14. febrúar 2024

Nr. 125/2024 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 14. febrúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 125/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU23110045

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 7. nóvember 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Kólumbíu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. nóvember 2023, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi verði felld úr gildi. Kærandi krefst þess jafnframt að ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa honum, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og banna honum endurkomu til Íslands í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að honum verði veittur lengri tími til sjálfviljugrar heimfarar með vísan til 3. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Þá krefst kærandi þess einnig að frestað verði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan mál þetta er til meðferðar á kærustigi, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom fyrst til landsins árið 2021 og sótti um alþjóðlega vernd 16. nóvember 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. júní 2022, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 301/2022, dags. 18. ágúst 2022, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Með úrskurðinum var þó talið eðlilegt að frestur kæranda til að yfirgefa landið tæki mið af meðferð verndarmáls maka hans hjá stjórnvöldum. Með úrskurði kærunefndar nr. 35/2023, dags. 20. janúar 2023, staðfesti kærunefnd ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. október 2022, um að synja maka kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og var henni veittur 15 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljug. Batt síðastnefndur úrskurður kærunefndar jafnframt endi á þann frest sem kæranda var veittur með úrskurði nr. 301/2022. Hinn 27. janúar 2023 óskaði maki kæranda eftir frestun réttaráhrifa úrskurðar nr. 35/2023. Með úrskurði kærunefndar, nr. 134/2023, dags. 7. mars 2023, var beiðni hennar hafnað.

Á meðan umsókn kæranda um alþjóðlega vernd var til meðferðar hjá stjórnvöldum hafði hann í gildi bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga, fyrst frá 12. október 2022 til 12. febrúar 2023, en síðar framlengt til 18. júlí 2023. Hinn 2. október 2023 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar og var umsóknin tekin til flýtimeðferðar, sbr. 2. mgr. 53. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. nóvember 2023, var umsókn kæranda hafnað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 51. gr. laga um útlendinga og að undanþága 3. mgr. ákvæðisins ætti ekki við í máli hans. Þá komst stofnunin einnig að þeirri niðurstöðu að kæranda skyldi brottvísað og gert að sæta tveggja ára endurkomubanni í samræmi við 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin af umboðsmanni kæranda 7. nóvember 2023, og kærð samdægurs til kærunefndar útlendingamála. Samhliða kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi lagði fram greinargerð vegna stjórnsýslukæru sinnar 21. nóvember 2023. Með úrskurði kærunefndar nr. 107/2024, dags. 26. janúar 2024, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að hafna beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa. Þrátt fyrir framangreint var kæranda þó veittur sjö daga viðbótarfrestur frá móttöku úrskurðarins, til þess að hlíta fyrirmælum hinnar kærðu ákvörðunar.

III. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda, dags. 21. nóvember 2023, er vísað til aðstæðna kæranda. Fram kemur að hann hafi lokið iðnnámi í matreiðslu, bakstri, og vínframleiðslu. Kærandi hafi dvalist hér á landi frá nóvember 2021 og starfað á grundvelli tímabundins atvinnuleyfis vegna bráðabirgðadvalarleyfis síns. Kærandi telji dvöl sína lengst af hafa verið lögmæta en síðar orðið ólögmæta vegna aðstæðna og atvika sem ekki megi rekja til hans sjálfs. Kærandi kveðst hafa aðlagast íslensku samfélagi og eignast hér á landi dóttur í júní 2023, sem hafi hvorki fengið nauðsynlegar bólusetningar né útgefin ferðaskilríki.

Kærandi kveðst standa til boða hér á landi atvinna sem krefst sérfræðiþekkingar og grundvallast dvalarleyfisumsókn hans á því. Þá hafi hann óskað eftir aðstoð við sjálfviljuga heimför þann 13. október 2023, í því skyni að fá vegabréf sitt afhent og aðstoð við öflunar ferðaskilríkja dóttur sinni til handa. Kærandi vísar til fyrri úrlausna stjórnvalda vegna umsóknar hans og maka hans um alþjóðlega vernd, en niðurstaða um skyldu hans til þess að yfirgefa landið lá fyrst fyrir 20. janúar 2023, sbr. úrskurð nr. 35/2023. Þá bendir kærandi á að úrlausnir stjórnvalda hvað verndarmál hans og maka hans varða voru teknar fyrir gildistöku laga um landamæri nr. 136/2022, en formleg ákvörðun um brottvísun og endurkomubann var tekin 7. nóvember 2023.

Kærandi bendir einnig á að hann geti ekki yfirgefið landið sjálfviljugur án aðkomu yfirvalda. Óskaði kærandi eftir viðtali og aðstoð við öflun ferðaskilríkja fyrir dóttur sína með tölvubréfi, dags. 9. október 2023, með þann tilgang að geta hlítt ákvörðun stjórnvalda, yrði ekki fallist á umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Vísað er til bréfs Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2023, þar sem kæranda var leiðbeint að leggja fram greinargerð til stuðnings ríkum sanngirnisástæðum. Kærandi mætti til viðtals hjá Útlendingastofnun 13. október 2023 vegna aðstoðar við sjálfviljuga heimför í gegnum alþjóðlegu fólksflutningastofnunina (IOM). Þar hafi m.a. komið fram að slík meðferð hefði ekki áhrif á málsmeðferð vegna umsóknar kæranda um dvalarleyfi. Enn fremur kom fram í viðtalinu að kærandi gæti ekki yfirgefið landið nema fyrir tilstuðlan fólksflutningastofnunarinnar en heimkomuferlið gæti tekið 2-3 mánuði. Þá kveðst kærandi hafa fengið upplýsingar í umræddu viðtali að brottvísun og endurkomubann kæmi ekki til álita ef kærandi færi sjálfviljugur af landi brott. Lögðu kærandi og maki hans því fram formlegar umsóknir um aðstoð við sjálfviljuga heimför, þar sem m.a. var áréttað að Útlendingastofnun hefði ekki tekið formlega ákvörðun um dvalarleyfisumsókn hans. Hins vegar væri ljóst að forsendur fyrir heimför kæranda myndu breytast verulega, yrði fallist á sjónarmið hans í umræddri dvalarleyfisumsókn. Kærandi hafi þó ítrekað að hann vilji sýna stjórnvöldum samstarfsvilja og ekki dvelja hér í andstöðu við lög.

Í bréfi, dags. 26. október 2023, kom kærandi á framfæri sjónarmiðum sínum og andmælum vegna fyrirhugaðrar ákvörðunar Útlendingastofnunar. Þar var farið þess á leit við stofnunina að afgreiðslu málsins yrði frestað til þess að kæranda yrði gert kleift að yfirgefa landið, þ.e. ef ekki yrði fallist á beiðni hans um að taka dvalarleyfisumsókn hans til efnislegrar meðferðar. Í hinni kærðu ákvörðun, dags. 7. nóvember 2023, kæmi fram að honum yrði gert að sæta brottvísun og endurkomubanni, sem þó yrði fellt niður yfirgæfi kærandi landið innan 15 daga frá birtingu ákvörðunarinnar. Þetta hafi komið kæranda verulega á óvart með hliðsjón af fullyrðingum í áðurnefndu viðtali, dags. 13. október 2023. Kærandi hafi sent Útlendingastofnun tölvubréf, dags. 14. október 2023, þar sem fundið var að framangreindri ákvörðun, og m.a. óskað leiðbeininga um það hvernig kærandi geti í raun uppfyllt kröfu stofnunarinnar um að yfirgefa landið innan 15 daga til þess að fá endurkomubannið niðurfellt, m.a. með hliðsjón af stöðu vegabréfs síns og skorti á ferðaskilríkjum dóttur.

Hvað niðurstöðu umsóknar kæranda um dvalarleyfi varðar bendir hann á 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Til stuðnings ríkra sanngirnisástæðna vísar kærandi til fyrri dvalar sinnar, m.a. á grundvelli bráðabirgðadvalarleyfis, og greiðslu skatta hér á landi í samræmi við tímabundið atvinnuleyfi. Þá bendi kærandi á að honum hafi fyrst verið gert að yfirgefa landið með úrskurði kærunefndar, dags. 20. janúar 2023. Hafi aðstæður kæranda tekið talsverðum breytingum frá því tímamarki, m.a. með hliðsjón af barneignum og atvinnu. Kærandi bendi á að grunnskilyrði fyrir útgáfu umbeðins dvalarleyfis séu uppfyllt auk þess sem efnisskilyrði laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002 séu uppfyllt. Þá bendir kærandi á að formreglur stjórnsýsluréttar séu almennt settar í þeim tilgangi að komast að efnislega réttri niðurstöðu í máli. Leiði hlítni við formreglu til þess að efnislega röng niðurstaða fáist í máli geti verið tilefni til að víkja henni til hliðar. Telji kærandi að ráðningarsambandi sínu við vinnuveitanda sé stefnt í voða verði hin kærða ákvörðun staðfest, en vinnuveitandi kæranda hafi einnig hag af því að umsóknin hljóti efnislega meðferð. Telur kærandi því að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í málinu.

Kærandi telur úrskurð kærunefndar nr. 585/2019, dags. 11. desember 2019, hafa fordæmisgildi í málinu hvað varðar lögvarða hagsmuni kæranda af því að Útlendingastofnun taki formlega afstöðu til umsóknar og framlagðra gagna. Þá telur kærandi að hagsmunamat, meðalhófsregla stjórnsýslulaga og almenn réttaröryggissjónarmið leiði til sömu niðurstöðu. Kærandi telur það einnig brjóta gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins að Útlendingastofnun hafi ekki tekið rökstudda afstöðu til beiðni hans um að afgreiðslu málsins yrði frestað, sem hann hafi óskað eftir með bréfi, dags. 26. október 2023. Hafi málsmeðferð Útlendingastofnunar leitt til þess að staða kæranda væri mun lakari en hún hefði verið án umsóknar um dvalarleyfi hér á landi. Þá bendir kærandi á það að hvorki maka hans né barni hafi verið ákvörðuð brottvísun eða endurkomubann. Málsmeðferðin hafi orðið kæranda íþyngjandi enda sé ómögulegt fyrir hann að yfirgefa landið sjálfviljugur innan þess frests sem Útlendingastofnun hafi veitt honum í hinni kærðu ákvörðun. Telur kærandi því slíka annmarka á málsmeðferð, einkum með hliðsjón af meðalhófs- og réttmætisreglum stjórnsýsluréttar auk almennra réttaröryggis- og sanngirnissjónarmiða, að fella beri ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.

Hvað ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda varðar bendir kærandi á fyrri úrskurði kærunefndar vegna umsókna hans og maka hans um alþjóðlega vernd. Kærandi telur ákvörðun um brottvísun og endurkomubann hafa komið sér á óvart og ekki hafa verið fyrirsjáanleg afleiðing umsóknar sinnar um dvalarleyfi. Kærandi telur bréf Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2023, ekki uppfylla lágmarksskilyrði um tilkynningu skv. 14. gr. stjórnsýslulaga, þar sem ekki komi fram með beinum hætti að til stæði að ákvarða honum brottvísun og endurkomubann. Jafnframt telur kærandi andmælarétt sinn hafa verið skertan, með hliðsjón af viðtali, dags. 13. október 2023. Kærandi hafi ekki í hyggju að dvelja hér með ólögmætum hætti og hafi sýnt stjórnvöldum fullan samstarfsvilja. Ekki hafi verið fjallað um málsástæður kæranda varðandi vegabréf hans og ferðaskilríki dóttur hans í hinni kærðu ákvörðun. Kærandi stefnir bersýnilega að heimferð í samstarfi við yfirvöld og sé íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann fyllilega þarflaus og í ósamræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Því til stuðnings vísar kærandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 302/1997.

Hvað varakröfu kæranda um lengri frest til að yfirgefa landið varðar bendir hann á 3. mgr. 104. gr. laga um útlendinga auk sanngirnissjónarmiða. Kæranda er í reynd ómögulegt að yfirgefa landið innan veitts frests til þess að fá endurkomubann sitt fellt niður. Telur kærandi nauðsynlegt að taka mið af úrlausn Útlendingastofnunar á umsókn hans um sjálfviljuga heimför, dags. 13. október 2023.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Umsókn um dvalarleyfi

Umsókn kæranda um alþjóðlega vernd annars vegar, og umsókn hans um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar hins vegar eru aðskilin stjórnsýslumál. Hvort um sig sætir sjálfstæðri málsmeðferð stjórnvalda, bæði hefjast þau að frumkvæði aðila máls, og valda því að stjórnvöldum ber að taka ákvörðun um rétt eða skyldu málsaðila, sbr. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Meðal efnis úrlausna stjórnvalda eru lögfylgjur, í samræmi við þær réttarheimildir sem um umsóknirnar gilda. Það stjórnsýslumál sem til umfjöllunar er í þessum úrskurði varðar ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. nóvember 2023, um að synja kæranda um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Umsókn kæranda um alþjóðlega vernd og lögfylgjur hennar, þ.m.t. aðstoð alþjóðlegu fólksflutningastofnunarinnar (IOM) um för til heimaríkis, eru ekki til umfjöllunar.

Samkvæmt 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi vegna starfs hér á landi sem krefst sérfræðiþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu eru m.a. þau að útlendingur fullnægi skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. og að tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar hafi verið veitt á grundvelli laga um atvinnuréttindi útlendinga.

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr, þar á meðal ef hann er umsækjandi um starf sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. c-lið ákvæðisins. Samkvæmt 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga gildir undantekning c-liðar 1. mgr. á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Sæki útlendingur um dvalarleyfi hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skal hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama á við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna.

Á meðan umsókn kæranda um alþjóðlega vernd var til meðferðar hjá stjórnvöldum hafði hann bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga, í gildi frá 12. október 2022 til 18. júlí 2023. Að öðru leyti hefur kærandi ekki haft dvalarleyfi hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi dvalist á landinu allt frá 16. nóvember 2021. Grundvöllur dvalarleyfisumsóknar er 61. gr. laga um útlendinga, sem fellur undir c-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi er sannarlega staddur á landinu og er ríkisborgari Kólumbíu og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022. Með hliðsjón af dvöl kæranda á landinu frá nóvember 2021 og 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga fer dvöl hans umfram framangreinda heimild. Kemur beiting c-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga því ekki til greina. Ber því að hafna umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nema að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr., sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi.

Kærandi telur að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli sínu. Til stuðnings þess vísar kærandi m.a. til dvalar á grundvelli bráðabirgðaleyfis, atvinnuþátttöku og greiðslu skatta, sjónarmiða um form- og efnisreglur stjórnsýsluréttarins, ráðningarsambands síns, vandkvæða við öflun ferðaskilríkja, og annmarka á ákvörðun Útlendingastofnunar. Þá hefur kærandi einnig bent á umsókn sína um sjálfviljuga heimför, dags. 13. október 2023. Kærunefnd hefur áður fjallað um heimild kæranda til dvalar, sbr. úrskurði nefndarinnar nr. 301/2022, dags. 18. ágúst 2022, og nr. 35/2023, dags. 20. janúar 2023. Í fyrrgreindum úrskurðum komst kærunefnd að þeirri niðurstöðu að kærandi hefði ekki heimild til frekari dvalar og var honum og maka hans veittur 15 daga frestur til þess að yfirgefa landið frá móttöku úrskurðar nr. 35/2023. Telur kærunefnd hafið yfir allan vafa að kæranda mátti vera ljóst að hann hefði ekki heimild til dvalar á grundvelli laga, þegar umsókn hans um dvalarleyfi var lögð fram. Röksemdir kæranda um að hann hafi ekki í hyggju að dvelja hér ólöglega stangast á við atvik málsins. Að sögn kæranda er vegabréf hans í vörslu lögreglu en ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi hafi sóst eftir að fá það afhent, svo sem með framlagningu farmiða til heimaríkis, en slíkt hefði hann getað gert allt frá janúar 2023.

Kærunefnd telur sjónarmið kæranda um atvinnu, ráðningarsamband, og greiðslu skatta ekki hafa mikið vægi gagnvart ríkum sanngirnisástæðum enda ljóst að kæranda er ekki heimilt að hefja störf fyrr en að fengnu dvalar- og atvinnuleyfi, sbr. m.a. 2. mgr. 50. gr. og b-lið 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga, og 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Þá telur kærunefnd úrskurð nefndarinnar nr. 585/2019, dags. 11. desember 2019, ekki hafa fordæmisgildi í málinu. Í framangreindum úrskurði hafði aðila máls verið synjað um dvalarleyfi vegna þess að nauðsynleg fylgigögn með dvalarleyfisumsókn hafi skort. Kærandi hafi bætt úr því við meðferð málsins á kærustigi og voru forsendur ákvörðunar Útlendingastofnunar því brostnar og lagði kærunefnd fyrir Útlendingastofnun að leggja mat á hið nýja málsgagn. Í máli því sem hér er til umfjöllunar er ekki deilt um nauðsynleg fylgigögn sem skort hafi við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Þvert á móti snýst hin kærða ákvörðun um mat á aðstæðum kæranda gagnvart 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Bendir málsmeðferð og ákvörðun Útlendingastofnunar ekki til annars en að Útlendingastofnun hafi veitt kæranda forsvaranlega málsmeðferð og rannsakað þau atriði sem löggjafinn lagði áherslu á, við mat á ríkum sanngirnisástæðum kæranda.

Í athugasemdum í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga er áhersla lögð á að tryggja samvistir fjölskyldna, og mikla hagsmuni sem í húfi eru við mat á ríkum sanngirnisástæðum. Fyrir liggur að kærandi á maka og barn hér á landi, en kærunefnd hefur þegar fjallað um verndarumsókn maka kæranda og heimild hennar til dvalar. Þá er dóttir kæranda fædd eftir að úrskurðir kæranda og maka hans voru kveðnir upp en áður en umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar var lögð fram. Hvorki maki kæranda né dóttir hans hafa gilt dvalarleyfi eða aðra heimild til dvalar. Verður því ekki fallist á nauðsyn þess að tryggja samvistir fjölskyldna hér á landi, þegar fjölskyldutengslin grundvallast á einstaklingum sem ekki hafa dvalarheimild hér á landi.

Í greinagerð vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hefði átt að fresta afgreiðslu umsóknar kæranda um dvalarleyfi á meðan leyst væri úr beiðni hans um aðstoð við sjálfviljuga heimför, þar sem kæranda hafi verið ómögulegt að yfirgefa landið sjálfur. Líkt og þegar hefur komið fram hefst umrætt stjórnsýslumál að frumkvæði málsaðila. Honum var í lófa lagið að óska eftir aðstoð við sjálfviljuga heimför, allt frá janúar 2023, en sú umsókn væri óháð dvalarleyfisumsókn þeirri sem hér er til umfjöllunar. Þá er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi hafi viljað draga umsóknina til baka, þvert á móti hefur henni verið haldið til streitu og skilyrt sjálfviljuga heimför við úrlausn dvalarleyfisumsóknarinnar. Við framlagningu umsóknar um dvalarleyfi verður þó til skylda stjórnvalda til þess að fjalla um umsóknina og taka ákvörðun um rétt eða skyldu manna, sbr. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Telur kærunefnd því ekki forsendur fyrir Útlendingastofnun til þess að fresta máli kæranda, þegar af þeirri ástæðu að beiðni um aðstoð við sjálfviljuga heimför var lögð fram.

Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd ríkar sanngirnisástæður ekki vera fyrir hendi í máli kæranda, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna dvalarleyfisumsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga því staðfest.

Brottvísun og endurkomubann

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Úrskurður kærunefndar nr. 35/2023, dags. 20. janúar 2023, batt enda á heimild kæranda til dvalar en um það er ekki deilt. Hinn 2. október 2023 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 61. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda ákvarðað brottvísun og endurkomubann til tveggja ára. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína 7. nóvember 2023 dvaldi kærandi enn hér á landi. Var skilyrðum 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því fullnægt þegar hin kærða ákvörðun var tekin og birt kæranda. Kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunar en kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa og hafnaði kærunefnd þeirri beiðni, með úrskurði nr. 107/2024, dags. 26. janúar 2024.

Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Með bréfi, dags. 11. október 2023, var kæranda bent á að ákvörðun sem bindur enda á heimild hans hér á landi geti leitt til brottvísunar, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og kæranda jafnframt bent á að hann hefði dvalið hér á landi umfram lögbundna heimild sína. Í andmælum kæranda, dags. 26. október 2023, vísar kærandi til fyrri úrskurða kærunefndar, og þeirrar viðbótarheimildar sem honum var veitt á meðan verndarmál maka hans var enn til meðferðar hjá stjórnvöldum. Kærandi telur sig ekki hafa í hyggju að dvelja hér á landi ólöglega, hann hafi sýnt yfirvöldum fullan samstarfsvilja og að skilyrði fyrir brottvísun og endurkomubanni séu ekki fyrir hendi. Þá bendir hann jafnframt á að vegabréf sitt sé í höndum yfirvalda og að dóttir sín hafi aldrei fengið útgefin ferðaskilríki.

Kærunefnd tekur undir með kæranda að 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og henni var breytt með gildistöku laga um landamæri nr. 136/2022, hafi ekki haft áhrif á úrlausnir stjórnvalda vegna verndarmála kæranda og maka hans. Þrátt fyrir það telur kærunefnd óumdeilt að umrædd ákvæði komi til skoðunar við úrlausn dvalarleyfisumsóknar kæranda, sem móttekin var 2. október 2023, en lög um landamæri öðluðust gildi 15. desember 2022. Með úrskurði kærunefndar nr. 301/2022, dags. 18. ágúst 2022, var umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi synjað og úrskurður nefndarinnar nr. 35/2023, dags. 20. janúar 2023, batt enda á heimild kæranda til dvalar. Telur kærunefnd kæranda hafa verið veitt tilhlýðilegt svigrúm til sjálfviljugrar heimfarar, og gat hann fengið vegabréf sitt afhent með framlagningu farmiða til heimaríkis. Það hafi kærandi ekki gert en þess í stað sótt um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Telur kærunefnd fullyrðingar kæranda um að hafa ólögmæta dvöl ekki í hyggju og samstarfsvilja gagnvart yfirvöldum í andstöðu við málsatvik og dvöl kæranda á landinu, einkum frá 20. janúar 2023. Þá telur kærunefnd dóm Hæstaréttar nr. 302/1997 ekki eiga við í málinu, einkum með vísan til fjölda fresta sem kærandi hefur haft til sjálfviljugrar heimfarar.

Líkt og þegar hefur komið fram hafði kærandi frumkvæði að því stjórnsýslumáli sem hér er til umfjöllunar. Í greinargerð kæranda er vísað til þess að umsókn hans um sjálfviljuga heimför hafi ekki áhrif á málsmeðferð umsóknar um dvalarleyfi og vísar kærandi til bókunar í málaskrá stofnunarinnar hvað það varðar. Fær kærunefnd ekki betur séð en að málsmeðferð vegna umsóknar hans um dvalarleyfi hafi fengið hefðbundna meðferð, sbr. þó 2. mgr. 53. gr. laga um útlendinga, en beiðni hans um aðstoð við sjálfviljuga heimför er ekki til skoðunar hjá kærunefnd. Þá lítur nefndin einnig til þess að kærandi hafi haldið dvalarleyfisumsókn sinni til streitu. Getur kærandi ekki valið og hafnað hvaða lögfylgjur og fyrirmæli stjórnvalda hafi bindandi áhrif á hann. Þá hefur kærunefnd þegar vísað til þess að fjölskyldumeðlimir kæranda hér á landi hafi ekki heimild til dvalar og verða verndarsjónarmið 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga ekki reist á þeirra dvöl.

Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd brottvísun í máli kæranda ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er það niðurstaða kærunefndar að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé í samræmi við lög og er tilgangur hennar að framfylgja lögmætum markmiðum laga um útlendinga. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kæranda hafi verið ljóst, allt frá 20. janúar 2023, að hann hefði ekki heimild til áframhaldandi dvalar hér á landi.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvelur hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna, jafnframt staðfest.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda veittur 15 daga frestur til þess að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og yrði endurkomubann hans fellt niður yfirgæfi hann landið innan veitts frests, sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar nr. 107/2024, dags. 26. janúar 2024, hafnaði kærunefnd því að fresta réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið væri til meðferðar á kærustigi. Með hliðsjón af meðalhófssjónarmiðum var kæranda þó veittur sjö daga viðbótarfrestur til þess að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, til þess að fá endurkomubann sitt fellt niður. Með hliðsjón af framangreindu, ásamt því að rúmt ár er liðið frá uppkvaðningu úrskurðar nr. 35/2023, telur kærunefnd ekki forsendur til þess að fallast á varakröfu kæranda um að veita honum lengri tíma til sjálfviljugrar heimfarar.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares