að með vísan til málavaxta og þess sem áður hefur verið vikið að og þá sérstaklega þeirrar afdrifaríku vanrækslu í upplýsingagjöf, sem átt hafi sér stað af hálfu meðferðaraðila, þá sé skilyrðum 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu fullnægt.

Á þeim grundvelli krefst kærandi þess til vara að ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands verði felld úr gildi og máli kæranda vísað aftur til Sjúkratrygginga Íslands til efnislegrar meðferðar. 

Upplýsingagjöf fyrir meðferð

Í athugasemdum kæranda við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands kemur fram að stofnunin hafi

talið að upplýsingagjöf meðferðaraðila fyrir meðferð hafi verið fullnægjandi og því til stuðnings sé meðal annars vísað til þess að æxlið sem kærandi hafi verið með í [...] brjósti hafi verið fleygtækt. Kærandi hafi þrátt fyrir það farið ákveðið fram á brjóstnám á [...] brjósti og því orðið úr að gera brjóstaminnkun á því [...]. Þá vísi Sjúkratryggingar Íslands til þess að kærandi hafi verið upplýst um að aukin hætta væri á fylgikvillum við aðgerðina vegna heilsufars hennar, þ.e. offitu og reykinga.

Kærandi ítrekar að þessu leyti að ekki hafi verið um fullnægjandi upplýsingagjöf fyrir meðferð af hálfu meðferðaraðila að ræða. Sú staðreynd að kærandi hafi viljað brjóstnám á [...] brjósti og því orðið að mati sérfræðings að gera brjóstaminnkun á því [...] hafi ekki þýðingu, enda hafi búið að baki umræddri ákvarðanatöku sú fyrirhyggja kæranda að koma í veg fyrir að æxlið tæki sér bólfestu í [...] brjóstinu að nýju. Sú upplýsingagjöf, sem kærandi vísi til og ekki sé talin fullnægjandi, lúti að fyrri brjóstaminnkun á [...] brjósti. Kærandi ítrekar að hún hafi ekki verið upplýst um þá miklu áhættu, sbr. það hlutfall sem Sjúkratryggingar Íslands vísa til í greinargerð sinni (6-22%), sem væri því samfara að halda geirvörtunni, í hennar tilfelli á [...] brjósti, við umrædda brjóstaminnkun. Fullnægjandi upplýsingagjöf hefði orðið til þess að kærandi hefði óskað eftir öðru meðferðarúrræði, þ.e. að geirvörtunni yrði ekki haldið við umrædda brjóstaminnkun, í því skyni að komast hjá fylgikvilla í formi fitudreps sem hafi svo leitt til enn frekari minnkunar á brjósti hennar en upphaflega var gert ráð fyrir.

Kærandi áréttar áður framkomnar röksemdir í kæru sinni að þessu leyti og mótmælir því að byggt verði á einhliða frásögn meðferðaraðila um upplýsingagjöf líkt og greinargerð Sjúkratrygginga Íslands og ákvörðun geri ráð fyrir.

Rannsókn og meðferð eftir aðgerð

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands sé vikið að þeim þætti kæru kæranda er lúti að rannsókn og meðferð eftir aðgerð hvað 1. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 varðar. Hvað þann þátt varðar ítreki kærandi röksemdir sínar í kæru að þessu leyti og árétti að aðstæður hafi verið sérstakar með tilliti til þeirra miklu áhættuþátta sem meðferðaraðili hafi lagt upp með vegna heilsufars kæranda. Þótt almennt sé talið að eftirlit viku eftir útskrift sé í samræmi við hefðbundna læknisfræðilega meðferð, þá verði að telja að í ljósi aðstæðna og þeirrar miklu hættu á sýkingu, sem meðferðaraðili hafi talið vera fyrir hendi, að gera hefði mátt þá kröfu að eftirlit ætti sér stað fyrr. Þær upplýsingar sem meðferðaraðili hafi veitt kæranda munnlega í kjölfar aðgerðarinnar um að þetta liti ekki vel út styðji þetta enn frekar. 

Afleiðingar aðgerðar

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands sé vikið að röksemdum kæranda er lúti að því að framkvæmd fyrri aðgerðar á [...] brjósti hafi á engan hátt verið fullnægjandi þar sem markmiðinu hafi ekki verið náð, þ.e. að brjóstastærðin yrði færð úr skál X niður í skál X en ekki mun minna og nálægt X skál eins og raunin hafi orðið. Sjúkratryggingar Íslands ítreki áðurgerðan rökstuðning sinn fyrir ákvörðun sinni, dags. 8. janúar sl., þar sem ástæða minnkunarinnar sé rakin til þess vel þekkta fylgikvilla, að mati Sjúkratrygginga Íslands, sem kærandi hafi hlotið í kjölfar fyrri aðgerðar á [...] brjósti hennar sem hafi svo leitt til síðari aðgerðar á því brjósti.

Kærandi vísi til þess að hér virðist gæta misskilnings hjá Sjúkratryggingum Íslands þar sem ástæðuna fyrir því að fyrri aðgerðin á [...] brjósti hafi ekki verið talin fullnægjandi, sé ekki að rekja til umrædds fylgikvilla. Þvert á móti hafi umræddan fylgikvilla borið að eftir að afleiðingar fyrri aðgerðar hafi verið ljósar, þ.e. að brjóstastærðin á hægra brjósti hafi verið mun minni en lagt var upp með í upphafi. Síðari aðgerðin, sem framkvæmd var á [...] brjósti vegna umrædds fylgikvilla, hafi svo leitt til enn frekari minnkunar á umræddu brjósti. Telur því kærandi að með hliðsjón af þessu hafi framkvæmd fyrri aðgerðar á [...] brjósti kæranda á engan hátt verið fullnægjandi.

Vanræksla á upplýsingagjöf

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands sé vikið að þeim röksemdum kæranda sem lúti að bótaskyldu tjóni í skilningi 3. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 þar sem kærandi hafi haldið því fram að vanræksla meðferðaraðila á veitingu upplýsinga hvað áhættuþætti þess fylgikvilla sem fylgdi umdeildri, síðari aðgerð, á [...] brjósti kæranda hafi leitt til þess að upplýsingar, sem komu til eftir aðgerð, hafi varpað ljósi á annað meðferðarúrræði sem hefði verið hægt að beita. Það úrræði hefði falið í sér að beita brjóstaminnkun á [...] brjósti kæranda án þess að halda geirvörtunni en sú aðgerð væri líkleg til að ná sama markmiði og stefnt var að með minnkuninni, þ.e. að létta undir extern prothesu í brjóstahaldara [...] megin.

Sjúkratryggingar Íslands hafi vísað til þess að báðar þessar aðgerðarleiðir falli undir gagnreynda og viðurkennda læknisfræði og verði ekki talið að sú aðferð eða tækni sem ekki var beitt hefði verið miklu betri en sú sem var beitt, og taki því 3. tölul. umræddrar greinar ekki til tjónsins, sbr. lögskýringargögn þau sem fylgdu frumvarpi því sem varð að lögum nr. 111/2000. Kærandi hafi í þessu sambandi vísað til áðurgerðra röksemda að þessu leyti í kæru sinni en áréttar að  ætla megi að það meðferðarúrræði að beita brjóstaminnkun á [...] brjósti kæranda án þess að halda geirvörtunni hafi falið í sér úrræði og aðferð sem telja mætti hættuminni með vísan til þeirra áhættuþátta sem voru fyrir hendi vegna aðstæðna kæranda. Kærandi telji því líkur á því að umrætt meðferðarúrræði hefði verið líklegra til að afstýra því tjóni sem að endingu varð og að því leyti hafi úrræðið verið mun betra en það meðferðarúrræði sem var beitt. 

Almennt sjaldgæfur fylgikvilli

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands sé mótmælt þeim röksemdum kæranda að umræddur fylgikvilli, sem kærandi hlaut vegna brjóstaminnkunar á [...] brjósti, sé almennt sjaldgæfur, hvort sem áhættuþættirnir, sem eiga við um kæranda, séu við lýði eða ekki.

Kærandi árétti að þessu leyti þær röksemdir sem koma fram í kæru hennar, enda sýni þær fræðigreinar sem Sjúkratryggingar Íslands vísi til í ákvörðun sinni frá 8. janúar sl. að hlutfallstölur þess fylgikvilla sem um ræðir séu mun lægri þegar áhættuþáttum, sem taka til aðstæðna kæranda, sleppir. Í þeim tilvikum sé um að ræða fylgikvilla sem rúmist innan ákvæðis 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 og styðji vanræksla meðferðaraðila í upplýsingagjöf þá niðurstöðu, sbr. röksemdir kæranda í kæru.

Andlegar afleiðingar kæranda

Hvað varðar þennan þátt í kæru kæranda í málinu og með hliðsjón af athugasemdum Sjúkratrygginga Íslands vísar kærandi sérstaklega til þess að fyrirhyggja og mikil hræðsla við að æxlið tæki sér aftur bólfestu í brjósti kæranda, hafi legið að baki þeirri ákvörðun hennar að óska eftir brjóstnámi í stað fleygskurðar á [...] brjósti. Sú ákvörðun að minnka [...] brjóst kæranda samhliða umræddu brjóstnámi hafi svo aldrei verið að frumkvæði kæranda, enda taldi hún að gervibrjóst það, sem hún skyldi fá við brjóstnámið, myndi nægja til að vega upp stærðarmuninn að þessu leyti. Þvert á móti hafi henni verið leiðbeint af hálfu sérfræðings að umrædd aðgerð væri nauðsynleg í því skyni að létta undir extern prothesu í brjóstahaldara [...] megin. Sú staðreynd að meðferðaraðili hafi boðið kæranda uppbyggingu með siliconi á brjósti hennar eftir umræddar aðgerðir en kærandi ekki viljað slíkt, eigi hér ekki að hafa áhrif, enda hafi að baki þeirri ákvörðun kæranda meðal annars legið sama fyrirhyggja og hræðsla og áður hefur verið vikið að.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands kemur fram að með hinni kærðu ákvörðun hafi umsókn kæranda um bætur úr sjúklingatryggingu verið synjað á þeim grundvelli að skilyrði 2. gr. laga um sjúklingatryggingu hafi ekki verið uppfyllt.

Samkvæmt umsókn um bætur úr sjúklingatryggingu, dags. 2. mars 2017, hafi kærandi undirgengist aðgerð á Landspítala X. Aðdragandi aðgerðarinnar hafi verið sá að kærandi hafði greinst með illkynja krabbamein í brjósti. Aðgerðin hafi fyrst og fremst verið gerð til að fjarlægja [...] brjóst hennar en í samráði við krabbameinslækni og að hans frumkvæði hafi verið ákveðið að minnka [...] brjóst hennar á sama tíma. Fyrir aðgerðina hafi kærandi rætt við aðgerðarlækni og hafi verið ákveðið að [...] brjóst hennar skyldi minnkað í X-skál. Eftir aðgerðina hafi kærandi áttað sig á því að [...]a brjóstið hafði verið minnkað í X-skál. Þar að auki hafi geirvarta á [...] brjósti ekki gróið við og kærandi þurft aðra aðgerð til að laga það og hafi sú aðgerð verið framkvæmd X. Kærandi hafi verið mjög ósátt við að niðurstaða aðgerðarinnar hafi verið svo langt frá því sem hafði verið ákveðið, þ.e. varðandi minnkun á [...] brjósti. Þá hafi viðbrögð læknisins valdið henni miklum vonbrigðum í kjölfar aðgerðarinnar.

Samkvæmt gögnum málsins hafi kærandi gengist undir brjóstabrottnám [...] megin vegna krabbameins þann X, sbr. greinargerð meðferðaraðila. Vegna þessa hefði meðferðaraðili áður hitt kæranda og hefði hún samtímis óskað eftir brjóstaminnkun [...] megin til að létta undir extern prothesu í brjóstahaldara [...] megin eftir aðgerðina. Aukaverkanir og áhættuþættir, eins og sykursýki og reykingar, hafi verið útskýrðar fyrir kæranda og áætlað hafi verið að geta minnkað brjóstið niður í X-skál. Kærandi hafi viljað halda geirvörtunni og hafi því verið farið í að gera minnkun á þann hátt. Aðgerðin hafi gengið nokkuð vel og allt virst vera í lagi eftir aðgerðina. Í kjölfar aðgerðar hafi kærandi fengið fylgikvilla í formi fitudreps og allur medial flipinn sem bar geirvörtuna dáið. Kærandi hafi því farið aftur í aðgerð X þar sem allur dauður vefur hafi verið fjarlægður.

Í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 8. janúar 2018, sé eftirfarandi tekið fram;

„Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að umrædd brjóstaminnkunaraðgerð var gerð í fullu samráði við umsækjanda og kemur ekkert fram, sem bendir til þess að ófaglega eða óeðlilega hafi verið staðið að aðgerðinni. Umsækjandi hlaut vel þekktan fylgikvilla af brjóstaminnkunaraðgerðum^[1] og þurfti að fjarlægja talsvert af dauðum vef, sem olli því, að [...] brjóstið varð minna en til stóð. Í nýlegum fræðigreinum um þetta efni, er fitudrep talið eiga sér stað í 6-22% tilvika eftir svipaðar aðgerðir og er hæsta tíðnin hjá þeim, sem hafa sérstaka áhættuþætti. Meðal þeirra eru reykingar, háþrýstingur og offita, en um slíkt var að ræða hjá umsækjanda.

Vegna þeirra kvartana sem umsækjandi hefur uppi um viðbrögð læknisins eftir aðgerðina vekja SÍ athygli á því, að í lögum um landlækni og lýðheilsu nr. 41/2007, er ákvæði (2. mgr. 12. gr.), sem lýtur að ótilhlýðilegri framkomu heilbrigðisstarfsmanna. Hins vegar eru slík ákvæði ekki í lögum um sjúklingatryggingar og því ekki hægt að byggja bótarétt á því einu að sjúklingur sé ósáttur við framkomu lækna. Telji sjúklingur á sér brotið varðandi þetta atriði, ætti hann að beina erindi sínu til Embættis landlæknis.

Með vísan til þessa eru skilyrði 1.-4. tl. 2. gr. laganna ekki uppfyllt.“

Í kæru til nefndarinnar kemur fram rökstuðningur kæranda fyrir því að um sjúklingatryggingaratburð sé að ræða og komi aðallega til skoðunar 1., 3. og 4. tölul. 1. mgr. 2. gr. l. nr. 111/2000.

Upplýsingagjöf fyrir meðferð

Varðandi 1. tölul. taki kærandi fram að hún hafi ekki verið upplýst um það fyrir meðferð af hálfu meðferðaraðila með fullnægjandi hætti að áðurnefndir þættir, þ.e. reykingar, háþrýstingur og offita, væru sérstakir áhættuþættir þegar kæmi að fylgikvilla í formi fitudreps vegna þeirrar brjóstaminnkunar sem valin hafi verið af hálfu kæranda. Kærandi hafi óskað eftir því að halda geirvörtunni á [...] brjósti og hafi brjóstminnkunaraðgerðin því verið framkvæmd með hliðsjón af því. Samkvæmt kæranda hefði hún óskað eftir öðru meðferðarúrræði, þ.e. að því leyti að ekki yrði gerð sú krafa að halda geirvörtunni, ef upplýsingagjöf hefði verið með fullnægjandi hætti. Einnig hafi kærandi ekki sjálf óskað eftir umræddri aðgerð að eigin frumkvæði heldur hafi hún fengið leiðbeiningar frá krabbameinslækni sínum um að henni væri nauðsynlegt að undirgangast umrædda brjóstaminnkunaraðgerð á [...] brjósti. Þá mótmælir kærandi því að byggt verði einungis á einhliða frásögn meðferðaraðila um upplýsingagjöf til kæranda líkt og gert sé í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands.

Í greinargerð meðferðaraðila, dags. 28. júní 2017 sé meðal annars skráð:

„Undirritaður hafði hitt A, ásamt [...], á brjóstamóttöku og vegna þess hve A var brjóstastór óskaði hún eftir samtímis brjóstaminnkun [...] megin til þess að létta undir extern prothesu í brjóstahaldara [...] megin eftir aðgerðina. A er þung og þess vegna eru aukaverkanir við brjóstaminnkun algengari hjá slíkum einstaklingum. Aðrir hlutir geta líka spila inní, eins og sykursýki og reykingar. Þetta var allt útskýrt vel út fyrir sjúklingi og reiknað með að getað sett brjóstið niður í X-skál. Hún vildi halda areolar complexnum og tilfinningu í honum eins og hægt er og því fórum við út í það að gera minnkun á þann hátt.“

Samkvæmt ofangreindu beri kæranda og lækni ekki saman um hvað fór fram þeirra á milli, en Sjúkratryggingar Íslands hafi ekki ástæðu til að rengja það sem fram kemur í læknisfræðilegum gögnum málsins. Í sjúkraskrárgögnum sé meðal annars skráð þann X: „Nýgreint brjóstakrabbamein. Vel fleygtækt en konan vill absolut brjóstnám. Væri það erfitt án einhverrar minnkunar á hinu brjóstinu.“ Sama sé skráð X. Þann X sé skráð: „Um er að ræða X ára konu sem greinist nýverið með hnút í vi. brjósti. Kýs sjálf að fara í mastectomiu frekar en fleygskurð. Þess vegna ákveðið að minnkun á [...] brjósti samhliða.“ Sama dag hafi einnig verið skráð: „Er í sjálfu sér fleygtækt en hún mjög ákveðið óskað eftir brjóstnámi, stjórbrjósta og síðbrjósta og orðið úr að gera brjóstminnkun hinum megin í fullri sátt við sjúkl. Tekin til aðgerðar.“

Samkvæmt ofangreindu telja Sjúkratryggingar Íslands ljóst að æxlið hafi verið fleygtækt en kærandi farið ákveðið fram á brjóstnám á [...] brjósti og því orðið úr að gera brjóstaminnkun á [...] brjósti í fullri sátt við kæranda. Þá hafi kærandi verið upplýst um að aukin hætta væri á fylgikvillum vegna heilsufars hennar, þ.e. offitu og reykinga. Vissulega hafi sykursýki verið nefnd sem þáttur sem gæti spilað inn í, en virðist hafa verið gert í dæmaskyni þar sem ekki sé tiltekið í gögnum málsins að kærandi þjáist af sykursýki.

Rannsókn og meðferð eftir aðgerð

Kærandi vísi einnig til þess hversu langur tími hafi verið látinn líða frá aðgerðardegi og fram að næstu endurkomu til meðferðaraðila, en aðgerðardagur hafi verið þann X og endurkomudagur þann X. Fram að þeim tíma hafi kærandi leitað til C þann X vegna áhyggja um að sýking væri komin í skurðsár [...] megin auk þess að hafa hitt E, lækni á skurðlækningasviði Landspítala, þann X. Þá hafi kærandi fengið þær upplýsingar frá meðferðaraðila að fyrri aðgerð lokinni að þetta liti ekki vel út en með tilliti til þessa og þeirra áhættuþátta sem meðferðaraðili taldi að væru fyrir hendi hjá kæranda vegna hættu á fitudrepi hefði verið nauðsynlegt að viðhafa virkara eftirlit með kæranda að aðgerð lokinni. Það hafi hins vegar ekki verið gert sem leiddi til þess að strax í endurkomutíma var ákveðið að framkvæma síðari aðgerðina sem átti sér stað X. Samkvæmt kæranda hafi þessi vanræksla valdið endanlegu tjóni sem hún situr uppi með í dag vegna síðari aðgerðar á [...] brjósti.

Á þetta verði ekki fallist af hálfu Sjúkratrygginga Íslands. Samkvæmt sjúkraskrá Landspítala var aðgerð framkvæmd X og kærandi útskrifuð heim X. Þann X hafi meðal annars verið skráð:

„Endurkoma eftir brjóstnám og varðeitiltöku [...] megin og brjóstminnkun [...] megin. Allt gengið ágætlega hjá henni og hún bara vel stemmd. Við skoðun vel gróið á [...] brjóstastæði, verið drenlaus í viku og engin marktæk vökvasöfnun. [...] megin er ennþá ekki útséð um hvort verður areolar necrosa en þetta er ansi dökkt, þó alveg þurrt ennþá og engin sýkingarteikn og allir aðrir skurðir í góðum gróanda. Hún mun hitta lýtalækni á morgun varðandi þann hluta. Frekara eftirlit hjá okkur eftir þörfum.“ 

Daginn eftir, eða þann X hafi verið skráð:

„Hún er með fitunecrosu og ischemiu í areola [...] megin og er þetta nokkuð þétt og hart viðkomu. Hér er ástæða til revisionar og munum við þurfa að fjarlægja areolar complexinn ásamt cerotiskum flipa og sauma saman aftur. Við setjum hann upp í orbit og reynum að fá aðgerðartíma á [...] kemur.“

Sjúkratryggingar Íslands telja það ekki hafa verið ábótavant að eftirlit hafi verið áætlað viku eftir útskrift þar sem slíkt sé alvanalegt og í samræmi við hefðbundna læknisfræðilega meðferð. Í tilviki kæranda sé ekki um að ræða skort á meðferð sem bótaskyldur sé samkvæmt 1. tölul. 2. gr. laganna.

Afleiðingar aðgerðar

Að lokum vísi kærandi til þess að framkvæmd fyrri aðgerðar á [...] brjósti kæranda hafi á engan hátt verið fullnægjandi þar sem markmiðið hafi verið að brjóstastærð yrði færð úr skál X niður í X skál, en brjóstið væri mun minna og nálægt X skál.

Sjúkratryggingar Íslands ítreki rökstuðning úr ákvörðun, dags. 8. janúar 2018, þar sem fram kom að kærandi hlaut vel þekktan fylgikvilla af brjóstaminnkunaraðgerðum^[2] og þurfti að fjarlægja talsvert af dauðum vef sem olli því að [...] brjóstið varð minna en til stóð. Í nýlegum fræðigreinum um þetta efni sé fitudrep talið eiga sér stað í 6-22% tilvika eftir svipaðar aðgerðir og sé hæsta tíðnin hjá þeim sem hafi sérstaka áhættuþætti. Meðal þeirra séu reykingar, háþrýstingur og offita, en um slíkt hafi verið að ræða hjá kæranda.

Varðandi 3. tölul. telji kærandi að vanræksla á upplýsingagjöf vegna mögulegra fylgikvilla hafi leitt til þess að upplýsingar sem komu til eftir aðgerð hafi varpað ljósi á annað meðferðarúrræði sem hefði verið hægt að beita. Í þessu tilviki hefði mátt beita brjóstaminnkun án þess að halda geirvörtunni og hefði hún verið líkleg til að ná því markmiði sem stefnt var að með minnkuninni, þ.e. að létta undir extern prothesu í brjóstahaldara [...] megin. Kærandi telji skilyrði 3. tölul. uppfyllt, enda ljóst að þegar meðferð fór fram hafi verið til það meðferðarúrræði að framkvæma brjóstaminnkunaraðgerðina með þeim hætti að fjarlægja geirvörtuna á [...] brjósti samhliða. Kærandi telji líkur fyrir því að umrætt meðferðarúrræði sé með þeim hætti að það hefði gert sama gagn og sú meðferð sem var notuð, enda líkleg til að ná áðurnefndu markmiði og þar með afstýra því tjóni sem varð að endingu.

Sjúkratryggingar Íslands telja báðar þessar aðgerðarleiðir falla undir gagnreynda og viðurkennda læknisfræði og verði ekki talið að sú aðferð eða tækni sem ekki hafi verið beitt hefði verið miklu betri en sú sem beitt var, og taki 3. tölul. því ekki til tjónsins, sbr. lögskýringargögn.

Varðandi bótaskyldu á grundvelli 4. tölul. þá byggi kærandi á því að hún mótmæli þeim hlutfallstölum sem byggt sé á í niðurstöðu hinnar kærðu ákvörðunar. Umræddar fræðigreinar sýni að hlutfallstölur þessa fylgikvilla séu mun lægri þegar áhættuþáttunum sleppir og því mun sjaldgæfari í þeim tilvikum.

Líkt og fram hafi komið í ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands sé í nýlegum fræðigreinum um þetta efni talið að fitudrep eigi sér stað í 6-22% tilvika eftir svipaðar aðgerðir og sé hæsta tíðnin hjá þeim sem hafi sérstaka áhættuþætti. Meðal þeirra séu reykingar, háþrýstingur og offita en um slíkt hafi verið að ræða hjá kæranda.

Verði því ekki fallist á með kæranda að umræddur fylgikvilli sé almennt sjaldgæfur, ekki heldur að áðurnefndum áhættuþáttum slepptum.

Kærandi taki einnig fram að afleiðingar aðgerðanna hafi verið henni einstaklega þungbærar, sérstaklega í ljósi þess brottnáms sem hafi átt sér fyrr stað á [...] brjósti. Kærandi hafi áður verið [...] brjóstamikil fyrir þær aðgerðir sem framkvæmdar voru og þetta því mikil viðbrigði fyrir hana. Hafi kærandi eftir þetta átt mjög erfitt með að vera í aðstæðum þar sem sjónrænt sé hægt að sjá þá miklu minnkun sem hafi orðið en til að mynda hafi hún sniðgengið [...] eftir aðgerðina sem hafi verið henni mikill yndisauki fram að því.

Líkt og áður hafi komið fram hafi kærandi sjálf óskað mjög ákveðið eftir brjóstnámi á [...] brjósti í stað fleygskurðar. Þess vegna hafi verið ákveðin minnkun á [...] brjósti samhliða. Þá hafi meðferðaraðili boðið henni uppbyggingar með siliconi, en kærandi hafi ekki viljað slíkt, sbr. greinargerð meðferðaraðila og sjúkraskrárnótu, dags. X.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð Sjúkratrygginga Íslands komi meðal annars fram;

„Kærandi vísar til þess að hér virðist gæta misskilnings hjá SÍ þar sem ástæðan fyrir því að fyrri aðgerðin á [...] brjósti er ekki talin fullnægjandi, er ekki að rekja til umrædds fylgikvilla. Þvert á móti hafi umræddur fylgikvilli borið að eftir að afleiðingar fyrri aðgerðar voru ljósar, þ.e. að brjóstastærðin á [...] brjósti var mun minni en lagt var uppi með í upphafi. Síðari aðgerðin, sem framkvæmt var á [...] brjósti, vegna umrædds fylgikvilla hafi svo leitt til enn frekari minnkunar á umræddu brjósti. Telur því kærandi að með hliðsjón af þessu hafi framkvæmd fyrri aðgerðar á [...] brjósti kæranda á engan hátt verið fullnægjandi.“

Sjúkratryggingar Íslands telji óljóst hvað lögmaður kæranda eigi við með ofangreindu orðalagi, en í öllu falli sé ljóst að kærandi hafi hlotið vel þekktan fylgikvilla af brjóstaminnkunaraðgerðum og þurft hafi að fjarlægja talsvert af dauðum vef sem olli því að [...] brjóstið varð minna en til stóð.

Með vísan til ofangreinds og gagna málsins beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar bætur á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna meintra mistaka og fylgikvilla aðgerða sem fóru fram á Landspítalanum árið X.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtalinna atvika:

1.    Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2.    Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3.    Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4.    Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir.  Afleiðingar sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eru þannig ekki bótaskyldar, en hins vegar getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu. Átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka þá skal að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Kærandi telur að hið meinta sjúklingartryggingartilvik falli undir 2. gr. laga um sjúklingatryggingu og komi þá aðallega til skoðunnar 1., 3. og 4. tölul. 1. mgr. umræddrar greinar.

Samkvæmt gögnum málsins gekkst kærandi undir brjóstnám [...] megin vegna krabbameins þann X. Vegna þessa hafði kærandi hitt meðferðaraðila og óskað eftir samtímis brjóstminnkun [...] megin í X-skál til að létta á undir ytra gervibrjóst (e. external prosthesis) í brjóstahaldara [...] megin eftir aðgerðina. Fram kemur í sjúkraskrá að kærandi hafi viljað halda geirvörtunni og því hafi minnkunin verið gerð með tilliti til þess. Í kjölfar aðgerðar fékk kærandi fylgikvilla í formi fitudreps í brjóstvef. Kærandi fór því aftur í aðgerð X þar sem allur dauður vefur var fjarlægður.

Í greinargerð meðferðaraðila segir:

„A er þung og þess vegna eru aukaverkanir við brjóstaminnkun algengari hjá slíkum einstaklingum. Aðrir hlutir geta líka spilað inn í, eins og sykursýki og reykingar. Þetta allt útskýrt vel fyrir sjúklingi og reiknað með að geta sett brjóstið niður í X-skál. Hún vildi halda areolar complexnum og tilfinningu í honum eins og hægt er og því fórum við út í að gera minnkun á þann hátt. Aðgerð gekk nokkuð vel og virtist allt vera í lagi postoperativt. Hún fékk síðan aukaverkun í formi fitudreps og í stuttu málin þá dó allur medial flipinn sem bar areolar complexinn. Hún fer því aftur í aðgerð X þar sem allur dauður vefur er fjarlægður.“

Í ljósi málsatvika kemur fyrst til skoðunar hvort ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 eigi við í máli kæranda sem lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, tekur sjálfstæða afstöðu til bótaskyldu í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna sem nefndin telur nægjanleg. Fram kemur í sjúkraskrám að skurðaðgerð sú, sem kærandi gekkst undir X, hafi farið fram með eðlilegum hætti og án vandkvæða. Eftirliti var sömuleiðis hagað eins og venja er til og þegar ljóst varð að upp hafði komið fylgikvilli var brugðist við honum með nýrri skurðaðgerð.  Fitudrep í brjóstvef er vel þekktur fylgikvilli skurðaðgerða af þessu tagi og kemur fyrir þrátt fyrir að rétt sé að meðferð staðið. Úrskurðarnefnd fær því ekki annað ráðið af fyrirliggjandi gögnum en að meðferð kæranda hafi verið hagað eins vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Bótaskylda er því ekki fyrir hendi á grundvelli 1. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Að því er varðar 3. tölul. 2. gr. kemur til skoðunar hvort mat, sem síðar var gert, leiði í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða meðferðartækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings. Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laga nr. 111/2001 um sjúklingatryggingu er skilyrðið þríþætt. Í fyrsta lagi er það áskilið að þegar meðferð fór fram, hafi verið til önnur aðgerð eða tækni, sem kostur hafi verið á. Í öðru lagi að sú aðferð eða tækni, sem ekki hafi verið gripið til, hefði gert sjúklingi sama gagn og meðferðin sem notuð var. Miða verður við læknisfræðilega þekkingu og reynslu eins og hún var þegar sjúklingur hlaut meðferðina. Verði niðurstaðan sú að aðferð eða tækni sem ekki var beitt hefði verið miklu betri en sú sem beitt var tekur 3. tölul. til tjónsins. Í þriðja lagi felst í skilyrðinu að unnt sé að slá því föstu, á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga um málsatvik, að líklega hefði mátt afstýra tjóni ef beitt hefði verið annarri jafngildri aðferð eða tækni. Við mat á því hvort tjón var óhjákvæmilegt megi meðal annars líta til þess sem síðar kom í ljós um veikindi sjúklings og heilsufars hans að öðru leyti.

Samkvæmt gögnum málsins komu ýmsir meðferðarmöguleikar til greina í tilfelli kæranda. Til að vinna á krabbameini í [...] brjósti töldu læknar fullnægjandi að gera fleygskurð á því en kærandi óskaði eftir að brjóstið yrði allt fjarlægt. Var þá talið ráðlegast að gera einnig aðgerð til að minnka [...] brjóst og er tekið fram í sjúkraskrá að sú ákvörðun hafi verið í fullri sátt við kæranda. Fram kemur að kærandi vildi að sú brjóstaminnkun yrði gerð með þeim hætti að varðveita geirvörtu og umgerð hennar. Samkvæmt greinargerð meðferðaraðila var útskýrt vel fyrir kæranda að hætta væri á aukaverkunum við brjóstaminnkunaraðgerðir og að hún væri meiri hjá þeim sem hefðu tiltekna áhættuþætti, þar á meðal ofþyngd sem nefnt er að kærandi hafi búið við. Hvorki kemur fram í sjúkraskrá né greinargerð meðferðaraðila að greinarmunur hafi verið gerður á áhættu við að reyna að varðveita geirvörtu og umgjörð hennar eða sleppa því að reyna það. Ekki hafa heldur komið fram önnur gögn sem gera kleift að slá því föstu að tjóni hefði mátt afstýra með því að nota aðra aðferð við skurðaðgerðina X. Að framangreindu virtu telur úrskurðarnefndin að ekki verði ráðið að betri árangur hefði náðst með öðru meðferðarúrræði. Bótaskylda getur því ekki byggst á 3. tölul. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga.

Þá tekur úrskurðarnefnd til skoðunar hvort bótaskylda sé fyrir hendi á grundvelli 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu en kærandi byggir einnig kröfu um bætur á þeim tölulið.

Samkvæmt lagaákvæðinu skal greiða bætur ef tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð sem ætlað sé að greina sjúkdóm og tjónið sé af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Í lagaákvæðinu eru gefin viðmið hér að lútandi:

1. Líta skal til þess hve tjónið er mikið.
2. Líta skal til sjúkdóms og heilsufars viðkomandi að öðru leyti.
3. Taka skal mið af því hvort algengt sé að tjón verði af umræddri meðferð.
4. Hvort eða að hve miklu leyti mátti gera ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.

Til nánari glöggvunar á því hvaða atriði eigi að leggja til grundvallar við framangreint mat verður að líta til tilgangs löggjafans og hvert markmiðið hafi verið með ákvæðinu. Í greinargerð með ákvæðinu í frumvarpi til laganna kemur fram að markmið með nefndum 4. tölul. 2. gr. sé að ná til heilsutjóns, sem ekki sé unnt að fá bætt samkvæmt 1.-3. tölul. greinarinnar, en ósanngjarnt þyki að menn þoli bótalaust, einkum vegna misvægis á milli þess hve tjónið sé mikið og þess hve veikindi sjúklings voru alvarleg. Þá segir að við matið skuli taka mið af eðli veikinda og hve mikil þau séu svo og almennu heilbrigðisástandi sjúklings. Ef augljós hætta sé á að sjúklingur hljóti mikla örorku eða deyi ef sjúkdómurinn sé látinn afskiptalaus verði menn að sætta sig við verulega áhættu af alvarlegum eftirköstum meðferðar. Það hefur engin áhrif á rétt til bóta hvort læknir hefur sagt sjúklingi frá hættunni á fylgikvilla.

Úrskurðarnefnd velferðarmála lítur í þessu sambandi til upplýsinga um tíðni fitudreps í brjóstvef við aðgerðir af því tagi sem kærandi gekkst undir. Vitnað er í nýlegar fræðigreinar þar sem talið er að hún sé á bilinu 6-22%. Hún er hæst hjá þeim sem hafa áhættuþætti eins og reykingar, háþrýsting og offitu en suma af þeim hafði kærandi. Úrskurðarnefnd fær af þessu ráðið að tíðni fylgikvillans sé slík að jafnvel hjá þeim sem ekki hafi áðurnefnda áhættuþætti sé ekki um sjaldgæfan fylgikvilla að ræða. Að öllu þessu virtu telur úrskurðarnefnd því að bótaskylda sé ekki fyrir hendi á grundvelli 4. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Að öllu því virtu sem rakið hefur verið hér að framan er það niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála að staðfesta ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, dags. 8. janúar 2018, þar sem kæranda var synjað um bætur á grundvelli laga um sjúklingatryggingu.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja A, um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson