Nr. 26/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 18. janúar 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 26/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU22120004
Kæra [...] og barns hennar
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 1. desember 2022 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Víetnam ( hér eftir nefnd kærandi) og barn hennar [...], fd. [...], ríkisborgari Víetnam, ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. nóvember 2022, um að synja beiðni þeirra um undanþágu samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og flýtimeðferð samkvæmt 1. og 3. mgr. 53. gr. sömu laga.
Kærandi krefst þess aðallega að synjun Útlendingastofnunar á ósk um undanþágu samkvæmt 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 51. gr., verði felld úr gildi og mælt verði fyrir um að kæranda og barni hennar verði heimilað að koma til landsins á meðan mál þeirra séu til meðferðar. Þá er þess einnig krafist að synjun Útlendingastofnunar á ósk um flýtimeðferð, sbr. 1. og 3. mgr. 52. gr. laga um útlendinga, verði felld úr gildi og mælt verði fyrir um að flýta beri meðferð málsins. Til vara krefst kærandi þess að starfsmaður Útlendingastofnunar víki sæti við frekari meðferð málsins vegna þess að kærandi telji hann þegar hafa gert upp hug sinn um að hafna beiðnum þeirra og dregur kærandi hlutleysi hans því í efa, sbr. 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn 17. október 2022 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara, sbr. 70. gr. laga um útlendinga fyrir sig og dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar á grundvelli 71. gr. sömu laga fyrir barns sitt. Hinn 18. nóvember 2022 óskaði kærandi eftir því við Útlendingastofnun að hún og barn hennar fengju leyfi til að dvelja hér á landi á meðan umsóknir þeirra um dvalarleyfi væri til meðferðar hjá stofnuninni, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og að mál þeirra fengi flýtimeðferð, sbr. 1. og 3. mgr. 53. gr. sömu laga, en kærandi eigi eiginmann hér á landi og gangi nú með barn þeirra. Með tölvubréfi, dags. 25. nóvember 2022, var beiðni þeirra hafnað á þeim grundvelli að kærandi og barna hennar væru ekki stödd hér á landi. Hinn 1. desember 2022 kærði kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar. Með kæru kæranda fylgdi bæði rökstuðningur og fylgigögn.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í kæru greinir kærandi frá því að hún sé búsett í Víetnam. Kærandi hafi skilið við barnsföður sinn árið 2015 og fengið fullt forræði yfir barni þeirra. Barnsfaðir hennar hafi látist sumarið 2022 og kærandi sé því eini forráðamaður barns þeirra. Kærandi hafi kynnst núverandi eiginmanni sínum í apríl árið 2022. Hann hafi hlotið íslenskan ríkisborgararétt fyrir um þrjátíu árum síðan og búi og starfi á Íslandi. Eiginmaður hennar hafi heimsótt hana til Víetnam 21. maí til 3. júlí 2022 og aftur 24. ágúst 2022 og þau gengið í hjónaband í Víetnam 5. september 2022. Kærandi og barn hennar hafi lagt fram umsóknir um dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun 7. september 2022. Kærandi sé þunguð og hafi verið gengin um 12 vikur þegar kæran hafi verið lögð fram hjá kærunefnd. Meðfylgjandi kæru séu bæði staðfesting frá lækni á þungun kæranda og staðfesting á því að eiginmaður kæranda hafi verið í Víetnam þegar kærandi hafi orðið þunguð. Kærandi hafi ekki verið við góða heilsu og hafi að einhverju leyti getað sinnt vinnu sinni heima fyrir. Í ljósi aðstæðna hafi lögmaður kæranda sent Útlendingastofnun bréf, dags. 18. nóvember 2022, og óskað eftir undanþágu frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sem mæli fyrir um að óheimilt sé að koma til landsins fyrr en umsókn um dvalarleyfi hafi verið samþykkt. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé mælt fyrir um að víkja megi frá 1. mgr. ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Bent hafi verið á að sanngirnisrök hlytu að mæla með því að kærandi og barn hennar fengju að sameinast eiginmanni kæranda hér á landi en barnið sem kærandi beri undir belti muni sjálfkrafa verða íslenskur ríkisborgari, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga um íslenskan ríkisborgararétt nr. 100/1952. Kærandi fengi betri læknisþjónustu vegna bágborinnar heilsu og betra mæðraeftirlit hér á landi. Þá gæti eiginmaður hennar verið viðstaddur fæðingu barns þeirra.
Kærandi hafi einnig óskað eftir því að umsóknum hennar og barns hennar yrði flýtt með vísan til 1. og 3. mgr. 53. gr. laga um útlendinga um forgangsröðun mála. Svar hafi borist frá starfsmanni Útlendingastofnunar 25. nóvember 2022 þess efnis að niðurstaða stofnunarinnar væri sú að hafna beiðni kæranda um undanþágu samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga á þeim grundvelli kærandi og barn hennar væru ekki stödd hér á landi. Þá hafi höfnun flýtimeðferðar verið byggð á því að ekki væru fordæmi fyrir því að veita flýtimeðferð þegar umsækjandi búi erlendis og sé þunguð heldur aðeins ef hún væri stödd hér á landi. Kærandi gerir kröfu um að beiðni þeirra um flýtimeðferð sé metin út frá þeim aðstæðum og þeim rökum sem liggi fyrir í máli þeirra. Hvergi í ákvæðum 1. og 3. mgr. 53. gr. laga um útlendinga komi fram að umsækjendur verði að vera staddir á Íslandi til að fá flýtimeðferð. Kærandi telji því niðurstöðu Útlendingastofnunar ranga og ekki nægilega vel rökstudda.
Þá sé það einnig órökrétt að Útlendingastofnun geti tekið afstöðu til beiðna um undanþágu samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og um flýtimeðferð samkvæmt 1. og 3. mgr. 53. gr. laga um útlendinga ef ekki sé búið að skrá niður umsóknir kæranda um dvalarleyfi í kerfi stofnunarinnar. Í samræmi við framangreint telji kærandi ljóst að Útlendingastofnun hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er mælt fyrir um að útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu sé ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laganna þurfa útlendingar sem hyggjast dveljast hér á landi lengur en þeim er heimilt samkvæmt 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í a-lið ákvæðisins er fjallað um þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því.
Samkvæmt gögnum málsins gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara 5. september 2022 og lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga, hjá Útlendingastofnun 17. október 2022 fyrir sig og umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laganna fyrir barns sitt. Með tölvubréfi til kæranda, dags. 25. nóvember 2022, tók Útlendingastofnun ákvörðun um að hafna beiðni kæranda um undanþágu á grundvelli 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og flýtimeðferð á grundvelli 1. og 3. mgr. 53. gr. sömu laga. Ákvörðun Útlendingastofnunar byggir á því að kærandi og barn hennar séu ekki stödd hér á landi og því eigi undanþáguákvæði 51. gr. laga um útlendinga ekki við í máli hennar.
Það leiðir af 49. og 50. gr. laga um útlendinga að útlendingum er ekki heimilt að dveljast hér á landi án vegabréfsáritunar eða sérstakrar lagaheimildar. Kærandi og barn hennar eru ríkisborgarar Víetnam og af gögnum málsins verður ekki ráðið að þau séu undanþegin þeirri kröfu sem leiðir af ákvæðum laganna um að ríkisborgarar þess lands þurfi vegabréfsáritun eða dvalarleyfi til að ferðast til og dveljast hér á landi. Í gögnum málsins kemur fram að kærandi hafi sótt um dvalarleyfi fyrir sig og barns sitt og að þær umsóknir séu til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Þar sem kærandi og barn hennar munu ekki vera stödd á Íslandi verður ekki annað ráðið en að þau hafi uppfyllt þann áskilnað 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að útlendingi beri að sækja um dvalarleyfi áður en viðkomandi komi til landsins. Þar af leiðandi getur ekki reynt á það hvort heimilt sé að víkja frá ákvæðinu á grundvelli 3. mgr. 51. gr., enda felur það ákvæði aðeins í sér undanþágu frá skyldu 1. mgr. um að skylt sé að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins en ekki frá þeim ákvæðum laganna er gera kröfu um heimild til dvalar hér á landi. Með vísan til þessa verður hin kærða ákvörðun staðfest.
Kærandi hefur einnig kært ákvörðun Útlendingastofnunar um forgangs- og flýtiafgreiðslu málsins, sbr. 1. og 3. mgr. 53. gr. laga um útlendinga og gert kröfu um að starfsmaður Útlendingastofnunar víki sæti við ákvörðun máls hennar og barns hennar hjá stofnuninni. Að mati kærunefndar er um málsmeðferðarákvarðanir að ræða sem binda ekki enda á stjórnsýslumál og eru því ekki kæranlegar sérstaklega til kærunefndar útlendingamála, sbr. 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga. Þeim kröfum kæranda er því vísað frá kærunefnd.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares