29. maí 2018

Nr. 242/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 29. maí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 242/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18030013

Kæra [...] og barns hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 6. mars 2018 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 12. febrúar 2018, um að taka ekki til efnismeðferðar umsókn hennar og barns hennar, [...], um alþjóðlega vernd og endursenda þau til Ítalíu.

Kærandi gerir kröfu um að umsókn hennar og barns hennar um alþjóðlega vernd verði tekin til efnislegrar meðferðar hér á landi á grundvelli 1.-3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Til vara er gerð krafa um að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og Útlendingastofnun verði gert að taka málin til meðferðar að nýju með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga.

Þá barst kærunefnd, þann 25. maí sl., krafa kæranda þess efnis að umsókn hennar og barns hennar verði tekin til efnislegrar meðferðar með vísan til 1. málsl. ákvæðis I til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 81/2017 um breytingu á lögum um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Í gögnum málsins greinir að kærandi hafi sótt um alþjóðlega vernd hjá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu þann 21. ágúst 2017. Kærandi hafi þá verið barnshafandi og komin [...] mánuði á leið. Kærandi mætti til viðtals hjá Útlendingastofnun, m.a. þann 6. september 2017, ásamt talsmanni sínum. Þá greinir í gögnum málsins að barn kæranda hafi fæðst hér á landi þann [...]. Útlendingastofnun ákvað þann 12. febrúar 2018 að taka ekki umsókn kæranda og barns hennar um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þau skyldu endursend til Ítalíu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kæranda þann 20. febrúar sl. og kærði kærandi ákvarðanirnar þann 6. mars sl. til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda, ásamt fylgigögnum, barst kærunefnd þann 22. mars sl. Þann 4. apríl sl. barst kærunefnd ítrekun á beiðni kæranda um sálfræðimat, sem jafnframt var lögð fram í greinargerð. Kærunefnd taldi gögn málsins ekki gefa til kynna að andlegt ástand kæranda væri með þeim hætti að ástæða væri til að afla sálfræðimats að svo stöddu og synjaði nefndin því beiðni kæranda þar um með tölvupósti, dags. 12. apríl 2018. Kærandi kom í viðtal hjá kærunefnd útlendingamála þann 3. maí sl. ásamt talsmanni sínum og gerði grein fyrir máli sínu, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga. Kærandi óskaði eftir því að viðtalið færi fram á ensku og var ekki talin þörf á aðstoð túlks, sbr. jafnframt tölvupóst frá talsmanni kæranda dags. 23. apríl 2018. Þá bárust kærunefnd viðbótargögn í máli kæranda dagana 14., 15. og 25. maí sl.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum sínum komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að taka umsókn kæranda og barns hennar um alþjóðlega vernd ekki til efnislegrar meðferðar með vísan til a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í málinu væri óumdeilt að kæranda hefði verið veitt alþjóðleg vernd á Ítalíu.

Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun bar kærandi m.a. fyrir sig að hún hefði búið við slæmar aðstæður á Ítalíu. Hún hefði ekki haft aðgang að húsnæði, atvinnu eða heilbrigðisþjónustu og myndi enda á götunni á Ítalíu með nýfætt barn sitt. Í ákvörðun í máli kæranda byggði Útlendingastofnun m.a. á því að meðal gagna málsins hefði verið heilbrigðiskort frá Ítalíu, útgefið 19. mars 2016, og vottorð frá lækni um þungun kæranda. Þá hefði kærandi greint frá því í viðtali hjá Göngudeild sóttvarna, dags. 30. ágúst 2017, að hún hefði verið skoðuð af lækni á Ítalíu u.þ.b. mánuði áður. Það var því mat Útlendingastofnunar að frásögn kæranda um að hún hefði ekki haft aðgang að heilbrigðisþjónustu, sökum þess að hún hefði ekki haft heilbrigðiskort, væri ótrúverðug. Þá byggði stofnunin á því að einstaklingar með alþjóðlega vernd á Ítalíu nytu sama aðgengis að heilbrigðisþjónustu og ítalskir ríkisborgarar, eftir að hafa skráð sig í sjúkratryggingakerfið. Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var jafnframt byggt á því að einstaklingar með alþjóðlega vernd á Ítalíu ættu rétt á að gista í svonefndum SPRAR móttökumiðstöðvum fyrir flóttamenn, hefðu þeir ekki þegar nýtt sér þá heimild. Þá byðu sveitarfélög og frjáls félagasamtök upp á gistirými, en þau væru þó takmörkuð. Kærandi gæti sótt um framangreind úrræði þegar hún kæmi til Ítalíu. Þá var vísað til þess í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að Mannréttindadómstóll Evrópu hefði slegið því föstu að 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu legði ekki skyldu á aðildarríki að sjá öllum sem dvelji innan lögsögu þeirra fyrir heimili og ekki almenna skyldu að veita viðurkenndum flóttamönnum fjárhagsaðstoð í því skyni að gera þeim kleift að viðhalda tilteknum lífskjörum. Það var mat stofnunarinnar, með hliðsjón af meginreglunni um einingu fjölskyldunnar, að það samræmdist hagsmunum kæranda og barns hennar best að fara til Ítalíu því þar væri auðveldara fyrir kæranda að sameinast barnsföður sínum, sem væri nú búsettur á [...].

Það var mat Útlendingastofnunar að 42. gr. laga um útlendinga kæmi ekki í veg fyrir að kærandi og barn hennar yrðu send aftur til Ítalíu. Þá var það mat stofnunarinnar að kærandi og barn hennar væru í sérstaklega viðkvæmri stöðu í skilningi 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Hins vegar var það mat stofnunarinnar að sérstakar ástæður í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga ættu ekki við í máli kæranda. Með hinum kærðu ákvörðunum var kæranda og barni hennar vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Kæra frestaði réttaráhrifum, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kæranda kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar með vísan til niðurstöðu í máli móður þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, útlendingalaga og barnaverndarlaga nr. 80/2002, að barni kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja móður sinni til Ítalíu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að andleg heilsa hennar sé [...]. Ástæða flótta kæranda frá [...] hafi verið sú að faðir hennar hafi ætlað að neyða hana til að kvænast eldri manni til fjár. Þegar kærandi hafi neitað að gangast við því hafi faðir hennar skipað henni að fara út af heimilinu. Í kjölfarið hafi hún ætlað að flýja til borgarinnar [...], með aðstoð konu sem vinkona hennar hafi kynnt hana fyrir, en síðar hafi komið í ljós að konan hafi hyggst fara með hana til Líbíu og þaðan til Ítalíu til að [...]. Í Líbíu hafi kærandi [...] orðið fyrir [...]. Á leið hennar til Líbíu hafi [...]. Loks hafi kærandi náð að flýja konuna sem hafi ætlað að [...] og fengið aðstoð annarrar konu við að finna starf og herbergi til að gista í. Þá nótt hafi arabar brotist inn í herbergið, ráðist á hana og fleiri stúlkur [...]. Kærandi hafi síðan fengið starf sem heimilishjálp hjá manni í bænum, þar sem hún hafi dvalið í þrjá mánuði. [...].

Þá kemur fram í greinargerð kæranda að aðstæður hennar á Ítalíu hafi verið afar slæmar og henni hafi liðið mjög illa. Eftir að hafa fengið réttarstöðu flóttamanns hafi hún ekki haft í nein hús að venda og verið á götunni. Enga vinnu hafi verið að fá og flestar stúlkur í hennar sporum hafi endað í [...]. Hún hafi enga framfærslu fengið frá yfirvöldum og verið hafnað um læknisaðstoð þegar hún hafi þurft á henni að halda. Þá kveður kærandi að Ítalir séu afar fordómafullir í garð [...] og hún hafi fundið fyrir andúð þeirra og orðið fyrir aðkasti. Þegar hún hafi komist að því að hún hafi verið barnshafandi hafi hún séð sig knúna til að yfirgefa Ítalíu svo að hún myndi ekki enda á götunni með nýfætt barn sitt. Þá hafi hún fengið fregnir af því að foreldrar hennar í [...] hafi fengið hótanir frá konunni sem hafi smyglað henni til Líbíu.

Í greinargerð sinni rekur kærandi aðstæður og réttindi flóttafólks á Ítalíu með vísan til alþjóðlegra skýrslna og gagna, þ. á m. ársskýrslu mannréttindasamtakanna Human Rights Watch fyrir árið 2017. Þar komi m.a. fram að álagið á ítalska hæliskerfið sé gríðarlegt og hafi síst minnkað á árinu 2017. Kærandi kveður að atvinnumöguleikar séu af skornum skammti og aðstæður einstæðra foreldra, barnafjölskyldna og annarra viðkvæmra einstaklinga bágbornar. Þá sé félagsleg aðstoð bág, lítil aðstoð í boði við aðlögun að ítölsku samfélagi og gríðarlega erfitt að fá húsnæði. Þá séu það ekki einungis umsækjendur um alþjóðlega vernd sem séu í viðkvæmri stöðu á Ítalíu heldur einnig þeir sem hafi réttarstöðu flóttamanns.

Til stuðnings kröfu sinni um efnismeðferð vísar kærandi m.a. til þess að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í máli hennar, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi vilji vekja athygli á því að nýsamþykkt reglugerð nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, mæli einungis fyrir um mat sem rúmist innan c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, og eigi því ekki við um mat sem rúmist innan a-liðar 1. mgr. 36. gr., líkt og í máli kæranda. Þá vísar kærandi til lögskýringargagna að baki 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, laga nr. 81/2017, um breytingu á lögum um útlendinga, og lögskýringargagna að baki breytingarlögunum. Með hliðsjón af úrskurðum kærunefndar í kjölfar breytingarlaganna sé skylt að leggja mat á það hvort kærandi muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki, s.s. vegna heilsufars, aldurs, þungunar eða mismununar á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar, kyns eða fyrri reynslu. Í því sambandi vísar kærandi til 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, 1. mgr. 25. gr. sömu laga og aðstæðna og fyrri reynslu hennar sjálfrar.

Í framlögðum komunótum frá Göngudeild sóttvarna komi fram að kæranda líði ekki vel, hún sé einmana, sofi illa og fái martraðir. Barnsfaðir hennar sé á [...] en þau hafi kynnst á Ítalíu. Þá kemur fram í komunótunum að kærandi hafi aldrei farið í skóla og sé ólæs. Þá vísar kærandi til greinargerðar starfsmanna [...], tölvupósts frá [...], nágranna og vinkonu kæranda, og bréfs [...], prests í [...]. Kærandi hafi óskað eftir því að undirgangast sálfræðimat en þeirri beiðni hafi verið hafnað af hálfu Útlendingastofnunar.

Þá kveður kærandi að á stjórnvöldum hvíli rík skylda til að leggja heildstætt mat á einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og barns hennar og þær afleiðingar sem endursending til Ítalíu geti haft í för með sér. Um framangreint mat vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 266/2017, frá 9. maí 2017. Telur kærandi að ákvörðunum Útlendingastofnunar sé ábótavant að þessu leyti. Þá vísar kærandi til greinargerðar innanríkisráðuneytisins um endursendingar til Ítalíu, frá desember 2015, enda hafi hún ekki verið endurskoðuð eða afturkölluð. Kærandi vísar jafnframt til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 554/2016, þar sem fram komi að í framangreindri greinargerð sé ekki gerður greinarmunur á umsækjendum um alþjóðlega vernd og þeim sem hafi dvalarleyfi á Ítalíu. Í þessu sambandi vísar kærandi enn fremur til úrskurðar kærunefndar nr. 47/2016, frá 11. febrúar 2016. Í framangreindum úrskurði hafi kærendum verið veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna fjölskyldunnar í Grikklandi.

Í greinargerð sinni fjallar kærandi jafnframt um hagsmuni barns síns og athugasemdir við mat Útlendingastofnunar þar um. Í því sambandi vísar kærandi m.a. til 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, 3. og 5. mgr. 20. gr. tilskipunar Evrópubandalagsins nr. 2011/95/EB frá 20. desember 2011 og 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Kærandi gerir athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að það samræmist best hagsmunum kæranda og barns hennar að fara til Ítalíu því þar sé auðveldara fyrir hana að sameinast barnsföður sínum. Kærandi bendi á að barnsfaðir hennar sé búsettur á [...] en ekki Ítalíu. Þá liggi ekki fyrir upplýsingar um réttarstöðu barnsföður hennar á Ítalíu. Kærandi gerir athugasemd við rannsókn og rökstuðning Útlendingastofnunar í máli barns hennar, sbr. 10. og 22. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telji að stofnunin hafi ekki metið hagsmuni barns hennar sjálfstætt. Þá vísar kærandi til nýútkominnar skýrslu Barnahjálpar Sameinuðu þjóðanna, Protected on Paper?, þar sem m.a. sé fjallað um mat stjórnvalda á því hvernig hagsmunum barnsins sé best borgið. Að mati kæranda sé ljóst að barni hennar sé ekki fyrir bestu að verða sent til Ítalíu þar sem þess bíði brostið kerfi og líf á götunni.

Telja verði að aðstæður kæranda og barns hennar á Ítalíu komi til með að jafnast á við ómannúðlega og vanvirðandi meðferð í skilningi 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi.

Þá áréttar kærandi varakröfu sína um ógildingu ákvarðana Útlendingastofnunar á grundvelli rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Að mati kæranda hafi skort á að einstaklingsbundið og heildstætt mat hafi verið framkvæmt á sérstaklega viðkvæmri stöðu kæranda og barns hennar og hvort þau muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki. Þá skorti alfarið mat á því hvað þjóni hagsmunum barns kæranda best.

Í viðtali við kæranda hjá kærunefnd útlendingamála, þann 3. maí sl., kvað kærandi að hún og barnsfaðir hennar væru ekki [...]. Þá kvaðst kærandi ekki vita hver réttarstaða barnsföðurins væri á Ítalíu en hins vegar dveldist hann ólöglega á [...]. Kærandi kvaðst ekki hafa notið fjárhagslegs stuðnings frá barnsföður sínum eftir að hún hefði komið til Íslands en hann hefði stopula atvinnu á [...]. Þá vissi kærandi ekki hvort barnsfaðir hennar hygðist búa á [...] eða snúa aftur til Ítalíu en sjálf væri kærandi ekki með dvalarleyfi á [...]. Kærandi kvaðst eiga í samskiptum við barnsföður sinn oft og reglulega en hún hefði ákveðið að koma einsömul til Íslands því hún hefði ekki vitað hvernig lífið myndi ganga hér.

Þá lýsti kærandi aðstæðum sínum á Ítalíu fyrir kærunefnd. Kvaðst kærandi hafa fengið húsnæði og stuðning þar í landi meðan hún hefði verið á framfæri útlendingayfirvalda en að því loknu hefði hún verið á eigin ábyrgð. Hún hefði búið hjá vinkonu sinni og hvorki notið fjárhagslegs stuðnings frá ítölskum yfirvöldum né aðgangs að heilsugæslu þar sem sjúkraskírteini hennar hefði runnið út og hún hefði ekki fengið það endurnýjað. Hún hefði fengið vottorð hjá hjúkrunarkonu í apóteki til að ferðast flugleiðis til Íslands, þar sem hún hefði verið barnshafandi. Þá kvaðst kærandi ekki hafa notið geðheilbrigðisþjónustu á Ítalíu vegna áfalla sem hún hefði lent í, þrátt fyrir að hafa upplýst ítölsk útlendingayfirvöld þar um. Hér á landi hefði hún hins vegar hitt sálfræðing um 4-5 sinnum.

Í framangreindu viðtali kvaðst kærandi óttast að hún og barn hennar myndu þurfa að hafast við á götunni yrðu þau send til Ítalíu. Kærandi hefði átt erfitt á Ítalíu einsömul en það yrði mun erfiðara núna þar sem hún væri með barn. Þá enduðu flestir í hennar stöðu í [...] á Ítalíu. Að endingu kvaðst kærandi vilja dvelja áfram hér á landi svo að barnið hennar gæti öðlast betra líf.

Meðal gagna sem kærunefnd bárust frá kæranda dagana 14. og 15. maí sl. voru viðbótarathugasemdir kæranda, komunótur frá Göngudeild sóttvarna er varða barn kæranda og gögn úr sjúkraskrá barns kæranda. Í viðbótarathugasemdum kæranda, dags. 15. maí 2018, kemur m.a. fram að barn kæranda hafi, þann 18. janúar sl., verið greint af sérfræðilækni með [...]. Að áliti læknis muni framangreind greining að öllum líkindum hverfa með auknum vexti en eðli máls samkvæmt fáist engin staðfesting á því fyrr en barnið hafi verið skoðað aftur af lækni í júní.

Sem fyrr segir barst kærunefnd, þann 25. maí sl., krafa kæranda þess efnis að umsókn hennar og barns hennar verði tekin til efnismeðferðar á grundvelli 1. málsl. ákvæðis I til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 81/2017. Til stuðnings þeirri kröfu vísar kærandi m.a. til lögskýringargagna að baki breytingarlögunum, tilgangs laganna og kenninga fræðimanna um lögskýringar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 36. gr. er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar hafi umsækjandi komið til landsins að eigin frumkvæði eftir að hafa hlotið virka alþjóðlega vernd eða annars konar vernd í öðru ríki eða ef hann, eftir að hafa dvalist í ríki þar sem hann þurfti ekki að sæta ofsóknum, gat óskað eftir því að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og, ef hann var talinn flóttamaður, fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hefur kæranda verið veitt alþjóðleg vernd á Ítalíu og gilt dvalarleyfi til 31. janúar 2021. Liggur þannig fyrir að kærandi hefur hlotið virka alþjóðlega vernd á Ítalíu og eru skilyrði a-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga því uppfyllt.

Í 2. mgr. 36. gr. laganna segir að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Í 32. gr. a-b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í 32. gr. a kemur m.a. fram að með sérstökum ástæðum sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan, aðrar en þær sem myndu að jafnaði rúmast innan 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá er m.a. nefnt í dæmaskyni ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, ef umsækjandi af sömu ástæðu getur vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki og ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi sem meðferð við er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki.

Þá er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga tekið fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Við mat á því hvort senda eigi einstakling sem nýtur alþjóðlegrar verndar aftur til ríkisins sem hefur veitt honum slíka vernd, ber stjórnvöldum að leggja sjálfstætt mat á hvort aðstæður í viðtökuríki brjóti í bága við 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þar sem kveðið er á um að enginn maður skuli sæta pyndingum eða ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Verður kærunefnd því að leggja mat á hvort aðstæður í viðtökuríki brjóti í bága við ákvæði 3. gr. mannréttindasáttmálans. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið lagt til grundvallar að sú meðferð, sem einstaklingur eigi von á, verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til þess að falla undir 3. gr. sáttmálans. Við það mat verði að horfa til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar. Þá þarf að líta til stöðu einstaklings hverju sinni, svo sem kyns, aldurs og heilsufars viðkomandi. Meta verði fyrirsjáanlegar afleiðingar af því að vísa einstaklingi til móttökuríkis í ljósi almennra aðstæðna í ríkinu og persónulegra aðstæðna viðkomandi einstaklings.

Réttarstaða barna

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, þ. á m. framangreint viðtal við kæranda hjá kærunefnd og framlögð heilsufarsgögn. Ljóst er að barn kæranda er mjög ungt og þarfnast móður sinnar bæði andlega og líkamlega. Það er því mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum barns kæranda sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða barns kæranda verði ákveðin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn kæranda er í fylgd móður sinnar og haldast því mál þeirra í hendur í úrskurði þessum.

Greining á sérþörfum sbr. 25. gr. og 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga

Kærandi og barn hennar voru metin í sérstaklega viðkvæmri stöðu við meðferð máls þeirra hjá Útlendingastofnun. Samkvæmt gögnum málsins er kærandi stödd ein hér á landi ásamt tæplega [...] gömlu barni sínu. Í viðtölum við kæranda hjá Útlendingastofnun, dags. 24. ágúst og 6. september 2017, kom m.a. fram að kærandi sé [...]. Þá sé hún [...]. Enn fremur sé hún [...]. Í framlögðum komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 30. ágúst til 18. september 2017, kemur m.a. fram að kærandi sé almennt heilbrigð en hafi aldrei farið í skóla og sé ólæs. Þá sé hún ein og einmana. Í framlögðu bréfi kæranda frá [...], kemur m.a. fram að kærandi hafi komið þangað í ráðgjafarviðtal þann 5. september sl. Þar hafi hún greint frá [...].

Í framlögðum komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 3. desember 2017 til 2. maí 2018, og gögnum úr sjúkraskrá barns kæranda, dags. 10.-18. janúar 2018, kemur m.a. fram að barn kæranda glími við [...]. Að áliti læknis eigi [...]. Samkvæmt gögnum málsins á barn kæranda bókaðan tíma hjá lækni þann 18. júní næstkomandi.

Með vísan til aðstæðna kæranda og barns hennar, þ. á m. heilsu barnsins og ungs aldurs þess, stöðu kæranda sem [...] og þess að hún er stödd ein hér á landi með ungt barn á framfæri, er það mat kærunefndar að fjölskyldan í heild sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu að því er varðar meðferð máls þeirra hér á landi, enda séu persónulegir eiginleikar þeirra og aðstæður þess eðlis að þau teljist hafa sérþarfir sem taka þurfi tillit til við meðferð máls þeirra hér auk þess sem talið verði að kærandi og barn hennar geti ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið sé á um í lögum um útlendinga án aðstoðar eða sérstaks tillits, sbr. 6. tölul. 3. gr. og 25. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður og málsmeðferð á Ítalíu

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð á Ítalíu, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

Italy 2017 Human Rights Report (United States Department of State, 20. apríl 2018);
Freedom in the World 2018 – Italy (Freedom House, 5. apríl 2018);
Asylum Information Database. Country Report – Italy (European Council on Refugees and Exiles, mars 2018);
Amnesty International Report 2017/18 - Italy (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
World Report 2018 – European Union (Human Rights Watch, 18. janúar 2018);
Concluding observations of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination (UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination, 17. febrúar 2017);
ECRI Report on Italy (European Commission against Racism and Intolerance, 7. júní 2016);
Reception conditions in Italy. Report of the current situation of asylum seekers and beneficiaries of protection, in particular Dublin returnees (Swiss Refugee Council, ágúst 2016);
Annual Report on the Situation of Asylum in the European Union 2015 (European Asylum Support Office, 8. júlí 2016);
Information note, Dublin transfers post-Tarakhel: Update on European case law and practice (Elena, European legal network on asylum, október 2015);
Submission by the United Nations High Commissioner for Refugees. For the Office of the High Commissioner for Human Rights’ Compilation Report – Universal Periodic Review: Italy (UNHCR, mars 2014);
UNHCR Recommendations on Important Aspects of Refugee Protection in Italy (UNHCR, júlí 2013);
Upplýsingar af vefsíðu OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (http://hatecrime.osce.org/italy);
Upplýsingar af vefsíðu ítalska flóttamannaráðsins (í. Consiglio Italiano per I Rifugiati - http://www.cir-onlus.org/en/) og
Upplýsingar af vefsíðu samtakanna Baobab Experience (https://baobabexperience.org/).

Af framangreindum gögnum má sjá að ítölsk stjórnvöld hafa verið gagnrýnd vegna aðbúnaðar flóttamanna og umsækjenda um alþjóðlega vernd þar í landi. Samkvæmt ofangreindri skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna hefur stofnunin meðal annars gagnrýnt skipulag og bolmagn ítalska hæliskerfisins til að taka við skyndilegu og verulegu flæði flóttamanna til landsins. Þá er greint frá vanköntum á aðlögun einstaklinga með alþjóðlega vernd að ítölsku samfélagi. Í framangreindum gögnum kemur einnig fram að einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd á Ítalíu eiga ekki rétt á þeim stuðningi sem umsækjendum um alþjóðlega vernd sé veittur enda sé gert ráð fyrir því að einstaklingar sjái fyrir sér sjálfir eftir að hafa verið veitt alþjóðleg vernd. Þegar einstaklingi með alþjóðlega vernd sé vísað aftur til Ítalíu eigi hann rétt á því að gista í svokölluðum SPRAR móttökumiðstöðvum, að því gefnu að viðkomandi hafi ekki fullnýtt heimild til dvalar þar og að laust pláss sé til staðar. Þó kemur fram að takmarkað framboð sé af gistirýmum í SPRAR móttökumiðstöðvum. Einnig bjóði sveitarfélög, frjáls félagasamtök og trúfélög í Róm og Mílanó upp á einhverja gistiaðstöðu en gistirými séu hins vegar af skornum skammti og því séu margir einstaklingar sem njóti verndar heimilislausir eða búi í yfirgefnum byggingum. Þá kemur fram að einstaklingar sem njóta alþjóðlegrar verndar og hafa dvalarleyfi á Ítalíu hafa sama rétt til atvinnuþátttöku og ítalskir ríkisborgarar. Hins vegar sé atvinnuleysi mikið þar í landi og eigi útlendingar oft í miklum erfiðleikum með að finna vinnu, sérstaklega ef þeir tala ekki tungumálið eða menntun þeirra eða reynsla fæst ekki metin. Þar að auki er möguleiki þeirra á því að fá bætur frá félagsmálayfirvöldum afar takmarkaður, enda byggir kerfið að miklu leyti á því að einstaklingar eigi þar fjölskyldu sem veitt geti þeim stuðning, auk þess sem gert sé ráð fyrir því að einstaklingar sem hlotið hafi alþjóðlega vernd geti séð fyrir sér sjálfir.

Þá kemur fram í framangreindum gögnum að einstaklingar sem hlotið hafa alþjóðlega vernd eiga sama rétt og ítalskir ríkisborgarar til lögboðinnar heilbrigðisþjónustu, en þeir þurfa að skrá sig inn í heilbrigðiskerfið. Sjúklingar þurfa almennt að greiða hluta þess kostnaðar sem fellur til vegna heilbrigðisþjónustu sem þeir nýta sér en frá því eru þó undantekningar, t.d. í þeim tilvikum þegar sjúklingar hafa ekki efni á því. Einstaklingar sem dvelja í SPRAR móttökumiðstöðvunum eru undanþegnir slíkri greiðsluþátttöku. Til að fá aðgang að heilbrigðisþjónustu umfram grunnþjónustu þurfa einstaklingar að vera með skráð lögheimili. Þegar einstaklingar hafa skráð lögheimili sitt eiga þeir rétt á að fá sjúkrakort frá sveitarfélögum, en sjúkrakort veitir einstaklingum til dæmis aðgang að heimilislæknum og öðrum sérfræðilæknum sem annars falla ekki undir grunnheilbrigðisþjónustu. Eðli máls samkvæmt getur lögheimilisskráning reynst vandamál, t.d. fyrir einstaklinga sem eru heimilislausir. Þó hafa ýmis frjáls félagasamtök tekið upp á því að útvega heimilislausum málamyndalögheimili, t.d. með því að skrá lögheimili þeirra hjá sér.

Af framangreindum skýrslum verður ráðið að fordómar í garð fólks af erlendum uppruna sé vandamál á Ítalíu en ítölsk yfirvöld hafi gripið til aðgerða til að sporna við kynþáttafordómum og mismunun á grundvelli kynþáttar, m.a. með lagasetningu. Í kjölfar athugasemda alþjóðlegra eftirlitsnefnda, stofnana og frjálsra félagasamtaka hafa ítölsk stjórnvöld tekið mikilvæg skref í þá átt að vinna gegn kynþáttafordómum, mismunun á grundvelli kynþáttar og hatursglæpum, þ. á m. með aðgerðaráætlun gegn kynþáttahyggju (e. National Action Plan against Racism, Xenophobia and Intolerance). Þá hefur rannsóknum og ákærum fjölgað í málum er varða mismunun, hatursorðræðu og hatursglæpi á grundvelli kynþáttar og þjóðernis.

Einstaklingur með alþjóðlega vernd á Ítalíu getur sótt um fjölskyldusameiningu með maka sem er yfir 18 ára aldri, að því gefnu að hann og makinn hafi ekki skilið að borði og sæng. Geti handhafi alþjóðlegrar verndar ekki sýnt fram á fjölskyldutengsl með gögnum þar um geta fulltrúar ítalskra stjórnvalda í heimaríki hans hlutast til um að afla slíkra gagna á kostnað viðkomandi. Enn fremur getur Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna haft milligöngu um slíkt.

Hægt er að skrá barnsfæðingu á spítala, innan þriggja daga frá fæðingu, eða síðar í sveitarfélagi viðkomandi að framlögðum persónuskilríkjum. Öll börn sem dvelja á ítölsku yfirráðasvæði eiga rétt á skyldubundinni menntun til 16 ára aldurs, til jafns við ítalska ríkisborgara, án tillits til réttarstöðu þeirra á Ítalíu.

Samkvæmt dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu er bann við meðferð sem fer gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu fortakslaust. Meðferð verður þó að fullnægja lágmarkskröfu um alvarleika til að teljast brot gegn 3. gr. sáttmálans, sem fyrr segir. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar að sú staðreynd ein og sér að efnahagslegar aðstæður einstaklings versni við frávísun eða brottvísun frá aðildarríki sáttmálans sé ekki fullnægjandi til að uppfylla grundvallarkröfu um þann alvarleika sem 3. gr. sáttmálans geri kröfu um, þ.e. þar sem ekki sé um að ræða sérstaklega sannfærandi mannúðaraðstæður sem mæli gegn flutningi einstaklings, sbr. ákvörðun í máli Samsam Mohammed Hussain o.fl. gegn Hollandi og Ítalíu (mál nr. 27725/10) frá 2. apríl 2013.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda

Aðstæður kæranda og barns hennar hafa þegar verið raktar. Kemur framburður kæranda í viðtölum hjá Útlendingastofnun og fyrir kærunefnd að mestu leyti heim og saman við heimildir um aðstæður einstaklinga með alþjóðlega vernd á Ítalíu sem nefndin hefur kynnt sér, þ.e. hvað varðar erfitt aðgengi að vinnumarkaðnum og félagslegu húsnæði, framfærslu frá yfirvöldum, heilbrigðisþjónustu og aðstoð við að aðlagast ítölsku samfélagi. Við mat á aðstæðum kæranda hefur kærunefnd litið til trúverðugs framburðar kæranda um að hún njóti ekki stuðnings eiginmanns á Ítalíu en engin önnur gögn liggja fyrir í málinu sem benda til þess að hún eigi slíkan stuðning vísan.

Síðan kærandi kom hingað til lands hefur hún m.a. notið sálfræðiaðstoðar og aðgangs að [...], svo sem fram hefur komið. Þá nýtur hún einhvers konar félagslegs stuðnings hér á landi, þ. á m. af hálfu nágranna síns og prests. Þá liggur fyrir að barn kæranda sætir eftirliti hér á landi vegna [...].

Að mati kærunefndar bera gögn málsins með sér að kærandi megi vænta þess að staða hennar verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríkinu, Ítalíu, vegna eftirfarandi samverkandi þátta; stöðu kæranda sem flóttakonu af [...] uppruna sem sé einsömul með mjög ungt barn á framfæri, ofbeldis sem hún hafi orðið fyrir, erfiðleika við að afla sér viðhlítandi heilbrigðisþjónustu á Ítalíu, þ. á m. geðheilbrigðisþjónustu, og vandkvæða við að komast út á vinnumarkaðinn og afla húsnæðis fyrir sig og barn sitt vegna framangreindra einstaklingsbundinna ástæðna, sbr. áðurnefnd viðmið í dæmaskyni um sérstakar ástæður í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá er það mat kærunefndar að það sé ekki í samræmi við hagsmuni barns kæranda að fara aftur til Ítalíu, sbr. sérviðmið varðandi börn og ungmenni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Við mat á bestu hagsmunum barns kæranda hefur kærunefnd einkum litið til viðkvæmrar stöðu barnsins í ljósi heilsu þess, mjög ungs aldurs og viðkvæmrar stöðu móðurinnar, sbr. m.a. almenna athugasemd barnaréttarnefndar Sameinuðu þjóðanna nr. 14, um rétt barnsins til að allar ákvarðanir sem það varði séu byggðar á því sem því sé fyrir bestu.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar, eins og hér stendur á, að fella úr gildi ákvarðanir Útlendingastofnunar í máli kæranda og barns hennar og leggja fyrir stofnunina að taka mál þeirra til efnislegrar meðferðar á grundvelli 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi framangreindrar niðurstöðu telur kærunefnd hvorki tilefni til þess að taka afstöðu til kröfu kæranda um efnismeðferð á grundvelli 1. málsl. ákvæðis I til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 81/2017, né athugasemda kæranda er varða gildi greinargerðar innanríkisráðuneytisins um endursendingar til Ítalíu, frá desember 2015.

Reglur stjórnsýsluréttar

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi í greinargerð sinni athugasemd við rannsókn og rökstuðning Útlendingastofnunar í máli hennar og barns hennar, sbr. 10. og 22. gr. stjórnsýslulaga. Í ljósi þess að barnsfaðir kæranda sé búsettur á [...] og réttarstaða hans á Ítalíu sé óljós gerir kærandi athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að það samræmist best hagsmunum kæranda og barns hennar að fara til Ítalíu því þar sé auðveldara fyrir hana að sameinast barnsföður sínum.

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga.

Kærunefnd telur óhjákvæmilegt að gera athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar, sbr. 2. mgr. 6. gr. laga um útlendinga og til hliðsjónar IV. kafla laga um Stjórnarráð Íslands nr. 115/2011. Samkvæmt framburði kæranda er barnsfaðir hennar búsettur á [...]. Af þeim gögnum sem kærunefnd bárust frá Útlendingastofnun vegna málsins lágu ekki fyrir gögn um tilvist barnsföðurins, utan framburðar kæranda. Þá lágu hvorki fyrir gögn um eðli sambands hans og kæranda, þ. á m. hjúskaparstöðu, né um réttarstöðu barnsföðurins á Ítalíu. Að mati kærunefndar verður ekki séð af framangreindum rökstuðningi að sá þáttur málsins er snýr að barnsföður kæranda hafi verið rannsakaður nægilega, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, einkum til að styðja við þá fullyrðingu sem fram kemur í rökstuðningi Útlendingastofnunar að auðveldara væri fyrir kæranda að sameinast barnsföður sínum á Ítalíu en hér á landi.

Í ljósi framangreindrar niðurstöðu verður Útlendingastofnun þó ekki gert að taka mál kæranda og barns hennar til meðferðar að nýju af þessum sökum.

Gildistaka breytinga á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017

Með reglugerð nr. 276/2018, sem tók gildi 14. mars sl. voru gerðar breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017. Að mati kærunefndar fól gildistaka reglugerðarinnar ekki í sér íþyngjandi breytingar á réttarstöðu kæranda. Koma því sjónarmið um afturvirkni laga, að því marki sem þau kynnu að vera sambærileg varðandi setningu stjórnvaldsfyrirmæla, ekki til skoðunar í þessu máli.

Samantekt

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar útlendingamála, eins og hér stendur á, að taka beri mál kæranda og barns hennar til efnismeðferðar hér á landi.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru felldar úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda og barns hennar til efnismeðferðar.

The decisions of the Directorate of Immigration are vacated. The Directorate shall examine the merits of the applicant‘s and her child‘s application for international protection in Iceland.

Anna Tryggvadóttir

Erna Kristín Blöndal Pétur Dam Leifsson