Nr. 410/2022 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 12. október 2022 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 410/2022
í stjórnsýslumáli nr. KNU22090022
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 9. september 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. ágúst 2022, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, Stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn 20. júlí 2022 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins vegna ólögmætrar dvalar hans hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. ágúst 2022, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 31. ágúst 2022. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála 9. september 2022. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Hinn 13. september 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 23. september 2022.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að samkvæmt upplýsingum frá lögreglu hafi lögregla haft afskipti af kæranda 19. júlí 2022. Hinn 20. júlí 2022 hafi kæranda verið tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann en samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda hafi hann komið inn á Schengen-svæðið 25. mars 2022. Í tilkynningunni hafi, með vísan til 12. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga, kæranda verið veittur sjö daga frestur frá birtingu tilkynningarinnar til að leggja fram skriflega greinargerð og haldbær gögn henni til stuðnings, þar sem fram kæmu andmæli vegna hugsanlegrar brottvísunar og endurkomubanns. Þá hafi kæranda einnig verið veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur og leggja fram tiltekin gögn sem sýndu fram á að hann hefði yfirgefið landið. Kærandi hafi hakað í þar til gerðan reit þar sem fram kæmi að hann hygðist nýta rétt sinn til sjálfviljugrar heimfarar og leggja fram staðfestingu þess efnis. Þegar ákvörðunin var tekin höfðu engin gögn borist frá kæranda.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að dvöl kæranda hefði ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu væri Útlendingastofnun heimilt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda vísar hann til fyrirliggjandi gagna málsins hvað málavexti varðar. Sérstaklega sé vísað til þess að kæranda hafi aldrei verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og hafi hann því aldrei fengið færi á að koma að andmælum eða verða við fyrirmælum um að fara af landi brott innan sjö daga. Kærandi byggir á því að hin fyrirhugaða brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun um brottvísun feli í sér afar ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda þar sem hann hafi af ýmsum ástæðum sterk tengsl við Schengen-svæðið og þá sérstaklega við Ísland. Endurkomubann myndi hafa slæm og íþyngjandi áhrif á kæranda, fjölskyldu hans og vini.
Kærandi vísar til þess að við mat á meðalhófi og því hvort takmarkanir 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga eigi við verði að líta til þess að ákvæði a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga feli í sér heimild til brottvísunar en ekki skyldu. Samkvæmt meðalhófsreglu sé stjórnvöldum skylt að velja vægasta úrræðið við úrlausn máls. Hin kærða ákvörðun feli í sér afar neikvæð áhrif á möguleika kæranda til að ferðast innan Evrópu. Í ljósi meðalhófsreglunnar séu ekki efni til að ákveða brottvísun og endurkomubann. Verklag og stjórnsýsluframkvæmd í málum af þessu tagi séu á þá leið að fyrst sé útlendingi birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann og hafi útlendingur þá sjö daga til að verða við beiðni um að fara af landi brott. Ekki verði séð af gögnum málsins að slíkt hafi verið gert í máli kæranda. Ákvörðunin sé því í andstöðu við meðalhófsreglu, andmælareglu og jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt samkvæmt 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingur hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Í a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Kærandi er ríkisborgari Albaníu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda kom hann inn á Schengen-svæðið 25. mars 2022. Ekki er um það deilt í málinu að kærandi hafi dvalið á Schengen-svæðinu frá þeim tíma. Þegar kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 20. júlí 2022 hafði hann dvalið á Schengen-svæðinu umfram heimild 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga, sbr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum. Þá gafst kæranda nægt ráðrúm til þess að yfirgefa landið í kjölfar þess að honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 20. júlí 2022 en hin kærða ákvörðun var birt honum 31. ágúst 2022.
Kærunefnd bendir á að meðal gagna málsins er tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann, dagsett 20. júlí 2022, undirrituð af kæranda og vottuð af tveimur lögreglumönnum. Þá kemur jafnframt fram á tilkynningunni að stuðst hafi verið við túlkun á albönsku. Enn fremur er að finna á meðal gagna málsins upplýsingar úr lögreglukerfinu um afskipti lögreglu af kæranda og samskipti milli Útlendingastofnunar og lögreglu um fyrirhugaða brottvísun. Málsástæða kæranda um að honum hafi ekki verið birt framangreind tilkynning er ekki studd neinum rökum og liggur skýrt fyrir í gögnum málsins að hún hafi verið birt. Þeirri málsástæðu er því hafnað.
Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að brottvísun kæranda geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið.
Að því er varðar þá málsástæðu kæranda að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi falið í sér brot á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga vísast til þess er að framan greinir um birtingu tilkynningar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Í þeirri tilkynningu fékk kærandi tækifæri til þess að yfirgefa Schengen-svæðið sjálfviljugur innan 7 daga og komast þannig hjá brottvísun og endurkomubanni. Telur kærunefnd að sú framkvæmd sé í samræmi við meðalhófsregluna, ákvæði laga um útlendinga og skuldbindingar Íslands samkvæmt Schengen-samstarfinu.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvaldi hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga. Gögn málsins bera ekki með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag sem hann verður færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann út gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð eigi síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares