Nr. 442/2018 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 25. október 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 442/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18090015

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 10. september 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Serbíu (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 21., 22. og 27. ágúst 2018, um að taka ekki til efnismeðferðar umsóknir kæranda og barna hennar, […], fd. […], […], fd. […] og […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi og vísa þeim frá landinu.

Kærandi krefst þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka umsóknir hennar og barna hennar til efnislegrar meðferðar hér á landi með vísan til 2. og 3. mgr. 36. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, með áorðnum breytingum.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og bárust kærurnar fyrir lok kærufrests.

II.            Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 25. mars 2018. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum daginn eftir, þann 26. mars sl., kom í ljós að fingraför hennar höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Belgíu og Þýskalandi. Þann 27. mars 2018 var beiðni um viðtöku kæranda og barna hennar og umsókna þeirra um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Þýskalandi, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Þann 26. apríl 2018 barst svar frá þýskum yfirvöldum þess efnis að þau samþykktu viðtöku kæranda og barna hennar á grundvelli 2. mgr. 25. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað dagana 21., 22. og 27. ágúst 2018 að taka ekki umsóknir kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þeim skyldi vísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kæranda þann 28. ágúst 2018 og kærði hún ákvarðanirnar þann 10. september 2018 til kærunefndar útlendingamála. Greinargerð kæranda, ásamt fylgigögnum, barst kærunefnd þann 24. september 2018. Þá bárust kærunefnd viðbótargögn í málinu dagana 1. og 12. október sl. Í greinargerð lagði kærandi fram beiðni um öflun sálfræðimats fyrir sig og elsta barn sitt. Taldi kærunefnd gögn málsins ekki gefa til kynna að andlegt ástand kæranda eða elsta barns hennar væri með þeim hætti að ástæða væri til að afla sálfræðimats að svo stöddu og synjaði nefndin því beiðni kæranda þar um með tölvupósti, dags. 3. október 2018.

III.          Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvarðana Útlendingastofnunar var sú að umsóknir kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd yrðu ekki teknar til efnismeðferðar hér á landi og þau skyldu flutt til Þýskalands. Flutningur þeirra til Þýskalands fæli ekki í sér brot gegn 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. og 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Það var mat Útlendingastofnunar að fjölskyldan í heild væri í sérstaklega viðkvæmri stöðu. Hins vegar var það mat stofnunarinnar að kærandi eða börn hennar hefðu ekki slík tengsl við Ísland eða að sérstakar ástæður væru fyrir hendi þannig að ástæða væri til að beita ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Var umsókn kæranda um alþjóðlega vernd því synjað um efnismeðferð, sbr. c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærandi og börn hennar skyldu yfirgefa Ísland og bæri að senda þau til Þýskalands.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda kom fram að það væri niðurstaða stofnunarinnar, með vísan til niðurstöðu í máli móður þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að hagsmunum þeirra væri best borgið með því að þau fylgdu móður sinni til Þýskalands.

IV.          Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að ástæða flótta hennar og barna hennar frá heimaríki sé langvarandi ofbeldi sem þau hafi orðið fyrir af hálfu fyrrverandi eiginmanns hennar og föður barnanna. Kærandi kveður að hún hafi tilkynnt ofbeldið til þarlendra lögregluyfirvalda en mætt viðbragðs- og viljaleysi. Kærandi telji framangreint viljaleysi einkum stafa af tengslum tengdaföður hennar við lögregluna og því hafi hún talið tilkynningar til lögreglu breyta litlu. Þá sé tengdafaðir hennar fjársterkur og mútuþægni innan refsivörslukerfisins í Serbíu sé rótgróið vandamál.

Hvað varðar líkamlegt heilsufar kæranda kveður hún m.a. að hún finni fyrir verkjum í brjóstkassa og sofi illa. Hvað andlegt heilsufar varðar kveður kærandi að hún eigi ekki við vanda að stríða en sé þó stressuð. Þá kveður kærandi að yngri börn hennar séu almennt líkamlega hraust en ekki andlega. Þá þurfi elsta barnið á aðstoð að halda en hún sýni einkenni þess að hún hafi orðið fyrir áfalli. Þá þurfi öll börnin á tannlæknaþjónustu að halda. Kærandi kveður að afleiðingar áralangs ofbeldis sem hún hafi flúið séu m.a. stöðugur ótti um að hitta ofbeldismanninn, hræðsla, kvíði og stress. Þá hafi fyrrverandi eiginmaður kæranda oftsinnis tekið börnin og m.a. dregið elsta barnið á hárinu í skólanum.

Kærandi kveður að hún vilji ekki fara aftur til Þýskalands því þar sé hún ekki örugg fyrir ofbeldi eiginmannsins, frekar en í Serbíu. Þá óttist kærandi endursendingu til Serbíu þar sem hún hafi fengið synjun á umsókn sinni í Þýskalandi á fyrsta stjórnsýslustigi. Hún óttist um velferð barna sinna og áframhaldandi ofbeldi föður þeirra gegn þeim en hún sé sannfærð um að hann muni taka börnin úr hennar umsjá og beita þau harðræði. Meðal gagna málsins séu dómskjöl sem sýni fram á að hún hafi forsjá yfir börnum sínum og dómkvaðning vegna forsjármáls sem fyrrverandi eiginmaður hennar hafi höfðað gegn henni. Þá hafi ítrekaðar dómkvaðningar borist foreldrum kæranda þar sem faðir barnanna geri kröfu um að hún afhendi börnin.

Þá kveður kærandi að umsókn hennar hafi ekki fengið rétta málsmeðferð í Þýskalandi og aðstæður hennar og barna hennar þar hafi verið slæmar. Rússneskur fulltrúi sem hafi tekið viðtal við hana í Þýskalandi hafi hvorki hlustað á hana né haft allt eftir henni skriflega. Þá hafi hann tekið við gögnum með herkjum. Ákvörðun þýskra stjórnvalda í máli kæranda og barna hennar hafi byggst á röngum forsendum og í henni hafi verið rangfærslur. Þá hafi reynst erfitt að fá heilbrigðisaðstoð í Þýskalandi, þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir og brýna þörf. Kærandi kveður að hún og börn hennar hafi dvalið í flóttamannabúðum þar sem fjölskyldur og einstaklingar hafi verið aðgreindir. Þar hafi þó verið sameiginlegur garður þar sem börnin hafi orðið vitni að ofbeldi og starfsfólk flóttamannabúðanna hafi ekki komið vel fram við þau. Úthlutuð framfærsla hafi ekki dugað fyrir nauðsynjum og kærandi hafi ekki haft aðgang að endurgjaldslausri lögfræðiþjónustu.

Í greinargerð kæranda kemur fram að viðtöl við börn hennar hafi farið fram í húsnæði Útlendingastofnunar þann 8. júní sl. Samkvæmt framburði eldri dóttur kæranda séu þau systkinin og móðir þeirra stödd hér á landi vegna þess að faðir þeirra hafi beitt þau miklu ofbeldi. Hún vilji ekki fara aftur til Þýskalands, dvölin þar hafi ekki verið góð og hún hafi upplifað ótta og öryggisleysi. Þau hafi verið svöng, upplifað hvasst viðmót fólks í búsetuúrræðinu þar í landi og öryggisverðirnir hafi ekki leyft þeim að leika sér. Kvað hún að hún hafi gengið í skóla í Þýskalandi en henni hafi verið strítt og drengir í skólanum hafi lamið hana. Þá hafi kennarinn sýnt athugasemdum móður hennar þar um litla athygli. Hún hafi farið til tannlæknis í Þýskalandi vegna tannverkja en tannlæknarnir hafi ekki fjarlægt tönnina heldur hafi hún gert það sjálf. Yngri dóttir kæranda kvað, í viðtali hjá Útlendingastofnun, að það hafi verið slæmt að búa í Þýskalandi og þangað vilji hún ekki fara aftur. Sem dæmi hafi starfsmaður flóttamannabúðanna öskrað á móður hennar þegar hún hafi ætlað að sækja meiri mat handa þeim og dýnurnar í herbergi þeirra hafi verið brenndar. Þá hafi verið miklar deilur og læti í flóttamannabúðunum. Hún hafi gengið í skóla í Þýskalandi en drengirnir í skólanum hafi lamið hana og strítt henni. Samkvæmt framburði sonar kæranda, og jafnframt yngsta barns hennar, viti hann ekki hvers vegna hann sé staddur hér á landi. Hann muni eftir því að hann hafi búið ásamt móður sinni og systrum í herbergi í Þýskalandi og það hafi verið mjög slæmt.

Kröfu sinni til stuðnings vísar kærandi m.a. til erfiðra aðstæðna umsækjenda um alþjóðlega vernd í Þýskalandi en þar sé t.a.m. mikið álag á hæliskerfinu og lögfræðiaðstoð sé af skornum skammti. Vísar kærandi í þessu sambandi til ýmissa alþjóðlegra skýrslna og gagna. Þá vísar kærandi til sérstaklega viðkvæmrar stöðu hennar og barna hennar, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga, vegna ofbeldis sem þau hafi mátt þola og afleiðinga þess. Í ákvörðunum Útlendingastofnunar komi fram að fjölskyldan í heild sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu en kærandi geri athugasemd við að í hinum kærðu ákvörðunum sé hvergi tekin bein afstaða til þess hvort hún eða börn hennar séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu hvert fyrir sig. Í komunótu frá Göngudeild sóttvarna, dags. 10. apríl sl., komi m.a. fram að kærandi hafi greint frá því að elsta dóttir hennar sé kvíðin, fái martraðir, aðlagist illa í skóla og eigi enga vini. Þá undirgangist hún sálfræðimeðferð hér á landi vegna áfallastreitueinkenna.

Þá vísar kærandi, kröfu sinni til stuðnings, til 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna að baki ákvæðinu, svo og laga nr. 81/2017, um breytingu á lögum um útlendinga, og lögskýringargagna að baki breytingarlögunum. Þá telji kærandi m.a. að reglugerð nr. 276/2018, um breytingu á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, skorti lagastoð og því skuli ekki líta til hennar við vinnslu málsins. Kærandi kveður, í ljósi viðkvæmrar stöðu hennar og barna hennar, að þau komi til með að eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki og því séu fyrir hendi sérstakar ástæður í máli þeirra í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi í því sambandi m.a. til úrskurða kærunefndar nr. 550/2017 og 552/2017 frá 10. október 2017 og nr. 583/2017 og 586/2017 frá 24. október 2017. Endursending kæranda og barna hennar til Þýskalands hafi m.a. í för með sér rof á sálfræðimeðferð eldri dóttur hennar og komi til með að hafa alvarlegar afleiðingar á heilsu hennar.

Enn fremur vísar kærandi, kröfu sinni til stuðnings, til hagsmuna þriggja barna sinna. Í Þýskalandi bíði þeirra óviðunandi aðstæður, óvissa og bið. Í því sambandi vísar kærandi m.a. til 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, nr. 33/1944, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, 1. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. gr. sömu laga, 3. mgr. 20. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2011/95/ESB frá 13. desember 2011 og 23. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2013/33/ESB frá 26. júní 2013.

V.           Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í 1. mgr. 36. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er mælt fyrir um að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema undantekningar sem greindar eru í a-, b- og c-liðum ákvæðisins eigi við. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er stjórnvöldum heimilt að synja því að taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef heimilt sé að krefja annað ríki sem tekur þátt í samstarfi á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar um að taka við umsækjanda.

Fyrir liggur í máli þessu að þýsk stjórnvöld hafa samþykkt viðtöku á kæranda og börnum hennar á grundvelli 2. mgr. 25. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, en Ísland skuldbatt sig til að fylgja reglugerðinni með samningi Íslands, Noregs og Evrópusambandsins frá 19. janúar 2001, um viðmiðanir og fyrirkomulag við að ákvarða hvaða ríki skuli fara með beiðni um alþjóðlega vernd sem lögð er fram í aðildarríki eða á Íslandi eða í Noregi. Í III. kafla Dyflinnarreglugerðarinnar koma fram viðmið, í ákveðinni forgangsröð, um hvaða ríki skuli bera ábyrgð á umsókn um alþjóðlega vernd. Samþykki Þýskalands er byggt á því að þýsk yfirvöld hafi ekki svarað beiðni um endurviðtöku innan tilskilins frests. Eru skilyrði c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga uppfyllt.

Í 2. mgr. 36. gr. kemur fram að ef svo standi á sem greini í 1. mgr. skuli þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæli annars með því. Ef meira en 12 mánuðir hafa liðið frá því að umsókn um alþjóðlega vernd barst fyrst íslenskum stjórnvöldum og tafir á afgreiðslu hennar eru ekki á ábyrgð umsækjanda sjálfs skal taka hana til efnismeðferðar.

Í 32. gr. a-b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 koma fram viðmið varðandi mat á því hvort taka skuli umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar vegna sérstakra tengsla eða ef sérstakar ástæður mæla með því, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Í 32. gr. a kemur m.a. fram að með sérstökum ástæðum sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan, aðrar en þær sem myndu að jafnaði rúmast innan 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá er m.a. nefnt í dæmaskyni ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, ef umsækjandi af sömu ástæðu getur vænst þess að staða hans verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki og ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi sem meðferð við er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki.

Þá er í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga tekið fram að ef beiting 1. mgr. myndi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skuli taka umsókn til efnismeðferðar. Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan útlending til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Við mat á því hvort senda eigi umsækjanda um alþjóðlega vernd til ríkis, sem hefur samþykkt að taka við honum á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar, ber stjórnvöldum að leggja sjálfstætt mat á hvort aðstæður þar brjóti gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem kveður á um að enginn maður skuli sæta pyndingum eða ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hefur verið lagt til grundvallar að sú meðferð, sem einstaklingur eigi von á, verði að ná tilteknu lágmarks alvarleikastigi til þess að falla undir 3. gr. sáttmálans. Við það mat verði að horfa til allra aðstæðna í fyrirliggjandi máli, svo sem lengdar og eðlis meðferðar, andlegra og líkamlegra áhrifa hennar og í einhverjum tilvikum kyns, aldurs og heilsufars viðkomandi. Þá ber stjórnvöldum að leggja mat á hvort málsmeðferð vegna umsókna um alþjóðlega vernd tryggi umsækjendum raunhæfa leið til að ná fram rétti sínum, sbr. 13. gr. sáttmálans. Í samræmi við framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu skal mat á meðferð umsókna um alþjóðlega vernd og móttöku og aðbúnaði umsækjenda í viðtökuríki taka mið af einstaklingsbundnum aðstæðum í hverju máli. 

Réttarstaða barna

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skal það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, þ. á m. viðtöl við börn kæranda hjá Útlendingastofnun, þar sem kemur m.a. fram að ef börnunum líður illa eða þurfa einhvern til að tala við leita þau einkum til móður sinnar. Gefa gögn málsins að öðru leyti til kynna að tengsl barnanna við móður sína séu sterk. Það er mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum barna kæranda sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða barnanna verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn kæranda eru í fylgd móður sinnar og haldast úrskurðir þeirra því í hendur.

Greining á hvort kærandi og börn hennar séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Kærandi í málinu er einstæð móðir á […]aldri með þrjú börn á grunnskólaaldri á framfæri. Samkvæmt framburði kæranda og barna hennar eru þau þolendur ofbeldis af hendi fyrrverandi maka kæranda og samkvæmt öðrum málsgögnum hefur kærandi leitað til sálfræðings hér á landi vegna afleiðinga þess, svo og Kvennaathvarfsins og Bjarkarhlíðar, miðstöðvar fyrir þolendur ofbeldis. Í framlögðum komunótum frá Göngudeild sóttvarna kemur m.a. fram að kærandi hafi lýst því að fyrrverandi eiginmaður hennar hafi brotið hana kerfisbundið niður og hún sé buguð. Þá hafi elsta dóttir kæranda einnig verið í meðferð hjá sálfræðingi hér á landi vegna áfallastreitueinkenna. Í greinargerð frá sálfræðingi, dags. 14. september 2018, kemur m.a. fram að framfarir hafi orðið á hegðun og líðan stúlkunnar við sálræna meðferð en þær hafi gengið til baka í sumarleyfinu. Hún sé niðurlút, vör um sig og lýsi vanlíðan og martröðum.

Það er mat kærunefndar, m.a. með tilliti til fyrirliggjandi gagna í málinu og stöðu kæranda sem einstæðrar móður þriggja barna, svo og stöðu hennar og barna hennar sem þolenda ofbeldis, að fjölskyldan í heild sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Aðstæður og málsmeðferð í Þýskalandi

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður og málsmeðferð í Þýskalandi, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum:

• 2017 Country Reports on Human Rights Practices – Germany (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
• Asylum Information Database National Country Report: Germany (European Council on Refugees and Exiles, 31. mars 2018);
• Amnesty International Report 2017/18 – Germany (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• Freedom in the World 2018 – Germany (Freedom House, 2. febrúar 2018);
• World Report 2018 – European Union (Human Rights Watch, 18. janúar 2018);
• ECRI Conclusions on the Implementation of the Recommendations in Respect of Germany Subject to Interim Follow-up (European Commission against Racism and Intolerance, 28. febrúar 2017);
• Report by Nils Muižnieks Commissioner for Human Rights of the Council Of Europe Following his Visit to Germany on 24th April and from 4 to 8 May 2015 (Council of Europe: Commissioner for Human Rights, 1. október 2015);
• ECRI Report on Germany (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 25. febrúar 2014);
• Upplýsingar af vefsíðu þýsku útlendingastofnunarinnar (www.bamf.de) og frétt af vefsíðu Evrópuráðsins um flóttamenn og landflótta einstaklinga „From host country to deportation country – latest asylum reform in Germany“ (https://www.ecre.org/from-host-country-to-deportation-country-latest-asylum-reform-in-germany/).

Í ofangreindum gögnum kemur fram að umsækjendur um alþjóðlega vernd í Þýskalandi eiga rétt á viðtali með aðstoð túlks, áður en ákvörðun er tekin í máli þeirra hjá þýsku útlendingastofnuninni (þ. Bundesamt für Migration und Flüchtlinge). Umsækjendur sem fengið hafa synjun á umsókn sinni hjá útlendingastofnun geta kært niðurstöðuna til stjórnsýsludómstóls (þ. Verwaltungsgericht). Fái umsækjendur synjun á umsókn sinni hjá útlendingastofnun eða stjórnsýsludómstól eiga þeir möguleika á því að leggja fram viðbótarumsókn um alþjóðlega vernd hjá útlendingastofnun. Ef nýjar upplýsingar eða gögn liggja fyrir í máli umsækjanda, aðstæður hafa breyst í máli hans eða verulegir annmarkar voru á fyrri málsmeðferð, geta skilyrði viðbótarumsóknar verið uppfyllt. Umsækjendur geta borið mál sitt undir þýska dómstóla sé viðbótarumsókn þeirra synjað. Jafnframt eiga umsækjendur þess kost að leggja fram beiðni fyrir Mannréttindadómstól Evrópu um bráðabirgðaráðstöfun skv. 39. gr. málsmeðferðarreglna dómstólsins, telji þeir endanlega niðurstöðu um synjun á alþjóðlegri vernd hafa í för með sér hættu á ofsóknum eða meðferð sem brýtur í bága við ákvæði mannréttindasáttmálans.

Þýskaland er aðildarríki Evrópusambandsins og hefur innleitt tilskipanir sambandsins vegna meðferðar og móttöku umsækjenda um alþjóðlega vernd. Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um aðstæður og aðbúnað umsækjenda um alþjóðlega vernd í Þýskalandi kemur fram að umsækjendum séu tryggð búsetuúrræði og mataraðstoð. Þó hafi þýsk yfirvöld sætt gagnrýni frjálsra félagasamtaka vegna yfirfullra móttökumiðstöðva og búsetuúrræða einkum á árunum 2014 og 2015 en vegna þess hve verulega hafi dregið úr umsóknum á árunum 2016 og 2017 hafi ástandið batnað til muna. Þá verður ráðið af framangreindum gögnum að umsækjendur um alþjóðlega vernd í Þýskalandi eiga rétt á nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt dómaframkvæmd þýskra dómstóla felur orðalagið „nauðsynleg heilbrigðisþjónusta“ ekki einvörðungu í sér bráðaþjónustu heldur einnig s.s. þjónustu vegna langvinnra veikinda, mæðravernd, fæðingaraðstoð og ungbarnavernd. Þá geta umsækjendur um alþjóðlega vernd sem glíma við sálræn áföll fengið aðgang að þjónustu sérfræðilækna og annarra meðferðaraðila. Þó eru dæmi um að umsækjendur hafi átt í erfiðleikum að nálgast slíka þjónustu, m.a. vegna fjarlægða milli búsetu- og meðferðarúrræða.

Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að umsækjendur um alþjóðlega vernd á barnsaldri, í fylgd forsjáraðila eða fylgdarlausir, hafa aðgang að þýska menntakerfinu. Móttökumiðstöðvar tileinka sér almennt þá stefnu að aðskilja einhleypar konur og fjölskyldur frá öðrum umsækjendum um vernd, í sérálmu eða sérbyggingu, nema í þeim tilvikum sem plássleysi kemur í veg fyrir það. Þá sæta börn almennt ekki varðhaldi.

Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér verður talið að þýsk stjórnvöld uppfylli skyldur sínar varðandi lögfræðiaðstoð til handa umsækjendum um alþjóðlega vernd skv. tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 32/2013 um málsmeðferð við veitingu og afturköllun alþjóðlegrar verndar, sbr. 19. og 20. gr. hennar. Þýsk yfirvöld tryggja umsækjendum ekki endurgjaldslausa lögfræðiaðstoð við meðferð máls á fyrsta stjórnsýslustigi en frjáls félagasamtök veita almennt gjaldfrjálsa lögfræðiaðstoð á fyrsta stigi málsmeðferðar. Á kærustigi eiga umsækjendur kost á lögfræðiráðgjöf og fyrir dómstólum geta þeir sótt um aðstoð lögmanns á kostnað þýskra yfirvalda. Umsóknir eru metnar og þær samþykktar séu þær ekki álitnar bersýnilega tilhæfulausar.

Að mati kærunefndar bera gögn málsins það með sér að í Þýskalandi sé almennt veitt fullnægjandi vernd gegn brottvísun umsækjenda um alþjóðlega vernd til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi ógnað. Er þá sérstaklega litið til þess að þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér benda eindregið til þess að málsmeðferð þýskra yfirvalda sé fullnægjandi og veiti umsækjendum um alþjóðlega vernd viðunandi úrræði til að tryggja að réttur þeirra sé ekki brotinn og að einstaklingsbundið mat verði lagt á aðstæður þeirra. Að mati kærunefndar bendir ekkert til þess að umsækjendum sé synjað sjálfkrafa um alþjóðlega vernd í Þýskalandi eða þeir endursendir til heimaríkis án þess að leyst sé úr málum þeirra á einstaklingsgrundvelli. Þá er Þýskaland bundið að þjóðarétti til að fylgja reglunni um að einstaklingum skuli ekki vísað brott þangað sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu (non-refoulement).

Athugun kærunefndar á aðstæðum umsækjenda um alþjóðlega vernd í Þýskalandi hefur ekki leitt í ljós gögn sem gefa tilefni til að líta svo á að aðstæður eða móttökuskilyrði þeirra þar í landi séu þess eðlis að hætta sé á að endursending kæranda og barna hennar þangað brjóti í bága við 1. eða 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá benda öll gögn til þess að kæranda og börnum hennar séu tryggð úrræði til að leita réttar síns í Þýskalandi bæði fyrir landsrétti og fyrir Mannréttindadómstól Evrópu, sbr. 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Enn fremur er haft til hliðsjónar að Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur ekki lagst gegn endursendingu umsækjenda um alþjóðlega vernd til Þýskalands á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar.

Einstaklingsbundnar aðstæður kæranda og barna hennar

Aðstæður kæranda og barna hennar hafa þegar verið raktar. Að mati kærunefndar bera fyrirliggjandi gögn, þ. á m. framburður kæranda og ofangreindar upplýsingar um aðstæður í Þýskalandi, ekki með sér að kærandi eða börn hennar muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar eða að þau geti af sömu ástæðu vænst þess að staða þeirra verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærandi kveður m.a. að hún óttist um öryggi sitt og barna sinna í Þýskalandi og að hún hafi orðið fyrir mismunun við meðferð máls síns í Þýskalandi. Í ljósi skýrslna sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat nefndarinnar að kærandi geti leitað ásjár þýskra yfirvalda óttist hún um öryggi sitt eða barnanna. Þá geti hún kært ákvörðun þýskra stjórnvalda og lagt fram viðbótarumsókn um alþjóðlega vernd m.a. ef aðstæður hafa breyst eða annmarkar voru á fyrri málsmeðferð.

Samkvæmt gögnum málsins glíma kærandi og börn hennar við afleiðingar langvarandi ofbeldis af hendi fyrrverandi eiginmanns kæranda og föður barnanna, þ. á m. ótta, kvíða, stress og áfallastreitueinkenni. Telur kærunefnd ekki forsendur til annars, í ljósi þeirra upplýsinga sem liggja fyrir um aðstæður í Þýskalandi, en að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að kærandi og börn hennar hafi aðgang að fullnægjandi heilbrigðisþjónustu þar í landi. Því er það mat kærunefndar, á grundvelli þess og annarra gagna málsins, að aðstæður kæranda og barna hennar teljist ekki til mikilla og alvarlegra veikinda sem meðferð sé aðgengileg við hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá er það mat nefndarinnar að ekki sé fyrir hendi ástæða í máli kæranda eða barna hennar er varðar heilsufar þeirra sem sé svo einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði framhjá henni litið, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

Mál barna kæranda hafa verið skoðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Með vísan til framburða kæranda og barna hennar og þess sem áður hefur verið rakið um aðstæður einstæðra kvenna og fjölskyldna í leit að alþjóðlegri vernd í Þýskalandi telur kærunefnd að flutningur fjölskyldunnar þangað hafi ekki í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist, sbr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga, og að hagsmunum barna kæranda sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem eina heild og rétt hennar til að vera saman. Með vísan til niðurstöðu í máli kæranda og barna hennar og umfjöllunar um aðstæður barna í fylgd forsjáraðila sem sækja um alþjóðlega vernd í Þýskalandi er það mat kærunefndar að synjun á efnismeðferð umsókna barna kæranda og flutningur þeirra til Þýskalands samrýmist hagsmunum þeirra þegar litið er m.a. til öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.

Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir barna kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Þýskalands með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga enda er það niðurstaða nefndarinnar að það sé ekki andstætt réttindum barna kæranda að umsóknir þeirra verði ekki teknar til efnismeðferðar hér á landi.

Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda og barna hennar er það mat kærunefndar að ekki séu fyrir hendi sérstakar ástæður sem mæli með því að mál þeirra verði tekið til efnismeðferðar hér á landi, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. 

Kærandi kvaðst í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 8. maí 2018 ekki hafa sérstök tengsl við Ísland. Þar að auki er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi eða börn hennar hafi slík tengsl við landið að beita beri ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Þá telur kærunefnd ljóst að síðari málsliður 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda og barna hennar þar sem ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að þau sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi, en þau lögðu fram umsókn sína þann 25. mars 2018.

Vegna athugasemdar kæranda í greinargerð tekur kærunefnd fram að aðstæður hennar og barna hennar teljast ekki sambærilegar aðstæðum sem fjallað var um í úrskurðum nefndarinnar nr. 550/2017 og 552/2017 frá 10. október 2017 og nr. 583/2017 og 586/2017 frá 24. október 2017. Vísar kærunefnd í því sambandi m.a. til þess að í framangreindum úrskurðum var að ræða önnur viðtökuríki.

Athugasemd við ákvarðanir Útlendingastofnunar

Svo sem fram hefur komið gerir kærandi í greinargerð sinni athugasemd við mat Útlendingastofnunar á stöðu hennar og barna hennar, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga.

Kærunefnd hefur farið yfir hinar kærðu ákvarðanir og málsmeðferð stofnunarinnar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir þar um. Þá hefur kærunefnd endurskoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.

Gildistaka breytinga á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017

Með reglugerð nr. 276/2018, sem tók gildi 14. mars 2018 voru gerðar breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017. Sem fyrr segir telur kærandi breytingarreglugerðina skorta lagastoð.

Tilvitnuð ákvæði reglugerðar nr. 276/2018 eru sett með stoð í 4. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem segir að ráðherra hafi heimild til að setja reglugerð um framkvæmd 36. gr. laganna. Löggjafinn hefur framselt ráðherra vald til að útfæra framangreind ákvæði nánar og ljóst að reglugerðina skortir ekki lagastoð. Eins og að framan greinir hefur kærunefnd lagt einstaklingsbundið mat á umsóknir kæranda og barna hennar og komist að niðurstöðu um að synja þeim um efnismeðferð með vísan til ákvæða laga um útlendinga eins og þau hafa verið útfærð í reglugerð um útlendinga. Er niðurstaða í málinu byggð á túlkun kærunefndar á framangreindum ákvæðum og sjónarmiðum sem nefndin telur málefnaleg eins og að framan hefur verið lýst. Að mati kærunefndar er því ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þessar athugasemdir kæranda.

Frávísun

Kærandi og börn hennar komu hingað til lands þann 25. mars 2018 og sóttu um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður kæranda og börnum hennar því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. gr. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi og börn hennar skulu flutt til Þýskalands eigi síðar en 6 mánuðum eftir birtingu þessa úrskurðar, sbr. til hliðsjónar 29. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar, nema ákveðið verði að fresta réttaráhrifum úrskurðar þessa að kröfu kæranda, sbr. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Í máli þessu hafa þýsk stjórnvöld fallist á að taka við kæranda og börnum hennar og umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd á grundvelli ákvæða Dyflinnarreglugerðarinnar. Í ljósi alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að rétt sé að synja því að taka til efnismeðferðar umsóknir kæranda og barna hennar um alþjóðlega vernd hér á landi og senda þau til Þýskalands með vísan til c-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru því staðfestar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Þorbjörg Inga Jónsdóttir                                                                                             Árni Helgason