Nr. 152/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 4. apríl 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 152/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19020058
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 25. febrúar 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Moldóvu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. febrúar 2019, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 12. september 2018. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 22. janúar 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 15. febrúar 2019, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 25. febrúar 2019. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 5. mars 2019 ásamt fylgigögnum. Í greinargerð óskaði kærandi eftir að fá að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé samkynhneigður og greindur með HIV. Sökum þess hafi kærandi sætt mismunun og bæði orðið fyrir andlegu og líkamlegu ofbeldi í heimaríki
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hann sé frá bænum […] í Soroca héraði í Moldóvu. Kærandi hafi dvalið um tíma á Ítalíu fyrir komuna hingað til lands þar sem móðir hans starfi á svörtum atvinnumarkaði. Kærandi hafi átt í sambandi við mann á Ítalíu en því sé lokið. Eftir komuna hingað til lands hafi kærandi kynnst manni sem hann eigi nú í ástarsambandi við. Í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi kærandi greint frá ástæðum flótta síns í heimaríki en hann óttist ofsóknir sökum þess að hann sé samkynhneigður og HIV-smitaður. Kærandi hafi átt í leynilegum samböndum við karlmenn í Moldóvu. Kærandi hafi opinberað kynhneigð sína í október árið 2016 og hafi lýst þeim erfiðleikum sem hann hafi glímt við í kjölfarið. Framkoma fólks hafi breyst verulega í hans garð og hafi hann orðið fyrir ofbeldi, mismunun og útskúfun. Þá hafi fjölskylda kæranda snúið baki við honum vegna kynhneigðar hans. Sérstaklega hafi kærandi nefnt bróður sinn sem sé í söfnuði votta Jehóva, ömmu sína sem kærandi hafi verið búsettur hjá og móður sína sem hann hafi ætlað að vera hjá eftir að amma hans hafi hafnað honum. Ennfremur hafi kærandi orðið fyrir áreiti í skóla af hálfu samnemenda sinna og kennara. Kærandi hafi lýst atvikum þar sem samnemendur hafi áreitt hann og kennarar hafi gefið honum lægri einkunnir.
Kærandi hafi greint frá því að hafa fengið tölvupósta þar sem honum hafi verið hótað barsmíðum, lífláti og limlestingum sökum samkynhneigðar hans. Jafnframt hafi kærandi orðið fyrir líkamsárás af hálfu hóps manna. Kærandi hafi leitað til lögreglu vegna árásarinnar en viðbrögð lögreglunnar hafi verið á þá leið að kærandi megi búast við slíku vegna kynhneigðar sinnar. Lögreglan hafi ekki ritað skýrslu og ráðlagt honum að hætta að vera samkynhneigður. Kærandi hafi leitað læknisaðstoðar í kjölfar árásarinnar. Eftir árásina hafi kærandi fundið sig knúinn til að vera ekki einn á ferli, verið óttasleginn og vantreyst öllum. Kærandi hafi glímt við mikið þunglyndi og sjálfsvígshugsanir og hafi því leitað aðstoðar sálfræðings. Kærandi hafi lýst djúpstæðum fordómum og áreiti sem samkynhneigðir verði fyrir í Moldóvu. Sem dæmi nefnir kærandi morð á ungum mönnum sem hafi verið grunaðir um samkynhneigð. Einnig að samkynhneigðum sé mismunað af samfélaginu og opinberum aðilum, m.a. á atvinnumarkaði.
Kærandi hafi greinst með HIV skömmu áður en hann hafi yfirgefið Moldóvu. Í tengslum við greiningu og meðferð sjúkdómsins hafi hann notið aðstoðar samtaka í Moldóvu sem með leynd veiti aðstoð til einstaklinga í slíkri stöðu. Kærandi kveður engan annan í heimaríki vita af sjúkdómsgreiningunni en HIV-smitaðir verði fyrir alvarlegum fordómum þar í landi og dæmi séu um að fjölskyldur smitaðra einstaklinga myrði þá. Þá greindi kærandi frá annars konar erfiðleikum í heimaríki. Stjúpfaðir hans hafi beitt móður hans alvarlegu heimilisofbeldi og einnig hann sjálfan en þó ekki í jafn miklum mæli. Kærandi kvað yfirvöld ekki veita vernd í slíkum tilvikum og lýsti jafnframt spillingu í heimaríki og nefndi sem dæmi að móðir hans hafi þurft að greiða heilbrigðisstarfsmönnum mútur til að veita kæranda aðhlynningu.
Með greinargerð sinni lagði kærandi fram dagnótur frá Göngudeild sóttvarna þar sem kemur m.a. fram staðfesting á HIV-smiti hans og þörf kæranda á meðferð. Þar kemur einnig fram að kærandi hafi lýst því að hafa verið afneitað af móður sinni þegar hann hafi farið til hennar á Ítalíu. Einnig kemur fram að kærandi hafi átt kærasta fyrir komuna hingað til lands. Þá leggur kærandi fram bréf ritað af klínískum sálfræðingi sem starfi með Samtökunum 78 í því skyni að sýna fram á þá aðstoð sem kærandi hafi fengið frá samtökunum og til að bera vott um andlegt ástand hans og þau áhrif sem vandamál hans hafi haft.
Kærandi fjallar í greinargerð sinni um aðstæður í Moldóvu, m.a. um stöðu samkynhneigðra og stöðu HIV-smitaðra einstaklinga. Kærandi vísar m.a. til alþjóðlegra skýrslna sem hann telji styðja við mál sitt.
Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamaður hér á landi, skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem hann eigi á hættu ofsóknir vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi, n.t.t. vegna kynhneigðar og sem HIV-smitaður einstaklingur, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Jafnframt vísar kærandi til 2. mgr. 38. gr. þar sem fram komi í hverju ofsóknir geti falist. Þá hafi kærandi orðið fyrir ofsóknum af hálfu ríkisins sem og annarra aðila ótengdum ríkinu auk þess sem yfirvöld veiti hvorki samkynhneigðum né HIV-smituðum fullnægjandi vernd, sbr. a- og c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til athugasemda með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016 og leiðbeininga Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna, sbr. lið 53 í handbók um réttarstöðu flóttamanna máli sínu til stuðnings. Þar komi m.a. fram að með samsafni ástæðna sé m.a. átt við margvíslega mismunun sem sé samtvinnuð öðru mótlæti. Þá vísar kærandi til leiðbeininga flóttamannastofnunar um málsmeðferð hælisbeiðna á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar þar sem komi fram að meðal þeirra þátta sem geti aukið líkur á ofbeldi og mismunun í málum slíkra einstaklinga sé t.a.m. staða einstaklinga sem smitaðir séu af HIV. Eftir að kærandi hafi opinberað kynhneigð sína árið 2016 hafi hann orðið fyrir árásum, áreiti, fordómum, mismunun og útskúfun. Samkvæmt öllu framangreindu sé ótti kæranda við ofsóknir í heimaríki sem samkynhneigður einstaklingur smitaður af HIV ástæðuríkur. Einnig sé um að ræða samsafn athafna, þ.m.t. ólöglega mismunun sem hafi eða geti haft sömu áhrif á einstakling og ofsóknir skv. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Ennfremur myndi endursending kæranda til Moldóvu brjóta gegn meginreglu þjóðarréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga auk þess sem slík ákvörðun myndi brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamningsins.
Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt vernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið taki mið af tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Með vísan til framangreinds telji kærandi ljóst að raunhæf ástæða sé til að ætla að hann eigi á hættu pyndingar eða ómannúðlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Þá áréttar kærandi að endursending hans til heimaríkis sé brot gegn ákvæðum laga um útlendinga, stjórnarskránni og alþjóðasáttmálum.
Kærandi krefst þess til þrautavara að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis ef útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærandi vísar til athugasemda við 74. gr. laga um útlendinga í frumvarpi því sem varð að lögunum. Þar komi fram að með almennum aðstæðum sé m.a. vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi telur að líta verði svo á að hann sé þolandi viðvarandi mannréttindabrota í heimaríki sem yfirvöld verndi hann ekki gegn. Framangreindar heimildir sýni að samkynhneigðir og HIV-smitaðir mæti fordómum og mismunun á öllum stigum þjóðfélagsins í Moldóvu. Þá verði samkynhneigðir samkvæmt heimildum fyrir margvíslegu ofbeldi og sé lögreglan treg til að veita þeim vernd. Ljóst sé að kærandi muni búa við afar erfiðar félagslegar aðstæður verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Samkynhneigðir og HIV-smitaðir standi auk mismununar frammi fyrir útskúfun úr samfélaginu og sé viðhorf almennings slæmt í þeirra garð. Fjölskylda kæranda hafi snúið við honum baki vegna vitneskju um kynhneigð hans. Þá sé staðreyndin um að hann sé HIV-smitaður ekki opinber en með hliðsjón af heimildum megi slá því föstu að ef til þess komi muni kærandi verða fyrir frekari einangrun og mismunun. Ennfremur sé algengt að heilbrigðisstofnanir og aðrir opinberir aðilar leki upplýsingum um HIV-smit einstaklinga svo raunveruleg hætta sé á að upplýsingar um sjúkdómsgreiningu kæranda verði opinberar. Þá hafi kærandi skerta möguleika á að afla sér tekna og lifa mannsæmandi lífi sökum mismununar á atvinnumarkaði í garð samkynhneigðra. Kærandi telur jafnframt að líta beri til þess að kærandi eigi kærasta hér á landi og að hann sé náinn honum og fjölskyldu hans. Fjölskylda kæranda hafi líkt og áður segir snúið við honum baki og séu tengsl hans við Ísland því mikilvægari kæranda en tengsl hans við heimaríki. Þá áréttar kærandi að mat Útlendingastofnunar á þörf hans fyrir vernd sem og á áhrifum þess að tilheyra bæði hópi samkynhneigðra og HIV-smitaðra sé ábótavant. Í ljósi framangreinds telji kærandi að hann uppfylli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og beri að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hér á landi.
Kærandi gerir í greinargerð sinni athugasemdir við hina kærðu ákvörðun og telur að Útlendingastofnun hafi orðið á mistök í mati sínu á möguleikum kæranda á vernd í heimaríki. Þá gerir kærandi athugasemd við mat Útlendingastofnunar á alvarleika aðstæðna samkynhneigðra og HIV-smitaðra í Moldóvu sem og skort á mati á persónulegum aðstæðum, áhrifum samsafns athafna og almennt á möguleikum á vernd yfirvalda. Í hinni kærðu ákvörðun telji Útlendingastofnun kæranda og aðra í sambærilegri stöðu standa frammi fyrir margvíslegum erfiðleikum en aðstæðurnar séu ekki svo alvarlegar að kærandi þarfnist verndar. Það sé mat kæranda að lýsingin á aðstæðum í heimaríki kæranda í ákvörðun Útlendingastofnunar beri með sér vott um mjög alvarlegar aðstæður. Sú ályktun Útlendingastofnunar um að ekki geti verið um ofsóknir að ræða séu að mati kæranda ekki í samræmi við lýsingar stofnunarinnar. Þá vekur kærandi sérstaka athygli á alvarlegum mistökum Útlendingastofnunar þar sem vísað sé til skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um ástand mannréttindamála í Moldóvu en þar segi stofnunin að lögreglan hafi almennt reynst hjálpsöm við að aðstoða einstaklinga sem verði fyrir áreiti sökum kynhneigðar. Hið rétta sé að í skýrslunni komi fram að í flestum málum séu lögregluþjónar tregir til að ákæra gerendur slíkra mála. Að mati kæranda sé um alvarlegan annmarka að ræða sem megi jafna til brots á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Að lokum telur kærandi rétt að leiðrétta ummæli í hinni kærðu ákvörðun þar sem komi fram að talsmanni kæranda hafi verið veittur viðbótarfrestur til að skila inn gögnum varðandi heilsufar en engin gögn hafi borist. Talsmaður kæranda hafi tilkynnt stofnuninni að hann hefði óskað eftir frekari gögnum um heilsufar en hafi ekki óskað eftir fresti og hafi Útlendingastofnun ekki tilkynnt honum um veitingu frests.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað moldóvsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé moldóvskur ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Moldóvu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· Moldova 2018 Human Rights Report (U.S. Department of state, 13. mars 2019);
· Moldova 2017 Human Rights Report (U.S. Department of state, 25. apríl 2018);
· Nations in Transit – 2018 – Moldova (Freedom House, 11. apríl 2018);
· Human Rights in Moldova (Civil Rights Defenders, 17. janúar 2017);
· Freedom in the World 2018 – Moldova (Freedom House, 1. ágúst 2018);
· Annual review of the human rights situation of lesbian, gay, bisexual, trans and intersex people (ILGA, 26. febrúar 2019);
· Amnesty International Report 2017/18 Moldova (Amnesty International, 22. febrúar 2018).
Moldóva er lýðræðisríki með þingbundinni stjórn með u.þ.b. 3,5 milljónir íbúa. Moldóva er aðili að ýmsum alþjóðlegum mannréttindasamningum m.a. samningi Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og valkvæðri bókun við samninginn, samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri ómannúðlegri og vanvirðandi meðferð eða refsingu ásamt flóttamannasamningnum. Moldóva er jafnframt aðili að Evrópuráðinu og hefur fullgilt mannréttindasáttmála Evrópu. Moldóva er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.
Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 eru helstu vandamál tengd mannréttindum í Moldóvu, pyndingar og slæmar aðstæður í fangelsum og geðsjúkrahúsum ríkisins, handahófskenndar handtökur og varðhald, spilling hjá háttsettum embættismönnum, takmarkað frelsi fjölmiðla og ofbeldi gegn einstaklingum með fötlun á vistheimilum. Moldóvsk stjórnvöld hafi rannsakað tilkynningar um brot á mannréttindum en hafi í fáum tilfellum tekist að saksækja og refsa opinberum starfsmönnum vegna slíkra brota. Þá hafi færst í aukana að embættismenn séu sóttir til saka með valkvæðum hætti og refsileysi sé enn vandamál. Stjórnarandstaðan hafi haldið því fram að hún verði fyrir auknum þrýstingi af hálfu yfirvalda og dæmi um að einstaklingar séu settir í varðhald af pólitískum ástæðum. Árið 2018 hafi saksóknari hafið 71 sakamál gegn starfsmönnum löggæslustofnana ríkisins og hafi verið ákært í 27 málum gegn 46 lögreglumönnum. Samkvæmt moldóvskum lögum geti almennir borgarar sótt um skaðabætur vegna mannréttindabrota. Stjórnarskrá ríkisins kveði á um ábyrgð ríkisins þegar stjórnvöld brjóti á réttindum einstaklinga m.a. með þeim hætti að svara ekki umsóknum tímanlega eða vegna misferlis ríkisins í sakamálum. Dómar í slíkum málum séu oft vægir jafnframt sem þeim sé ekki framfylgt. Þá séu starfandi bæði umboðsmaður mannréttinda og barna í ríkinu.
Af ofangreindum gögnum má ráða að samkynhneigð sé ekki refsiverð samkvæmt moldóvskum lögum en samkynhneigðir njóti þó ekki sömu lagalegu verndar og aðrir íbúar ríkisins, m.a. geti samkynhneigðir ekki skráð sig í sambúð. Þá sé ekki til staðar löggjöf sem banni sérstaklega hatursorðræðu eða glæpi á grundvelli kynhneigðar. Þó banni moldóvsk lög mismunun á atvinnumarkaði á grundvelli kynhneigðar. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 kemur fram að félagsleg mismunun sé til staðar í ríkinu gegn hinsegin fólki og hafi einstaklingar sem tilheyri þeim hópi greint frá andlegu og líkamlegu ofbeldi í sinn garð. Í flestum tilvikum hafi lögregluþjónar verið tregir til að sækja gerendur slíkra brota til saka. Þá séu dæmi um að stjórnmálaflokkar og opinberir einstaklingar í ríkinu hafi viðhaft niðrandi orðræðu í garð samkynhneigðra. Í september 2018 hafi forseti landsins látið hafa eftir sér að hinsegin einstaklingar séu móðgun við gildi ríkisins og almenna siðferðiskennd auk þess sem hann hafi lagt áherslu á að skipulagning skemmtana, skrúðganga og annarra viðburða tengdum málefnum hinsegin fólks ýti undir ósiðleg gildi og skyldu fordæmdir og jafnvel bannaðir. Þá hafi hann áður lýst því yfir að hann sé ekki forseti samkynhneigðra. Frjálsu félagasamtökin Genderdoc-M,sem berjast fyrir réttindum hinsegin fólks, hafi greint frá tilvikum um hatursorðræðu og ofbeldi gegn hinsegin einstaklingum árið 2018, þ. á m. 11 hatursglæpi, 19 tilvik um mismunun og 19 tilvik um hatursorðræðu. Jafnframt greindu samtökin frá því að um 13 mál vegna mismununar, hatursorðræðu, hatursglæpa, brota á rétti til fjölskyldulífs og takmörkunar á félagafrelsi í Moldóvu séu til skoðunar hjá mannréttindadómstóli Evrópu. Samtökin hafi staðið fyrir árlegri hinsegin göngu 17. árið í röð árið 2018 og þrátt fyrir að mótmæli hafi verið skipulögð gegn göngunni af hálfu fordómafullra hópa og trúarsafnaða hafi viðburðurinn notið töluverðrar lögregluverndar sem hafi komið í veg fyrir ofbeldi og leyft þátttakendum að ljúka göngunni á öruggan hátt. Að göngunni lokinni hafi 22 sendiráð í ríkinu birt sameiginlega stuðningsyfirlýsingu við hinsegin einstaklinga. Samkvæmt skýrslu ILGA útgefinni 2019 hafi verið birt aðgerðaráætlun um mannréttindi í maí 2018 þar sem í fyrsta sinn hafi verið fjallað um bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar og innihaldi áætlunin sértæk úrræði á borð við að setja á fót löggjöf um bann við mismunun og hatursglæpum.
Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins standa HIV-smitaðir einstaklingar í Moldóvu frammi fyrir félagslegri og opinberri mismunun. HIV-smitaðir einstaklingar séu sá hópur sem standi frammi fyrir næstmestri félagslegri mismunun á eftir hópi hinsegin fólks. Samkvæmt lögum megi sjúkrahús og heilbrigðisstofnanir ekki neita þeim sem séu með alnæmi eða séu líklega smitaðir um þjónustu eða krefjast umframgreiðslu frá þeim. Dæmi séu um að sjúkrahús hafi miðlað upplýsingum um HIV-smit án samþykkis til einstaklinga sem hafi ekki rétt á slíkum upplýsingum. Þá séu miklir fordómar í samfélaginu gegn HIV-smituðum einstaklingum og tengi íbúar landsins slík smit oft við kynlíf sem þeir telji óeðlilegt og fíkniefnaneyslu.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi byggir ástæður flótta síns á því að hann hafi orðið fyrir og eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum vegna kynhneigðar sinnar og sjúkdóms. Kærandi sé opinberlega samkynhneigður og HIV-smitaður. Kærandi kveðst hafa orðið fyrir og óttist að verða fyrir félagslegri mismunun sem og mismunun af hálfu opinberra aðila.
Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hann hafi opinberað kynhneigð sína fyrir vinum sínum í október 2016 og þá hafi áreiti í hans garðs hafist. Vinir og fjölskylda kæranda hafi snúið baki við honum og honum hafi farið að berast líflátshótanir í tölvupósti og smáskilaboðum. Jafnframt hafi hann orðið fyrir aðkasti og mismunun í skólanum og í eitt sinn orðið fyrir líkamsárás af hálfu hóps manna sem hann hafi ekki þekkt og hafi þurft læknisaðstoð í kjölfarið. Kærandi hafi leitað til lögreglu sem hafi ekki aðhafst og ráðlagt kæranda að breyta kynhneigð sinni. Í kjölfar árásarinnar hafi kærandi farið varlega og forðast að vera einsamall á ferli. Jafnframt greindi kærandi frá því að hann sé HIV-smitaður en samtök hinsegin fólks í heimaríki hans hafi aðstoðað hann við að fá læknisaðstoð með leynd. Þá sé ekki opinbert að kærandi sé HIV-smitaður en hann óttist að verða fyrir frekara áreiti komist það upp. Við meðferð málsins lagði kærandi fram bréf frá sálfræðingi um andlega líðan hans og læknisfræðileg gögn frá Göngudeild sóttvarna þar sem m.a. sé staðfest að kærandi sé HIV-smitaður.
Þau gögn sem kærunefnd hefur yfirfarið bera með sér að samkynhneigðir eigi á hættu að verða fyrir félagslegri mismunun í heimaríki en ekki sé um kerfisbundnar ofsóknir að ræða. Þrátt fyrir að opinberir embættismenn, m.a. forseti ríkisins, hafi viðhaft niðrandi ummæli í garð hinsegin fólks hafi orðið breytingar til batnaðar í málaflokknum á síðustu árum. Til að mynda hafi ríkið bannað mismunun á grundvelli kynhneigðar á atvinnumarkaði og innleitt aðgerðaráætlun gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar sem innihaldi sértækar aðgerðir. Þá hafi síðasta baráttuganga hinsegin fólks farið fram með aðstoð lögreglu í heimaríki kæranda þrátt fyrir mótmæli. Samkvæmt framangreindum gögnum séu lögregluþjónar tregir við að saksækja gerendur afbrota gegn samkynhneigðum en í landinu sé til staðar kerfi sem þeir sem telji sig hafa orðið fyrir misferli af hálfu lögreglu geti leitað til. Varðandi stöðu HIV-smitaðra einstaklinga í Moldóvu þá séu til staðar lög í heimaríki sem banni mismunun gegn hópnum innan heilbrigðiskerfisins og aðstoði frjáls félagasamtök samkynhneigða við að leita sér aðstoðar á laun en fordómar séu gegn HIV-smituðum einstaklingum í Moldóvu.
Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa orðið fyrir eða eiga á hættu ofsóknir af hálfu yfirvalda í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá gefa gögn málsins ekki til kynna að hann eigi á hættu slíkar ofsóknir. Kærandi kveðst óttast viðbrögð samborgara sinna og félagslega mismunun vegna kynhneigðar og sjúkdómsgreiningar. Líkt og komið hefur fram gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til kynna að samkynhneigðir og HIV-smitaðir einstaklingar kunni að eiga hættu á mismunun í heimaríki sökum kynhneigðar sinnar og sjúkdómsgreiningar. Þrátt fyrir að staða HIV smitaðra samkynhneigðra karlmanna sé erfið bendir heildarmat á gögnum málsins ekki til þess að slík mismunun nái því marki að teljast til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Þá heldur kærandi því fram að lögreglan muni ekki veita honum fullnægjandi vernd og vísar því til stuðnings til viðbragða lögreglu vegna líkamsárásar sem hann kveðst hafa orðið fyrir. Kærandi telur árásina og viðbrögð lögreglu tengjast samkynhneigð sinni. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi reynt að nýta sér önnur úrræði sem honum standa til boða í heimaríki vegna aðgerðarleysis lögreglu. Það er mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita kæranda viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir afhafnir sem kunni að fela í sér ofsóknir, sbr. 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.
Er það því mat kærunefndar að kærandi hafi hvorki orðið fyrir né eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, að teknu tilliti til samlegðaráhrifa kynhneigðar kæranda og stöðu hans sem HIV-smitaður einstaklingur.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laganna.
Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli.
Líkt og fram hefur komið hefur kærandi greint frá því að hafa þurft að þola fordóma og ofbeldi af hálfu skólafélaga, kennara og samborgara sinna vegna kynhneigðar sinnar. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að fölskylda hans hafi snúið við honum baki. Móðir kæranda hafi sótt vinnu á Ítalíu og kærandi hafi búið hjá ömmu sinni. Amma kæranda hafi rekið hann af heimilinu þegar hún hafi komist að kynhneigð hans. Þá hafi kærandi farið til móður sinnar á Ítalíu en hún tjáð honum að hann megi ekki dvelja hjá henni sökum kynhneigðar hans. Þá þekki kærandi ekki föður sinn. Jafnframt hafi eldri bróðir kæranda og fjölskylda hans snúið baki við kæranda vegna kynhneigðar hans en bróðir kæranda sé vottur Jehóva.
Kærandi greindi frá því að honum hafi gengið vel í skóla en eftir að hann hafi opinberað kynhneigð sína hafi hann orðið fyrir aðkasti af hálfu nemenda og kennara í skólanum. Til að mynda hafi samnemendur hans eitt sinn komið fyrir bréfi á milli fóta kæranda og kveikt í. Kærandi hafi brennst illa og þurft að vera frá skóla í eina og hálfa viku af þeim sökum. Aðeins einn kennari hafi að sögn kæranda samþykkt kynhneigð hans en aðrir hafi gefið honum lægri einkunnir að ósekju og neitað að aðstoða hann. Kærandi hafi þrátt fyrir þetta reynt að klára nám sitt en hafi í kjölfarið orðið mjög þunglyndur og upplifað sjálfsvígshugsanir. Þá greindi kærandi frá því að honum hafi borist mjög grófar hótanir í tölvupósti og smáskilaboðum frá skólafélögum sínum þar sem honum hafi verið hótað ofbeldi og limlestingum. Þá greindi kærandi frá því að hafa orðið fyrir líkamsárás af hálfu hóps manna sem hann hafi ekki þekkt og í kjölfarið hafi hann orðið mjög hræddur og forðast að vera einn á ferli. Kærandi hafi frá unga aldri vitað að hann sé samkynhneigður og hafi verið opinberlega samkynhneigður frá 18 ára aldri. Kærandi óttist að snúa til baka til heimaríkis þar sem hann vilji ekki leyna kynhneigð sinni.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hann sé HIV-smitaður og fær sú sjúkdómsgreining stuðning í framlögðum heilsufarsgögnum frá Göngudeild sóttvarna. Kærandi kveður fjölskyldu hans, vini og aðra ekki vita af smitinu en miklir fordómar séu gegn HIV-smituðum einstaklingum í Moldóvu. Kærandi kvaðst hafa fengið aðstoð hinseginsamtaka í heimaríki við að fá viðeigandi læknisþjónustu. Þá greindi kærandi frá því að fjárhagsstaða hans sé slæm en það sé sérstaklega erfitt fyrir hann að fá vinnu bæði vegna kynhneigðar sinnar og sjúkdómsgreiningar. Kærandi er ungur og kveðst ekki njóta stuðnings frá fjölskyldu sinni sem hefur líkt og áður segir snúið við honum baki.
Samkvæmt framansögðu hefur kærandi lýst margvíslegri áreitni og útskúfun sem hann kveðst hafa orðið fyrir í heimaríki. Þá liggja fyrir gögn sem sýna fram á HIV-smit hans. Þótt kærandi hafi ekki lagt fram gögn sem styðja við frásögn hans af áreiti í heimaríki telur kærunefnd að skýrslur um heimaríki kæranda, sem lýst hefur verið hér að framan, séu þess eðlis að nefndin telur að kærandi hafi sýnt fram á að hann muni eiga á hættu mismunun sökum samkynhneigðar sinnar auk þess sem staða hans sé verri en annarra í sömu stöðu þar sem hann njóti ekki stuðnings fjölskyldu sinnar. Þá sé staða hans sérstaklega erfið þar sem hann glími við HIV-smit og einstaklingar í heimaríki hans þurfi að sækja sér læknisaðstoðar á laun eða eiga ellegar á hættu mismunun og fordóma af hálfu samfélagsins.
Í ljósi framangreinds er það mat kærunefndar að kærandi hafi sýnt fram á að hann muni búa við erfiðar félagslegar aðstæður fari hann aftur til heimaríkis. Sérstakar aðstæður kæranda auk þeirra erfiðleika sem hefur verið sýnt fram á að samkynhneigðir og HIV-smitaðir einstaklingar búi almennt við í heimaríki kæranda eru að mati kærunefndar, eins og hér stendur sérstaklega á, þess eðlis að kærandi telst hafa sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Niðurstaða kærunefndar er byggð á heildstæðu mati á þeim aðstæðum sem bíða kæranda í heimaríki.
Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndarinnar að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Lagt er fyrir stofnunina að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda varðandi umsókn hans um alþjóðlega vernd eru staðfestar.
The Directorate is instructed to issue residence permit for the appellant based on Article 74 of the Act on Foreigners. The decisions of the Directorate of Immigration in the case of the appellant related to his application for international protection is affirmed.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir